CONCURSO DE AGENTES
O crime pode ser executado por uma ou por mais de uma pessoa, sendo que normalmente é cada vez mais frequente o consórcio de vários agentes para a realização das atividades ilícitas (organizações criminosas, as máfias, os grupos de terrorismo, etc.). O fenômeno da criminalidade organizada e transnacional é um dos maiores desafios com os quais a ciência dogmática penal se defronta, exigindo o constante aperfeiçoamento de mecanismos de combate a esta modalidade específica de criminalidade.
1 CODELINQUÊNCIA
O instituto da codeliquência foi desenvolvido para atender o concurso eventual, não para o atendimento do concurso necessário.
“Quem de qualquer forma (como autor ou partícipe) concorre para a prática de um crime será por este responsabilizado, na medida de sua culpabilidade.”
1.1 Autor
Autor é o agente que realiza com a sua ação ou omissão a conduta descrita pelo verbo nuclear do tipo.
1.1.1 Coautor
Coautor é quem realiza conjuntamente com outro autor a conduta descrita pelo verbo nuclear do tipo.
O fenômeno da coautoria ocorre, portanto, quando houver dois ou mais autores. Daí depreende-se que nem sempre a codelinquência materializar-se-á pela coautoria.
- Coautoria parcial ou funcional
A coautoria parcial ou funcional surge quando dois autores realizam, cada um, uma parte do tipo, sendo ambos coautores parciais ou funcionais. Ex.: A aponta o revólver para a vítima; B subtrai os bens da vítima. A e B são coautores do crime de roubo, ainda que um tenha realizado uma parte (constrangimento) e outro a outra parte (subtração da coisa).
- Coautoria integral ou direta
A coautoria integral ou direta, nessa modalidade dois autores realizam integralmente o tipo penal. Ex.: A e B esfaqueiam uma terceira pessoa. Ambos serão autores do crime de tentativa de homicídio se a vítima não morrer; do crime de homicídio, se morrer.
Executor de reserva é uma figura que permaneceria inerte no momento da execução do crime apenas para garantir, em sendo necessário, como um reforço aos demais executores para a plena consumação delitiva. Se ele agir, será coautor; se ele não necessitar agir, será apenas partícipe. Ex.: duas pessoas irão desferir uma surra numa terceira. Esses dois agentes levam outro consigo para que, se necessário, este possa lhes auxiliar. Quedando esse último aguardando sua ação.
1.1.2 Autoria mediata
É também autor aquele que realiza o crime através de uma outra pessoa que vai agir, ou sem dolo, ou sem ilicitude, ou, ainda, sem culpabilidade. A autoria mediata não é propriamente uma hipóteses de codeliquência, haja vista que só há um autor.
Aqui, há um autor por trás do autor (hintermann, para os alemães). Ex.: alguém manda (conduta mediata) um doente mental realizar um fato criminoso (conduta imediata). Nessa hipótese, somente haverá um autor, o mediato.
1.1.3 Autoria colateral
Trata-se da hipótese (exemplo de laboratório) em que dois autores paralelamente, ao mesmo tempo, realizam o mesmo crime, um desconhecendo a ação do outro.
Na autoria colateral, cada agente responderá pelo crime praticado.
Ex.: dois autores com armas diversas desferem, cada um, um tiro contra a vítima. Uma bala mata e a outra fere. O autor da bala que matou responderá por homicídio consumado; o outro, homicídio tentada.
1.1.4 Autoria incerta
A autoria incerta surge apenas na autoria colateral, pois se há dois autores, mas não se sabe a quem atribuir ou o quê atribuir a cada um deles. Nesse caso, sempre o magistrado deverá optar pelo princípio do in dubio pro reo.
Ex.: dois autores com armas iguais desferem, cada um, um tiro
contra a vítima. Uma bala mata e a outra fere. Os dois respondem por
tentativa de homicídio, em decorrência do princípio do in dubio pro reo. Consiste na hipótese de autoria incerta.
1.1.5 Autoria ignorada ou crime perfeito
Na autoria ignorada existe o crime, mas não existe nenhum autoria a quem se possa atribuir a sua realização.
1.2 Partícipe - Art. 62
Partícipe é aquele sujeito que, sem realizar a ação ou a omissão descrita pelo verbo nuclear do tipo, fornece uma contribuição (moral ou material) ao autor para a realização do crime.
A contribuição moral do partícipe pode ser por instigação (o partícipe reforça uma ideia pré-concebida, já, portanto, presente no desejo criminoso do autor) ou induzimento (o partícipe faz aflorar a vontade delitiva, sendo verificado, portanto, sua ocorrência na fase da cogitatio). Aquele que contribui moralmente pode ser o mandante, que é alguém que contrata outrem para realizar um determinado delito. Mas, há também a relação de comando, quando alguém ordena a outrem que realize um crime, e a de ameaça.
O partícipe material seria aquilo que no modelo penal norte-americano dar-se-ia o nome de cúmplice, que é aquele que fornece os meios necessários à prática do delito.
2 CONCURSO EVENTUAL
O concurso eventual denomina-se de crimes monossubjetivos, pois podem ser praticados por uma só pessoa, mas, eventualmente, poderá será realizado por várias pessoas, o que não se confunde com os crimes plurissubjetivos (ou concurso necessário).
Na hipótese da prática de crime monossubjetivo por vários agentes, deparamo-nos com o instituto da codeliquência.
No concurso eventual não se confunde com o concurso necessário, porque neste não há a necessidade de que todos os agentes tenham capacidade penal, o que não ocorre em se cuidando do concurso eventual.
Assim, para que haja a codelinquência é necessário que todos os agentes possuam capacidade penal (sejam culpáveis).
No concurso eventual (aquele que atrai a codelinquência) todos os agentes devem ter capacidade criminal, pois se um deles não a tiver, esfumaça-se o concurso de agentes e se apresenta o fenômeno jurídico da autoria mediata. Ex.: A e B vão cometer um crime. A é inimputável e B lhe manda executar o crime. Não há codelinquência nesse caso.
No que tange ao concurso necessário, não há a obrigação de que todos os agentes tenham capacidade criminal, na medida em que o crime existirá ainda que um de seus praticantes não tenha capacidade criminal. Ex.: Haveria um crime de quadrilha ainda que um dos quatro quadrilheiros fosse inimputável.
3 CONCURSO NECESSÁRIO
Concurso necessário também é denominado de crimes plurissubjetivos.
Crime plurissubjetivo é aquele que, na descrição do tipo penal, exige a presença de várias pessoas. Isto é, a participação de várias pessoas integra o tipo.
DIFERENÇA ENTRE CRIME PRÓPRIO E DE MÃO PRÓPRIA
Crime próprio é aquele que exige do agente uma condição especial, seja de ordem funcional (ex.: funcionário público), biológico (ex.: ser mãe), estado civil (ex.: crime de tergiversação).
Crime de mão própria é aquele que exige uma atuação pessoal e intransferível do sujeito ativo, não admitindo, portanto, a figura do longa manus (ex.: o crime de deserção).
ART. 62
“Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;
II - coage ou induz outrem à execução material do crime;
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.”
Trata-se de agravantes específicas do concurso de pessoas. A lei pune de forma mais acentuada os agentes que tiveram um papel de maior destaque na empresa criminosa, demonstrando uma culpabilidade mais acentuada.
O inciso I se refere ao autor intelectual, também denominado mentor intelectual, figurando, nessa hipótese, como partícipe. Por ser o líder, tem um papel de maior destaque: ele pode reunir os comparsas, distribuir tarefas, etc.
O inciso II trata da coação, na qual haverá dois participantes: o coator, aquele que realiza a coação; e o coagido, aquele que sofre a coação.
