DIREITO PENAL II (06/04/2011)

4 TENTATIVA

4.1 Omissão própria

    Não há tentativa na omissão própria (além de não ser compatível com os crimes de mera conduta), uma vez que não há necessidade de resultado para configurar um crime omissivo próprio.


4.2 Omissão imprópria

    Como os crimes omissivos impróprios são materiais, há a tentativa.

    Ex.: “A” é uma mãe muito desnaturada e decide matar seu filho recém-nascido. Decide matar o mesmo por inanição, deixando o seu filho em casa chorando sem o peito materno. Um vizinho, ao perceber o barulho persistente, invade a casa e leva o incapaz ao hospital, salvando-o. Responde a mãe por tentativa de homicídio doloso por omissão imprópria (arts. 121 c/c 14, II c/c 13, 2º, a).   


5 CULPA

5.1 Omissão própria

    A regra quase absoluta é de que não cabe culpa na omissão própria. A exceção é encontrada na lei dos crimes ambientais (Lei 9.605/98), em seu art. 68, que assim versa:

“Art. 68. Deixar, aquele que tiver o dever legal ou contratual de fazê-lo, de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental:
      
Pena - detenção, de um a três anos, e multa.

Parágrafo único. Se o crime é culposo, a pena é de três meses a um ano, sem prejuízo da multa.”

 
5.2 Omissão imprópria

    Há culpa na omissão imprópria.

    Ex.: Uma babá que, ao conversar com uma amiga por telefone, deixa que o incapaz ao qual cuidava caia na piscina e morra afogado. Responderia a babá por homicídio culposo por omissão imprópria (arts. 121, 3º c/c 13, 2º, b).


6 TIPO SUBJETIVO

    É o dolo, que no crime omissivo, é a vontade e consciência de se abster da conduta devida. É ter a intenção de não agir.


7 TIPO OBJETIVO

    Em ambos as formas de omissão há elementos comuns que formam o tipo objetivo, quais sejam, violação do dever legal de agir e possibilidade concreta de agir.


 
8 ERRO

    Pode haver erro quanto à situação de garantia (erro na omissão imprópria), ocorre quando o garante se confunde com sua posição de garantir. Assim, responderá o garante por omissão própria.

Ex.: “A” é pai de uma criança de 12 anos, ambos estão no litoral. Numa bela manhã de sol, “A” resolve sair, deixando seu filho jogando em seu PlayStation 3. Ao passar pela praia, verifica que há uma criança se afogando, muito parecido com seu filho, contudo ele decide não agir para não se complicar. Ao chegar em casa, assistindo ao telejornal, verifica que o afogando era seu filho. Responderá o pai por omissão próprio com erro (arts. 135, parágrafo único c/c 20).