3.5.1 Mandado de Segurança
Previsto no art. 5º, LXIX, CF e possui uma lei que o disciplina, 12.016/2009.
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado em habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.”
Esta é uma ação bastante utilizado no que tange à Administração Pública, havendo sido introduzido no Direito Brasileiro na Constituição de 34 (até então o habeas corpus era uma espécie de curinga).
O mandado de segurança é uma ação própria para coibir atos ilegais ou abusivos praticados pela Administração Pública. Tem-se com ele duas questões: direito líquido e certo (é o direito que pode ser demonstrado de pronto, não há necessidade de uma dilação probatória, isto é, não há um momento [ou ao longo do processo] no processo para demonstrar ao juiz o direito pleiteado [produzir provas]. Desde início o postulante junta todos os documentos necessários para comprovar o seu direito. Excepcionalmente o juiz pode requerer maiores comprovações) e a noção de autoridade pública (ou coatora. É a autoridade que está praticando o ato a ser impugnado, podendo ser a coatora Administração Pública [direta ou indireta, desta excetua-se a hipótese de atos de gestão comercial ou qualquer outra de natureza privada] ou agente praticando atos delegados [isto decorre da prática de atos no âmbito público, através do desempenho de atividade delegada pela Administração Pública).
O mandado de segurança é uma ação para ser realizada no menor espaço de tempo possível, pois com ele se quer a cessação dos efeitos produzidos pelos atos ilegais ou abusivos da autoridade pública.
Não se impetra mandado de segurança contra a entidade, mas sim contra o sujeito (pessoa física) que, pelo poder nele investido, praticou o ato ilegal ou abusivo. Assim sendo, não se impetra mandado de segurança contra o Banrisul, mas sim contra o presidente da Comissão de Licitações.
O mandado de segurança tem algumas restrições, pois é instrumento próprio para se questionar ato administrativo de efeitos concretos, que venham a trazer, ou ameaçar trazer, prejuízo ao administrado. Com isso, o mandado de segurança não pode ser aplicado para discutir lei em tese (é quando os efeitos estão em abstrato, não concreto), caso para o qual se valerá o administrado de outra ação. Também não poderá ser utilizado como substitutivo de ação de cobrança. Ademais, o mandado de segurança tem caráter residual, só devendo ser usado quando não for possível habeas corpus ou habeas data, ou quando não for possível recursos administrativos específicos.
O prazo prescricional do mandado de segurança é de 120 dias a contar da data de vigência do ato ilegal. Passados esses 120 dias o administrado não poderá discutir a ilegalidade através do mandado de segurança, devendo utilizar outra ação.
O mandado de segurança pode ser repressivo (depois do ato ilegal já ter começado produzir efeitos concretos) ou preventivo (antes do ato ilegal produzir efeitos concretos).
O mandado de segurança pode ser individual ou coletivos (podendo este ser direitos coletivos e direitos individuais homogêneos [são direitos que, ainda que individuais, podem ser discutidos em grupo, pela identidade de partes ou de conteúdo]). O último está previsto no art. 5º, LXX, CF.
3.5.2 Habeas Corpus
Encontra-se previsto no art. 5º, LXVIII, CF.
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.”
É válido para liberdade de locomoção e direito de ir e vir. É mais utilizado em matéria processual penal, pois é neste ramo que mais acontece o cerceamento de locomoção ou do direito de ir e vir. Impetra-se contra qualquer autoridade que praticar o ato abusivo de privação da liberdade de locomoção e direito de ir e vir.
3.5.3 Ação popular
Está expressa no art. 5º, LXXIII, CF e na Lei Complementar 4.717/1965.
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.”
Foi idealizada por Hely Lopes Meirelles, pela qual qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.
O cidadão é o sujeito ativo.
3.5.4 Habeas data
Está previsto no art. 5º, LXXII, CF e na Lei 9.507/97.
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXXII - conceder-se-á "habeas-data":
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo”
Para assegurar o conhecimento de informações, fala-se em registro públicos (seja qual for a natureza destes [públicos ou privados]), passíveis de impetração de habeas data.
Nos termos da súmula nº2, STJ, “não cabe o habeas data (CF, Art. 5º, LXXII, letra a) se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa.”
3.5.5 Ação civil pública
Está estatuída na Constituição Federal em seu artigo 129, III, CF e na lei 7.347/1985. Não serve só para controle da Administração.
“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
§ 1º - A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei.”
Em se tratando ação civil pública, vários são os legitimados a propô-la. São eles: Ministério Público; Defensoria Pública; União, Estados, Municípios e Distrito Federal; autarquias, empresas públicas, fundações ou sociedades de economia-mista; associação constituída há pelo menos um ano e inclua entre suas finalidades institucionais a proteção do meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
Além de admitir a ação civil pública em caso de lesão aos direitos difusos (não tem titular definido específico, é a sociedade como um todo) e coletivos (são direitos atinentes à determinada classe/categoria de pessoas), a jurisprudência hoje entende que cabe nos casos de direito de interesses individuais homogêneos, desde que os mesmos tenham repercussão social.
Não há foro privilegiado para este tipo de ação.
O Ministério Público pode atuar tanto como autor quanto como custus legis, ou seja, como fiscal da lei. Caso o titular da ação pare de se manifestar, pode o MP passar a capitanear a mesma.
3.5.6 Ação de improbidade administrativa
Prevista no art. 37, §4º, CF e na Lei 8.429/1992.
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”
É uma ação inserida num contexto maior, no caso o da improbidade administrativa.
Quando se fala em probidade entende-se moralidade, ou seja, atuação, na condução dos negócios da administração pública, conforme os princípios de ética. Do ponto de vista técnico, a noção de probidade transcende à moralidade administrativa, isto é, esta passa a ser uma das regras ou princípios que devem ser observados naquela. Por isso, a Lei especificada acima resolveu dividir os atos de improbidade administrativa em três grandes grupos:
- Atos que importam em enriquecimento ilícito (Art. 9º, Lei 8.429/92)
“Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;
III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;
IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;
VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;
VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;
IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;
X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;
XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.”
- Atos que causam prejuízo ao erário (Art. 10 , Lei 8.429/92)
“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;
IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;
VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;
X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;
XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.
XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)
XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)”
- Atos que atentam contra os princípios da administração pública (Art. 11, Lei 8.429/92).
“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso público;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.”
No art. 12, da Lei 8.429/92, temos as penas para os atos de improbidade administrativa.
“Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).
I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.”
Estas normas não prejudicam a possibilidade de haver sanção penal. As esferas civil, administrativa e penal não se comunicam, salvo melhor juízo, como no caso de se ter apurado a responsabilidade penal, no qual haverá a responsabilidade civil e administrativa.
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