A coação tanto física quanto moral, embora tenham diferenças de incidências tópicas na teoria do crime, podem ser resistíveis ou irresistíveis. Em se tratando de uma coação resistível, o coagido responde pelo crime com uma atenuante. No entanto, se for irresistível, o coagido não responde pelo crime, surgindo a figura da autoria mediata e respondendo o coator.
O inciso III serve para punir quem induz (incita) ou determina alguém que é não punível. Se no inciso I temos a figura do partícipe, aqui temos a do autor mediato. O autor pode ser uma autoridade pública ou privada.
O inciso IV cuida da torpeza específica. A lei determina uma punição mais grave àquele que pratica o crime visando ao lucro, isto é, à paga (pagamento anterior ao ato delitivo) ou à promessa de recompensa (pagamento ulterior à realização do crime). No homicídio e nos crimes contra a honra, a paga ou a promessa de recompensa são circunstâncias qualificadoras, impedindo o bis in idem.
COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA
A legislação penal brasileira consagrou a teoria monista (a regra da conduta monista é que se houver dois agentes [dois coautores, ou um autor e um partícipe], ambos responderão pelo mesmo crime - art. 29, caput), embora haja exceções pluristas (cada participante da empresa criminosas responde por um crime). Uma dessas exceções ocorre no caso da cooperação dolosamente distinta.
A cooperação dolosamente distinta procura punir cada agente pelo que cada um efetivamente praticou. Assim, numa hipótese onde há dois agentes; um deles quer praticar um crime menor (dolo) e ele responderá por este crime menor, ainda que o realizado tenha sido um maior.
Ex.: A e B planejam furtar uma casa desabitada. Essa casa tinha dois andares: um dos agentes fica no 1º andar e o outro vai ao 2º furtar. A, que ficou no 1º andar, encontra uma pessoa, que havia retornado antes para casa, e estupra essa pessoa. Assim, A responderá pelo crime de furto e estupro; enquanto B, apenas pelo crime de furto.
No entanto, se o resultado maior do que o querido por um dos agentes fosse previsível, esse agente responderá pelo crime menor, que era o seu dolo, com um aumento da metade da pena (majorante), pois havia culpa consciente.
De outro modo, se o resultado maior não era querido, mas também não era refutado, ambos agentes (executor e instigador), responderão pelo resultado maior, pois havia dolo eventual de um (do instigador) e dolo direto (do executor).
Ex. 2: Quatro agentes querem operar crime de roubo majorado pelo emprego de arma (apenas com o intuito de intimidar as vítimas). Realizam o crime de roubo, mas o criminoso que estava de posse da arma reconhece, dentre as vítimas, um delegado, que lhe tinha detido anteriormente, desferindo-lhe um tiro certeiro, que o leva a óbito.
Nos Tribunais Superiores a solução é a de que haveria latrocínio para todos os agentes, mesmo em relação àqueles que estavam desarmados e que não queriam a produção da morte. Por quê? Porque, segundo essa orientação, quem vai para um assalto sabendo que um dos concorrentes está armado, assume o riso em face do resultado mais grave, ou seja, age com dolo eventual e não com culpa em relação à morte.
PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA (art. 29, § 1º)
A minorante do parágrafo primeiro do artigo 29 somente se aplica aos partícipes (porque, obviamente, seria ridículo falar-se em autoria de menor importância) e pode ser reconhecida pelo juiz sempre que ele avaliar que a contribuição, moral ou material do partícipe, não tenha uma real importância para a produção do crime.
COMUNICABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DE CARÁTER PESSOAL
Há que se fazer distinção entre circunstâncias e circunstâncias elementares. Circunstâncias são dados, referências periféricas na construção do tipo penal, ou seja, existem na descrição do tipo penal, pois gravitam em torno deste. Uma circunstância de caráter pessoal ou subjetivo é aquela que diz respeito ao autor do crime e se refere aos motivos, às condições profissionais, funcionais, biológicas do sujeito ativo, por exemplo, se ele é reincidente, tem antecedentes.
Com isso, a comunicabilidade quer por em evidência que se dois agentes praticarem um crime, as circunstâncias de caráter pessoal não vão se comunicar. Eis uma barreira que impede que as circunstâncias de caráter pessoal de um agente se comuniquem com a do outro. Então, as condições de caráter pessoal não se comunicam. Essa é a regra, cuja exceção é a das circunstâncias elementares.
As elementares são dados ou fatos que integram a definição do crime, ou seja, fazem parte do tipo penal, descrevendo-o. Estes dados são da essência do tipo penal e sua ausência pode implicar na necessidade de outro crime.
UMA CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL NÃO SE COMUNICA, SALVO SE FOR ELEMENTAR DO CRIME.
Ex.: B convida A para praticar a seguinte conduta: ir ate a repartição pública em que A trabalha e subtrair os computadores, que lá estão depositados, a fim de vendê-los. O crime que se apresente em relação à A é o de peculato (art. 312); relação à B, também, pois, a condição de funcionário público, em virtude da elementaridade no tipo penal de peculato, comunica-se ao B.
Para que haja, portanto, a transmissibilidade de uma condição de caráter pessoal ao outro coautor, são necessárias as seguintes condições: a) que a circunstância de caráter pessoal se torne uma elementar; b) que esta circunstância tenha ingressado na esfera de dolosidade do coparticipante.
Desse modo, a circunstância vai se comunicar ao outro se ela for de conhecimento do coparticipante, ou seja, ele deve agir dolosamente em face dessa circunstância.
Essas linhas argumentativas permitem explicar as razões jurídicas pelas quais pode haver coautoria no crime de infanticídio, na medida em que as condições pessoais (biológicas da mãe) se transmitem ao coautor, transformando-o também, para os efeitos penais, em “mãe” sobre a influência do estado puerperal.
PENA DE MULTA
Trata-se da imposição, ao condenado, de um valor pecuniário, que será destinado ao fundo penitenciário nacional. A pena de multa pode se apresentar cumulativamente em relação às penas privativas de liberdade, como também alternativamente ou, ainda, exclusivamente (contravenções penais).
Sendo uma pena, ela deve submeter-se ao princípio da reserva legal, ou seja, só haverá a sua imposição se estiver prevista anteriormente ao crime. Via de regra, todos os crimes nos quais há intenção de lucro, o legislador punirá também como a pena de multa.
A pena de multa trás inúmeras vantagens em relação às penas privativas de liberdade, a saber: (I) evita o aprisionamento (do qual resultam fatores de pré-disposição a crimes mais graves); (II) evita-se o custo da prisão (que é extremamente elevado); (III) o Estado ainda pode incrementar as suas receitas.
Ainda hoje existe um fomento no debate criminológico para a descoberta de novas modalidades de pena.
1 FASES DA PENA DE MULTA
Em regra, a pena de multa é descoberta por meio do sistema bifásico. Excepcionalmente, haverá uma terceira fase. (Certas leis especiais [das quais a Lei do Colarinho branco, a Lei de Lavagem de Capitais, a Lei de Tóxicos] têm regras próprias de estipulação da pena de multa.)
1.1 Do sistema do DIAS-MULTA
Trata-se de um sistema que visa dar a permanente efetividade ao valor da pena de multa, na medida em que, apesar de ancorado no salário mínimo da época do fato, permite a correção monetária.
1.1.1 1ª Fase
Na primeira fase se determina a quantidade de dias-multa. Essa quantidade não pode ser inferior a 10 nem superior a 360 dias-multa.
A primeira fase leva em consideração a quantidade de dias-multa e está ancorada na gravidade do crime.
1.1.1.2 2ª Fase
A segunda fase leva em consideração o valor do dia-multa, que não poderá ser inferior a 1/30 nem superior a 5 vezes do salário mínimo e está ancorada nas condições econômicas do réu.
Ex.: Considerando-se que o salário mínimo são R$ 600,00 indiquem qual o valor mínimo e máximo da pena de multa?
Mínimo = R$ 20,00 (1/30) x 10 (dias) = R$ 200,00
Máximo = R$ 3.000,00 x (360) = R$ 1.080.000,00
Excepcionalmente haverá uma terceira fase, que ocorre na hipótese de o juiz poder triplicar a pena, ainda que já tenha sido fixada no máximo, se ele considerar que, em face das excepcionais condições econômicas do acusado, a primeira pena era insuficientemente punitiva.
O conceito de condições econômicas é mais amplo do que ganhos, rendimentos, pois envolve também o conjunto de bens do acusado, o seu patrimônio global.
AÇÃO PENAL
Quando o interesse do Estado em proteger o bem jurídico lesado pelo delito praticado for maior que o interesse particular, teremos uma ação penal pública incondicionada.
Quando a propositura da ação penal feita, em regra, pelo Ministério Público, encontrar um crime de ação penal pública incondicionada, isso quer dizer que o dominus litis da ação penal não precisa de qualquer autorização prévia para o desencadeamento do processo penal.
Obs: não esquecer que a denúncia exige duas condições básicas e imprescindíveis: materialidade (crime em tese) e autoria.
Esta é a regra, porém há exceções.
Certos crimes apresentarão uma equivalência de interesses (Estado e ofendido). Nesta hipótese surge a primeira exceção, que são as ações penais públicas condicionadas. Tal ação penal é condicionado a um dos seguintes instrumentos: ou será condicionada à representação do ofendido, ou será condicionada à requisição do Ministro da Justiça. Tanto a representação quanto a requisição são condições de procedibilidade sem a qual o Ministério Público não pode propor a ação penal. Estas duas condições, ainda, são autorizações prévias.
Há outra exceção que ocorre nos casos em que o interesse particular é maior que o interesse estatal. Neste caso, o Ministério Público não irá propor a ação penal, pois isso caberá ao particular, que irá propô-la através do oferecimento de uma peça processual que recebe o nome de queixa. Essas ações penais são chamadas de ações penais privadas. Para a propositura de uma ação penal privada a queixa deverá contar com dois elementos imprescindíveis: autoria e materialidade (crime em tese). São os mesmos requisitos para o oferecimento da denúncia, possuindo ambas o mesmo status, qual seja, de petições iniciais do processo penal.
Temos uma terceira exceção, que são as ações penais privadas substitutivas. Excepcionalmente poderá intentar-se queixa em crimes de ação penal pública incondicionada para suprir a desídia (falta de interesse) do Ministério Público em propor, no prazo legal, a competente denúncia.
1 COMO SE IDENTIFICA A NATUREZA DA AÇÃO PENAL
A regra básica é a seguinte: sempre que o Código Penal nada dispuser sobre a natureza da ação penal esta será pública incondicionada (exemplo: art. 121). Por outro lado, o Código Penal sempre vai dispor da natureza das ações penais nas exceções (exemplo: art. 147, parágrafo único; art. 7º; art. 145; arts. 100 a 106 – art. 100, § 3º é onde se encontra alojada a ação penal privada substitutiva).
Obs: o Ministério Público tem quatro possibilidades do que fazer com o Inquérito Policial quando este lá aporta: oferecer a denúncia; pedir o arquivamento; solicitar mais diligências ou suscitar um conflito negativo ou positivo de jurisdição.
2 LEI Nº 9.099/95
Esta lei trouxe o Juizado Especial Criminal, além de outros institutos (JECrim; sursis do processo; modificou a natureza da ação penal nos crimes de lesão corporal leve ou culposa).
2.1 A mudança na natureza penal nos crimes de lesão corporal leve ou culposa
Até o advento da Lei nº 9.099/95, os crimes de lesão corporal leve ou culposa eram de ação penal pública incondicionada; a partir da lei, esses crimes passam a ser de ação penal pública condicionada à representação.
Mostrando postagens com marcador Direito Penal III. Mostrar todas as postagens
Mostrando postagens com marcador Direito Penal III. Mostrar todas as postagens
domingo, 16 de outubro de 2011
quinta-feira, 22 de setembro de 2011
DIREITO PENAL (05/09/2011, 09/09/2011, 12/09/2011 e 16/09/2011)
1.3.1.1 Possibilidade de haver duas ou mais circunstâncias qualificadoras
Muitas vezes se ouve falar que determinado homicídio é dupla ou triplamente qualificado, no qual uma das circunstâncias qualifica o delito. E a(s) circunstância(s) que remanesce(m)?
Atualmente, tem sido utilizado o princípio da migração para resolver a circunstância de qualificação remanescente. Segundo esse princípio, a circunstância qualificadora remanescente deverá ser utilizada nas fases sucessivas passando do maior para o menor.
Assim, se tivéssemos um crime de homicídio com duas circunstâncias qualificadoras, uma delas será utilizada para qualificar, criando novos limites de apenamento; as demais serão usadas nas fases de fixação da pena (da pena definitiva à pena base - caso a circunstância não possa ser usada nem como majorante, nem como agravante, valer-se-á dela como circunstância judicial desfavorável).
Haveria, para o juiz, uma escolha entre as circunstâncias que poderiam qualificar o crime? A lei não faz nenhuma indicação. Portanto, o juiz estaria livre para escolher uma ou outra circunstância. Recomenda-se apenas que num confronto entre circunstâncias qualificadoras objetivas e subjetivas, o juiz opte por aquela de caráter objetivo, por ser de mais fácil determinação.
2 DA APRESENTAÇÃO TEÓRICA DOS ELEMENTOS DE COMPOSIÇÃO DA PENA BASE
Na fixação das penas, o juiz deverá avaliar a necessidade e a suficiência da pena para retribuir e prevenir o delito. Para tanto, nos termos do art. 59, CP, teremos os seguintes critérios a serem sopesados:
- quanto ao agente: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade e motivos;
- quanto ao fato: circunstâncias e consequências;
- quanto à vítima: vitimologia e papel da vítima.
2.1 Culpabilidade
É a medida de maior ou menor reprovação da conduta. Culpabilidade é grau de censurabilidade.
Assim, o juiz, no exame da culpabilidade, leva em consideração se o fato é mais ou menos grave ou se tem culpabilidade normal; se maior, tratar-se-á de circunstância judicial desfavorável; se menor, circunstância judicial favorável; se normal, circunstância judicial neutra.
Ex.: numa omissão de socorro quem se omite é o médico plantonista do HPS por estar atrasado para uma festa. Nesse caso, o juiz verá que o fato apresenta uma necessidade punitiva maior porque há mais elevada censurabilidade, porquanto lhe era exigível um comportamento diverso.
2.2 Os antecedentes
Seriam todos episódios da vida ante acta do condenado que tivessem relação com o universo criminal (policial e/ou judicial).
Ex.: um sujeito em 2008 comete um crime e outro, em 2009. No ano de 2011 é prolatada, na qual não se considera o crime de 2009 como sendo um mau antecedente, pois o incidente ocorreu após a prática delitiva que se está julgando.
2.3 Reincidência
Somente é considerado reincidência o cometimento de um crime dentro de cinco anos após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Se o crime ocorrer após o período de cinco anos do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, não se falará mais em reincidência, mas sim em antecedente.
Também esta posição tem sido bastante questionada por sua falta de lógica, ou seja, se permite a eliminação do maior, a reincidência, por que não a do menor, que são os maus? É caso de falta de proporcionalidade.
As condenações por contravenções penais transitadas em julgado podem ser base para os maus antecedentes. É reincidente quem comete um crime e depois outro, dentro dos requisitos já vistos. Se o sujeito comete contravenção e após um crime, nos mesmo requisitos, o sujeito terá maus antecedentes, mas não será reincidente.
2.4 Conduta social
A conduta social se refere às relações que o indivíduo mantém na comunidade, no trabalho, na escola, na universidade; é aquilo que se chamaria vida de relação.
O juiz quando avalia a conduta social não pode considerar os fatos relacionados com o universo criminal, devendo apenas sopesar a sua vida de relação. Ex.: se o réu contar com várias demissões de seus empregos, isto será tabulado como conduta social desabonatória. Também será assim as várias anotações funcionais que tiverem os servidores públicos.
As testemunhas abonatórias, as quais somente se aterão a falar do réu, porque não conhecem os fatos, serão utilizadas quando da análise da conduta social do réu.
OBS.: Na nova lei de tóxicos, a conduta social foi erigida à condição de circunstância judicial preponderante (art. 42, Lei 11.343/06).
“Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”
2.5 Personalidade
“O crime é sempre o encontro de uma personalidade com uma determinada circunstância.”
Personalidade vem do latim persona, que era a máscara utilizada pelos atores nas peças teatrais anciãs.
Em matéria penal, a personalidade se refere à índole perversa ou cruel, expressão psicológica da conduta, isto é, a tendência do criminoso à prática de crimes sádicos, violentos.
Como o magistrado poderá enfrentar essa circunstância judicial? Via de regra, o juiz não o fará, considerando-a normal, pois alegará que nos autos não constam elementos suficientes para a formação da sua íntima convicção acerca da personalidade do réu, ressalvadas as hipóteses em que houver.
2.6 Motivos
Motivos são os antecedentes psicológicos da conduta, são as razões existenciais da conduta, os quais jamais poderão ser confundidos com o dolo, porquanto este é composto pela intenção delitiva e consciência da conduta ilícita. Noutras palavras, o motivo transcende ao dolo.
Os motivos podem ser justificados (ex.: o sujeito está desempregado e pratica o crime de descaminho) ou injustificados (ex. o caixa de um banco que se apropria de valores para pagar as dívidas decorrentes das expensas para manter um status social por ele querido, mas não alcançável pelos vencimentos por ele auferidos).
Na composição da pena, nos arts. 61 e 65 já existem indicações referentes aos motivos. Esses motivos (fútil, torpe, valor social, valor moral) não podem ser levados em consideração quando da aplicação da pena base, sob risco de se incorrer no bis in idem. Desse modo, certos motivos se transformam até mesmo em qualificadoras.
A circunstância judicial dos motivos somente terá aplicação de forma residual, ou seja, se a circunstância não for utilizada na primeira fase como qualificadora e na segunda como agravante para obstar o bis in idem. Ex.: se homicídio foi qualificado pela prática por motivo fútil, devido ao acoplamento do motivo ao tipo penal para formar um novo, não se considerará aquele como circunstância judicial desfavorável, tampouco como agravante.
Certos motivos (aqueles com relevante valor social ou moral) servem, por outro lado, para diminuir a punibilidade, quer como minorantes, quer como atenuante. Ex.: a eutanasia é punida, mas o crime pietatis causae (prática do crime por pena da vítima), por ser motivo de relevante valor moral, redundará na redução da pena de 1/6 até 1/3.
Também será motivo para redução da pena os de ordem passional.
2.7 Circunstâncias do fato
Trata-se de dados que se relacionam às condições de tempo, lugar e modo. Com isto, sempre que o juiz perceber que o agente buscou no horário, no lugar ou no modo da prática do crime uma facilitação a este, terão as circunstâncias caráter desfavorável. Ex.: a prática de estupros em locais ermos, pouco habitados, serão considerados como circunstância judicial desfavorável.
No furtum nocturnum, previsto no art. 155, § 1º, do Código Penal, o fato de ser praticado durante o repouso noturno não poderá ser circunstância judicial desfavorável ou agravante, na medida em que já está anexada ao tipo penal qualificado.
NOITE, para efeitos penais, é o período que vai do ocaso (pôr-do-sol) à aurora (nascer-do-sol), caracterizado pela ausência de luz solar.
REPOUSO NOTURNO é o período que se dá à noite e compreende o tempo em que determinada comunidade encontrar-se-á em repouso de seus afazeres.
2.8 Consequências do crime
Todo crime possui um resultado e quando este é atingido se tem a consumação, a qual já foi prevista pelo legislador (ex.: a morte no crime de homicídio). Por isto, não se pode confundir consumação (resultado natural) e consequências.
As consequências são tudo aquilo que extrapolar o resultado natural da conduta, não podendo, assim, ser confundidas com o resultado natural (esperado) da conduta.
Pode-se falar, então, em exaurimento do crime. Ex.: o recebimento do “resgate” no crime de extorsão mediante sequestro.
2.9 Vitimologia
A vitimologia é um estudo muito afeto ao estudo da criminologia.
Trata-se do exame do papel da vítima para a existência do crime, ou seja, se houve, ou não, uma contribuição da vítima e qual a medida dessa contribuição.
Quando a vítima não tiver contribuído de modo algum, isto será considerado uma circunstância judicial desfavorável (ex.: a acomodação de uma bomba num determinado recinto, haja vista que as vítimas não ajudaram em nada); quando tiver, será uma circunstância judicial favorável (ex.: o homicídio causado quando a vítima atravessar a rua “do nada”).
Obs. 1: as agravantes com a exceção da reincidência somente têm aplicação nos crimes dolosos.
Há, contudo, uma exceção, na qual o Supremo Tribunal Federal considerou o motivo torpe, o bateau mouche. O caso se tratava de uma acidente náutico, onde 55 pessoas morreram. Dadas as circunstâncias, o STF considerou o motivo torpe (obtenção de um lucro maior) como agravante desse crime.
Obs. 2: há a impressão de que a premeditação pesa contra o acuso. Contudo, a premeditação não é a priori uma circunstância que autoriza o agravamento da pena. Três são as razões: (1) a premeditação não está prevista na lei (princípio da reserva legal); (2) nem sempre a premeditação se converte numa perversidade, uma frieza na prática do crime.
Se o julgador, no caso em concreto, perceber a presença, em face da premeditação, de uma personalidade perversa, como índices de frieza, de insensibilidade, ele poderá considerar, então, como circunstância judicial desfavorável.
Obs. 3: o ciúme é uma agravante? Apesar de intensa polêmica doutrinária e jurisprudencial, majoritariamente, entende-se que o ciúme não se apresenta como circunstância merecedora de censura maior, quer como motivo fútil, quer como motivo torpe. Isto porque o ciúme está associado ao crime passional, o qual, via de regra, tem repercussão no de homicídio passional (ou lesões corporais passionais), naqueles que eram considerados crimes de homicídio em legítima defesa da honra com substrato sexual.
Obs. 4: a vingança não é per se uma circunstância agravante, pois sempre dependerá do motivo que se encontra em sua origem. Se a razão da vingança for torpe, incidirá a agravante.
2.10 Conexão teleológica (art. 61, II, b)
“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
II - ter o agente cometido o crime:
(...)
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;”
Conexão teleológica é a prática de um crime (chamado de crime-meio) para assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime (crime-fim).
A agravante vai se aplicar a crime-meio, ainda que o crime-fim não se realize, porque basta a intenção.
No crime de homicídio e contra a honra, a conexão teleológica é uma circunstância qualificadora, ou seja, não se aplica como agravante para que se evite o bis in idem.
Se for realizado o crime-fim, aplicar-se-ão as regras do concurso material. Ex.: matar o pai da vítima que se quer estuprar. São dois crimes diversos (homicídio doloso + estupro).
2.10 À traição, de emboscada, diante de dissimulação ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido
“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
II - ter o agente cometido o crime:
(...)
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;”
O que se tem aqui é um interpretação analógica (ou interpretação intra legem), que não é a mesma coisa que analogia, pois esta é a ausência da lei (lacuna), que será interpretada pelo juiz somente em benefício do réu (analogia in bonam partem). Aquela, de modo diverso, é um recurso que se aplica nas hipóteses em que se consideram haver hipóteses não detalhadas pelo legislador.
Assim, o legislador, na alínea c, apenas indicou algumas hipóteses em rol meramente exemplificativo para indicar o rumo da interpretação.
Por traição se entende a quebra da confiança, fidúcia, entre o agente e a vítima. Ex.: o agente era amigo da vítima, impossibilitando esta de aventar a possibilidade de ser atacada.
Há também a surpresa, um elemento que torna difícil a defesa do ofendido. A surpresa é a mesma coisa que a traição, com a diferença de que o agente é um completo desconhecido, não havendo, portanto, o seu elemento central, qual seja, a confiança. Ex.: Alguém esfaqueia outro pelas costas.
A emboscada (tocaia, no Nordeste, e atalaia, no RS), no qual o agente se esconde para esperar a vítima passar e, assim, executá-la. É uma agravante, pois a vítima não pode visualizar o seu ofensor. No nordeste, quem assassina de tocaia é jagunço; no Rio Grande do Sul, capanga.
A dissimulação é total encobrimento da intenção criminosa, via de regra, com o emprego de disfarces ou máscaras. Ex.: o agente se veste de funcionário da Oi e adentra na casa da vítima, de onde pratica o crime.
2.11 Emprego de meio insidioso ou cruel (art. 61, II, d)
“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
II - ter o agente cometido o crime:
(...)
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;”
A agravação deverá existir quando houver o emprego de um meio insidioso, que é aquele que se aplica sem o conhecimento da vítima. O legislador trouxe alguns exemplos: o veneno, que é meio insidioso por excelência, que é aquele em que a vítima não tem condições de se defender, porque sequer sabe que está sendo atacada.
Por perigo comum entende-se colocar várias pessoas em risco.
Fogo tanto pode ser perigo comum (ex.: colocar fogo num dado ambiente, causando perigo para um número indeterminado de vítimas) quanto meio cruel (ex.: o crime de micro-ondas, onde o agente deposita a vítima amarrada dentro de uma sequência de pneus e ateia fogo nestes).
A tortura é um meio cruel, pois é o padecimento/sofrimento desnecessário (ex.: o crime de homicídio por apedrejamento).
2ème DEVOIR
Conceituar e exemplificar as alíneas e, f, g, h, i, j, do art. 61 do Código Penal.
NOTA DO BLOGGER: Houve alteração na numeração dos itens da matéria de Direito Penal III, inobstante a ordem permaneça fiel às postagens anteriores.
Muitas vezes se ouve falar que determinado homicídio é dupla ou triplamente qualificado, no qual uma das circunstâncias qualifica o delito. E a(s) circunstância(s) que remanesce(m)?
Atualmente, tem sido utilizado o princípio da migração para resolver a circunstância de qualificação remanescente. Segundo esse princípio, a circunstância qualificadora remanescente deverá ser utilizada nas fases sucessivas passando do maior para o menor.
Assim, se tivéssemos um crime de homicídio com duas circunstâncias qualificadoras, uma delas será utilizada para qualificar, criando novos limites de apenamento; as demais serão usadas nas fases de fixação da pena (da pena definitiva à pena base - caso a circunstância não possa ser usada nem como majorante, nem como agravante, valer-se-á dela como circunstância judicial desfavorável).
Haveria, para o juiz, uma escolha entre as circunstâncias que poderiam qualificar o crime? A lei não faz nenhuma indicação. Portanto, o juiz estaria livre para escolher uma ou outra circunstância. Recomenda-se apenas que num confronto entre circunstâncias qualificadoras objetivas e subjetivas, o juiz opte por aquela de caráter objetivo, por ser de mais fácil determinação.
2 DA APRESENTAÇÃO TEÓRICA DOS ELEMENTOS DE COMPOSIÇÃO DA PENA BASE
Na fixação das penas, o juiz deverá avaliar a necessidade e a suficiência da pena para retribuir e prevenir o delito. Para tanto, nos termos do art. 59, CP, teremos os seguintes critérios a serem sopesados:
- quanto ao agente: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade e motivos;
- quanto ao fato: circunstâncias e consequências;
- quanto à vítima: vitimologia e papel da vítima.
2.1 Culpabilidade
É a medida de maior ou menor reprovação da conduta. Culpabilidade é grau de censurabilidade.
Assim, o juiz, no exame da culpabilidade, leva em consideração se o fato é mais ou menos grave ou se tem culpabilidade normal; se maior, tratar-se-á de circunstância judicial desfavorável; se menor, circunstância judicial favorável; se normal, circunstância judicial neutra.
Ex.: numa omissão de socorro quem se omite é o médico plantonista do HPS por estar atrasado para uma festa. Nesse caso, o juiz verá que o fato apresenta uma necessidade punitiva maior porque há mais elevada censurabilidade, porquanto lhe era exigível um comportamento diverso.
2.2 Os antecedentes
Seriam todos episódios da vida ante acta do condenado que tivessem relação com o universo criminal (policial e/ou judicial).
Ex.: um sujeito em 2008 comete um crime e outro, em 2009. No ano de 2011 é prolatada, na qual não se considera o crime de 2009 como sendo um mau antecedente, pois o incidente ocorreu após a prática delitiva que se está julgando.
2.3 Reincidência
Somente é considerado reincidência o cometimento de um crime dentro de cinco anos após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Se o crime ocorrer após o período de cinco anos do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, não se falará mais em reincidência, mas sim em antecedente.
Também esta posição tem sido bastante questionada por sua falta de lógica, ou seja, se permite a eliminação do maior, a reincidência, por que não a do menor, que são os maus? É caso de falta de proporcionalidade.
As condenações por contravenções penais transitadas em julgado podem ser base para os maus antecedentes. É reincidente quem comete um crime e depois outro, dentro dos requisitos já vistos. Se o sujeito comete contravenção e após um crime, nos mesmo requisitos, o sujeito terá maus antecedentes, mas não será reincidente.
2.4 Conduta social
A conduta social se refere às relações que o indivíduo mantém na comunidade, no trabalho, na escola, na universidade; é aquilo que se chamaria vida de relação.
O juiz quando avalia a conduta social não pode considerar os fatos relacionados com o universo criminal, devendo apenas sopesar a sua vida de relação. Ex.: se o réu contar com várias demissões de seus empregos, isto será tabulado como conduta social desabonatória. Também será assim as várias anotações funcionais que tiverem os servidores públicos.
As testemunhas abonatórias, as quais somente se aterão a falar do réu, porque não conhecem os fatos, serão utilizadas quando da análise da conduta social do réu.
OBS.: Na nova lei de tóxicos, a conduta social foi erigida à condição de circunstância judicial preponderante (art. 42, Lei 11.343/06).
“Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”
2.5 Personalidade
“O crime é sempre o encontro de uma personalidade com uma determinada circunstância.”
Aníbal Bruno
Personalidade vem do latim persona, que era a máscara utilizada pelos atores nas peças teatrais anciãs.
Em matéria penal, a personalidade se refere à índole perversa ou cruel, expressão psicológica da conduta, isto é, a tendência do criminoso à prática de crimes sádicos, violentos.
Como o magistrado poderá enfrentar essa circunstância judicial? Via de regra, o juiz não o fará, considerando-a normal, pois alegará que nos autos não constam elementos suficientes para a formação da sua íntima convicção acerca da personalidade do réu, ressalvadas as hipóteses em que houver.
2.6 Motivos
Motivos são os antecedentes psicológicos da conduta, são as razões existenciais da conduta, os quais jamais poderão ser confundidos com o dolo, porquanto este é composto pela intenção delitiva e consciência da conduta ilícita. Noutras palavras, o motivo transcende ao dolo.
Os motivos podem ser justificados (ex.: o sujeito está desempregado e pratica o crime de descaminho) ou injustificados (ex. o caixa de um banco que se apropria de valores para pagar as dívidas decorrentes das expensas para manter um status social por ele querido, mas não alcançável pelos vencimentos por ele auferidos).
Na composição da pena, nos arts. 61 e 65 já existem indicações referentes aos motivos. Esses motivos (fútil, torpe, valor social, valor moral) não podem ser levados em consideração quando da aplicação da pena base, sob risco de se incorrer no bis in idem. Desse modo, certos motivos se transformam até mesmo em qualificadoras.
A circunstância judicial dos motivos somente terá aplicação de forma residual, ou seja, se a circunstância não for utilizada na primeira fase como qualificadora e na segunda como agravante para obstar o bis in idem. Ex.: se homicídio foi qualificado pela prática por motivo fútil, devido ao acoplamento do motivo ao tipo penal para formar um novo, não se considerará aquele como circunstância judicial desfavorável, tampouco como agravante.
Certos motivos (aqueles com relevante valor social ou moral) servem, por outro lado, para diminuir a punibilidade, quer como minorantes, quer como atenuante. Ex.: a eutanasia é punida, mas o crime pietatis causae (prática do crime por pena da vítima), por ser motivo de relevante valor moral, redundará na redução da pena de 1/6 até 1/3.
Também será motivo para redução da pena os de ordem passional.
2.7 Circunstâncias do fato
Trata-se de dados que se relacionam às condições de tempo, lugar e modo. Com isto, sempre que o juiz perceber que o agente buscou no horário, no lugar ou no modo da prática do crime uma facilitação a este, terão as circunstâncias caráter desfavorável. Ex.: a prática de estupros em locais ermos, pouco habitados, serão considerados como circunstância judicial desfavorável.
No furtum nocturnum, previsto no art. 155, § 1º, do Código Penal, o fato de ser praticado durante o repouso noturno não poderá ser circunstância judicial desfavorável ou agravante, na medida em que já está anexada ao tipo penal qualificado.
NOITE, para efeitos penais, é o período que vai do ocaso (pôr-do-sol) à aurora (nascer-do-sol), caracterizado pela ausência de luz solar.
REPOUSO NOTURNO é o período que se dá à noite e compreende o tempo em que determinada comunidade encontrar-se-á em repouso de seus afazeres.
2.8 Consequências do crime
Todo crime possui um resultado e quando este é atingido se tem a consumação, a qual já foi prevista pelo legislador (ex.: a morte no crime de homicídio). Por isto, não se pode confundir consumação (resultado natural) e consequências.
As consequências são tudo aquilo que extrapolar o resultado natural da conduta, não podendo, assim, ser confundidas com o resultado natural (esperado) da conduta.
Pode-se falar, então, em exaurimento do crime. Ex.: o recebimento do “resgate” no crime de extorsão mediante sequestro.
2.9 Vitimologia
A vitimologia é um estudo muito afeto ao estudo da criminologia.
Trata-se do exame do papel da vítima para a existência do crime, ou seja, se houve, ou não, uma contribuição da vítima e qual a medida dessa contribuição.
Quando a vítima não tiver contribuído de modo algum, isto será considerado uma circunstância judicial desfavorável (ex.: a acomodação de uma bomba num determinado recinto, haja vista que as vítimas não ajudaram em nada); quando tiver, será uma circunstância judicial favorável (ex.: o homicídio causado quando a vítima atravessar a rua “do nada”).
Obs. 1: as agravantes com a exceção da reincidência somente têm aplicação nos crimes dolosos.
Há, contudo, uma exceção, na qual o Supremo Tribunal Federal considerou o motivo torpe, o bateau mouche. O caso se tratava de uma acidente náutico, onde 55 pessoas morreram. Dadas as circunstâncias, o STF considerou o motivo torpe (obtenção de um lucro maior) como agravante desse crime.
Obs. 2: há a impressão de que a premeditação pesa contra o acuso. Contudo, a premeditação não é a priori uma circunstância que autoriza o agravamento da pena. Três são as razões: (1) a premeditação não está prevista na lei (princípio da reserva legal); (2) nem sempre a premeditação se converte numa perversidade, uma frieza na prática do crime.
Se o julgador, no caso em concreto, perceber a presença, em face da premeditação, de uma personalidade perversa, como índices de frieza, de insensibilidade, ele poderá considerar, então, como circunstância judicial desfavorável.
Obs. 3: o ciúme é uma agravante? Apesar de intensa polêmica doutrinária e jurisprudencial, majoritariamente, entende-se que o ciúme não se apresenta como circunstância merecedora de censura maior, quer como motivo fútil, quer como motivo torpe. Isto porque o ciúme está associado ao crime passional, o qual, via de regra, tem repercussão no de homicídio passional (ou lesões corporais passionais), naqueles que eram considerados crimes de homicídio em legítima defesa da honra com substrato sexual.
Obs. 4: a vingança não é per se uma circunstância agravante, pois sempre dependerá do motivo que se encontra em sua origem. Se a razão da vingança for torpe, incidirá a agravante.
2.10 Conexão teleológica (art. 61, II, b)
“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
II - ter o agente cometido o crime:
(...)
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;”
Conexão teleológica é a prática de um crime (chamado de crime-meio) para assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime (crime-fim).
A agravante vai se aplicar a crime-meio, ainda que o crime-fim não se realize, porque basta a intenção.
No crime de homicídio e contra a honra, a conexão teleológica é uma circunstância qualificadora, ou seja, não se aplica como agravante para que se evite o bis in idem.
Se for realizado o crime-fim, aplicar-se-ão as regras do concurso material. Ex.: matar o pai da vítima que se quer estuprar. São dois crimes diversos (homicídio doloso + estupro).
2.10 À traição, de emboscada, diante de dissimulação ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido
“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
II - ter o agente cometido o crime:
(...)
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;”
O que se tem aqui é um interpretação analógica (ou interpretação intra legem), que não é a mesma coisa que analogia, pois esta é a ausência da lei (lacuna), que será interpretada pelo juiz somente em benefício do réu (analogia in bonam partem). Aquela, de modo diverso, é um recurso que se aplica nas hipóteses em que se consideram haver hipóteses não detalhadas pelo legislador.
Assim, o legislador, na alínea c, apenas indicou algumas hipóteses em rol meramente exemplificativo para indicar o rumo da interpretação.
Por traição se entende a quebra da confiança, fidúcia, entre o agente e a vítima. Ex.: o agente era amigo da vítima, impossibilitando esta de aventar a possibilidade de ser atacada.
Há também a surpresa, um elemento que torna difícil a defesa do ofendido. A surpresa é a mesma coisa que a traição, com a diferença de que o agente é um completo desconhecido, não havendo, portanto, o seu elemento central, qual seja, a confiança. Ex.: Alguém esfaqueia outro pelas costas.
A emboscada (tocaia, no Nordeste, e atalaia, no RS), no qual o agente se esconde para esperar a vítima passar e, assim, executá-la. É uma agravante, pois a vítima não pode visualizar o seu ofensor. No nordeste, quem assassina de tocaia é jagunço; no Rio Grande do Sul, capanga.
A dissimulação é total encobrimento da intenção criminosa, via de regra, com o emprego de disfarces ou máscaras. Ex.: o agente se veste de funcionário da Oi e adentra na casa da vítima, de onde pratica o crime.
2.11 Emprego de meio insidioso ou cruel (art. 61, II, d)
“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
II - ter o agente cometido o crime:
(...)
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;”
A agravação deverá existir quando houver o emprego de um meio insidioso, que é aquele que se aplica sem o conhecimento da vítima. O legislador trouxe alguns exemplos: o veneno, que é meio insidioso por excelência, que é aquele em que a vítima não tem condições de se defender, porque sequer sabe que está sendo atacada.
Por perigo comum entende-se colocar várias pessoas em risco.
Fogo tanto pode ser perigo comum (ex.: colocar fogo num dado ambiente, causando perigo para um número indeterminado de vítimas) quanto meio cruel (ex.: o crime de micro-ondas, onde o agente deposita a vítima amarrada dentro de uma sequência de pneus e ateia fogo nestes).
A tortura é um meio cruel, pois é o padecimento/sofrimento desnecessário (ex.: o crime de homicídio por apedrejamento).
2ème DEVOIR
Conceituar e exemplificar as alíneas e, f, g, h, i, j, do art. 61 do Código Penal.
NOTA DO BLOGGER: Houve alteração na numeração dos itens da matéria de Direito Penal III, inobstante a ordem permaneça fiel às postagens anteriores.
quarta-feira, 7 de setembro de 2011
DIREITO PENAL III (29/08/2011 e 02/09/2011)
4 AJUSTE AOS CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DA PENA PROVISÓRIA
Na segunda fase os fatores de elevação das agravantes devem ser superiores aos da circunstância judicial desfavorável; assim, sempre que se localizarem por meio da regra geral (1/12 e 1/6) expressões inferiores à quantificação das circunstâncias judiciais, devem ser utilizados os seguintes critérios de correção (fator correcional):
Ex. 1: Num crime de estelionato, há duas CJD, foi praticado contra idoso e o agente é reincidente. Qual a pena?
TM-Pm/8 = 3-1/8 = 1/4 x 12 meses = 3 meses é o valor de cada CJD
3 meses x 2 circunstâncias = 6 meses, isto é, acréscimo de 6 meses.
PB = Pm + acréscimos
A pena base será 1 ano e 6 meses.
Pm/6 = 1 / 6 = 2 meses de circunstância agravante preponderante
Pm/12 = 1 / 12 = 1 mês de circunstância agravante preponderante
Não houve proporcionalide e para garanti-la, parte-se às cláusulas de ajuste (CNP é cláusula de ajuste das agravantes (ou atenuantes) não preponderante; CP, cláusula de ajuste da agravante (ou atenuante) preponderantes).
CNP = CJD x fator correcional
CNP = 3 meses x 2
CNP = 6 meses
CP = CJD x fator correcional
CP = 3 meses x 4
CP = 12 meses
PP = PB + CNP + CP
PP = 1 ano e 6 meses + 6 meses + 12 meses
PP = 3 anos
Ex.2: Qual a pena num crime de estelionato, em que o réu tem 4 CJD e é reincidente?
TM-Pm/8 = 3-1/8 = 1/4 x 12 meses = 3 meses é o valor de cada CJD
3 meses x 4 circunstâncias = 12 meses, isto é, acréscimo de 12 meses.
PB = Pm + acréscimos
A pena base será 2 anos
Pm/6 = 1 / 6 = 2 meses de circunstância agravante preponderante. Não houve proporcionalidade. Parte-se à cláusula de ajuste.
CP = CJD x fator correcional
CP = 3 meses x 4
CP = 12 meses
PP = PB + CP
PP = 2 anos + 1 ano
PP = 3 anos
Quanto for utilizado o fator correcional para as agravantes preponderante e não preponderantes, deve ser utilizado o mesmo fator para as atenuantes, se houver.
5 FASE DEFINITIVA
Na terceira fase de composição da pena são operacionalizadas as causas (gerais ou especiais) de aumento ou de diminuição da pena.
As causas gerais de aumento ou de diminuição têm aplicação obrigatória; já as causas especiais, quando em concurso, permitem que o juiz aplique uma só de aumento ou uma só de diminuição.
As majorantes e minorantes são aplicadas sucessivamente (“em cascata”), ou seja, o resultado de uma alteração é utilizado na operação subsequente.
As majorantes e minorantes, diferentemente do que ocorre nas outras duas fases anteriores, trazem expressos os fatores de aumento ou de diminuição.
As majorantes e minorantes permitem o rompimento das margens de apenamento.
Na terceira fase não há compensação nem eliminação, a operação deve ser realizada por completo, isto é, o resultado de uma operação é compulsoriamente utilizado na próxima.
Apesar de não haver diferença na ordem das operações em relação ao resultado, recomenda-se, por uma técnica de sentença, que a última operação seja a da tentativa (quanto mais perto da consumação, menor o desconto; quanto mais longe, maior o desconto; num parâmetro intermediário, 1/2).
Ex. 1: Num crime de estupro, o réu, que esteve muito longe da consumação, tenta estuprar a vítima com 102 anos, tendo o réu 2 CJD. Qual a pena?
TM-Pm/8 = 8-6/8 = 1/4 x 12 meses = 3 meses é o valor de cada CJD
3 meses x 2 circunstâncias = 6 meses, isto é, acréscimo de 6 meses.
PB = Pm + acréscimos
A pena base será 6 anos e 6 meses
Pm/12 = 72 / 12 = 6 meses de circunstância agravante preponderante. Houve proporcionalidade
PP = PB + AgNP
PP = 6 anos e 6 meses + 6 meses
PP = 7 anos
PD = PP - minorante
PD = 7 anos (84 meses) - 2/3 (56 meses)
PD = 28 meses ou 2 anos e 4 meses
Em relação à capacidade do agente cria-se três possibilidades: ao imputável inflige-se a pena; ao semi-imputável, ou a pena ou a medida de segurança; ao inimputável, a medida de segurança.
Como o semi-imputável tem sua capacidade diminuída, a pena que lhe será estabelecido terá de ser reduzida de 1/3 a 2/3, sendo esta mais uma causa geral variável de diminuição de pena (minorante). Assim, quanto mais leve for a perturbação da saúde mental, menor será o desconto; quanto maior for aquela perturbação, maior será o desconto.
5.1 Das circunstâncias qualificadoras
Determinadas circunstâncias ao se acoplarem ao tipo penal básico tem um poder especial de criar um novo tipo penal com novos limites de apenamento, isto é, com novas penas mínima e máxima.
Ex.: é circunstância agravante praticar um crime por motivo fútil. No caso do homicídio, o tipo penal base deixa de ser matar alguém para ser matar alguém por motivo fútil, elevando os limites da pena de 6 a 20 anos para 12 a 30 anos. Com isto, quando o juiz aplica o motivo fútil como circunstância qualificadora, não poderá utilizá-la como agravante, sob pena de ofensa ao princípio do non bis in idem.
Na segunda fase os fatores de elevação das agravantes devem ser superiores aos da circunstância judicial desfavorável; assim, sempre que se localizarem por meio da regra geral (1/12 e 1/6) expressões inferiores à quantificação das circunstâncias judiciais, devem ser utilizados os seguintes critérios de correção (fator correcional):
Ex. 1: Num crime de estelionato, há duas CJD, foi praticado contra idoso e o agente é reincidente. Qual a pena?
TM-Pm/8 = 3-1/8 = 1/4 x 12 meses = 3 meses é o valor de cada CJD
3 meses x 2 circunstâncias = 6 meses, isto é, acréscimo de 6 meses.
PB = Pm + acréscimos
A pena base será 1 ano e 6 meses.
Pm/6 = 1 / 6 = 2 meses de circunstância agravante preponderante
Pm/12 = 1 / 12 = 1 mês de circunstância agravante preponderante
Não houve proporcionalide e para garanti-la, parte-se às cláusulas de ajuste (CNP é cláusula de ajuste das agravantes (ou atenuantes) não preponderante; CP, cláusula de ajuste da agravante (ou atenuante) preponderantes).
CNP = CJD x fator correcional
CNP = 3 meses x 2
CNP = 6 meses
CP = CJD x fator correcional
CP = 3 meses x 4
CP = 12 meses
PP = PB + CNP + CP
PP = 1 ano e 6 meses + 6 meses + 12 meses
PP = 3 anos
Ex.2: Qual a pena num crime de estelionato, em que o réu tem 4 CJD e é reincidente?
TM-Pm/8 = 3-1/8 = 1/4 x 12 meses = 3 meses é o valor de cada CJD
3 meses x 4 circunstâncias = 12 meses, isto é, acréscimo de 12 meses.
PB = Pm + acréscimos
A pena base será 2 anos
Pm/6 = 1 / 6 = 2 meses de circunstância agravante preponderante. Não houve proporcionalidade. Parte-se à cláusula de ajuste.
CP = CJD x fator correcional
CP = 3 meses x 4
CP = 12 meses
PP = PB + CP
PP = 2 anos + 1 ano
PP = 3 anos
Quanto for utilizado o fator correcional para as agravantes preponderante e não preponderantes, deve ser utilizado o mesmo fator para as atenuantes, se houver.
5 FASE DEFINITIVA
Na terceira fase de composição da pena são operacionalizadas as causas (gerais ou especiais) de aumento ou de diminuição da pena.
As causas gerais de aumento ou de diminuição têm aplicação obrigatória; já as causas especiais, quando em concurso, permitem que o juiz aplique uma só de aumento ou uma só de diminuição.
As majorantes e minorantes são aplicadas sucessivamente (“em cascata”), ou seja, o resultado de uma alteração é utilizado na operação subsequente.
As majorantes e minorantes, diferentemente do que ocorre nas outras duas fases anteriores, trazem expressos os fatores de aumento ou de diminuição.
As majorantes e minorantes permitem o rompimento das margens de apenamento.
Na terceira fase não há compensação nem eliminação, a operação deve ser realizada por completo, isto é, o resultado de uma operação é compulsoriamente utilizado na próxima.
Apesar de não haver diferença na ordem das operações em relação ao resultado, recomenda-se, por uma técnica de sentença, que a última operação seja a da tentativa (quanto mais perto da consumação, menor o desconto; quanto mais longe, maior o desconto; num parâmetro intermediário, 1/2).
Ex. 1: Num crime de estupro, o réu, que esteve muito longe da consumação, tenta estuprar a vítima com 102 anos, tendo o réu 2 CJD. Qual a pena?
TM-Pm/8 = 8-6/8 = 1/4 x 12 meses = 3 meses é o valor de cada CJD
3 meses x 2 circunstâncias = 6 meses, isto é, acréscimo de 6 meses.
PB = Pm + acréscimos
A pena base será 6 anos e 6 meses
Pm/12 = 72 / 12 = 6 meses de circunstância agravante preponderante. Houve proporcionalidade
PP = PB + AgNP
PP = 6 anos e 6 meses + 6 meses
PP = 7 anos
PD = PP - minorante
PD = 7 anos (84 meses) - 2/3 (56 meses)
PD = 28 meses ou 2 anos e 4 meses
Em relação à capacidade do agente cria-se três possibilidades: ao imputável inflige-se a pena; ao semi-imputável, ou a pena ou a medida de segurança; ao inimputável, a medida de segurança.
Como o semi-imputável tem sua capacidade diminuída, a pena que lhe será estabelecido terá de ser reduzida de 1/3 a 2/3, sendo esta mais uma causa geral variável de diminuição de pena (minorante). Assim, quanto mais leve for a perturbação da saúde mental, menor será o desconto; quanto maior for aquela perturbação, maior será o desconto.
5.1 Das circunstâncias qualificadoras
Determinadas circunstâncias ao se acoplarem ao tipo penal básico tem um poder especial de criar um novo tipo penal com novos limites de apenamento, isto é, com novas penas mínima e máxima.
Ex.: é circunstância agravante praticar um crime por motivo fútil. No caso do homicídio, o tipo penal base deixa de ser matar alguém para ser matar alguém por motivo fútil, elevando os limites da pena de 6 a 20 anos para 12 a 30 anos. Com isto, quando o juiz aplica o motivo fútil como circunstância qualificadora, não poderá utilizá-la como agravante, sob pena de ofensa ao princípio do non bis in idem.
domingo, 28 de agosto de 2011
DIREITO PENAL III (19/08/2011, 22/08/2011 e 26/08/2011)
2 DIFERENÇA ENTRE CONCURSO FORMAL PRÓPRIO E IMPRÓPRIO
No concurso formal próprio, a diversidade de resultados lesivos não é produzida por meio de designos autônomos, ou seja, não existe uma vontade individualizada de se produzir a diversidade de resultados (é a própria essência do concurso formal). Neste caso, o aumento da pena é de 1/6 até 1/2.
No concurso formal impróprio, a diversidade de resultados lesivos é atingida por meio de designos autônomos, isto é, o agente busca conscientemente a produção da diversidade de resultados lesivos. Neste caso, não há um aumento de pena, mas sim a cumulação das penas.
A diferença que se estabelece entre ambas as formas de concurso formal é que no concurso formal próprio aplica-se a regra da exasperação; no concurso formal impróprio, embora haja um concurso formal, a regra de punição será determinada pelos ditames do concurso material.
3 CRITÉRIOS DE AUMENTO DE PENA NO CONCURSO FORMAL
DEVOIR:
O que é o concurso benéfico?
Regra prevista no parágrafo único do art. 70 do CP, estatui que a pena dos crimes praticados em concurso formal próprio não deverá ser superior à que seria aplicada na hipótese da incidência do concurso material de crimes.
Com essa regra, nos próprios termos da Exposição de Motivos do Código Penal, “impede-se, assim, que numa hipótese de aberratio ictus (homicídio doloso mais lesões culposas), se aplique ao agente pena mais severa, em razão do concurso formal, do que a aplicável, no mesmo exemplo, pelo concurso material. Quem comete mais e um crime, com uma única ação, não pode sofrer pena mais grave do qua a imposta ao agente que, reiteradamente, com mais de uma ação, comete os mesmos crimes.”
Quais são as hipóteses de punição na aberratio ictus com pluridade de resultados (dois resultados iguais, dois resultados diferentes)?
A regra é aquela do concurso formal. Assim, se os resultados naturalísticos forem iguais e ambas as vítimas forem atingidas, sendo que uma delas de forma involuntária, ocorrerá o concurso formal próprio, com a aplicação de uma só pena aumentada de 1/3 até a metade (art. 70, 1ª parte, CP). Entretanto, se os resultados forem diversos, aplica-se a pena do crime mais grave aumentada de 1/3 até a metade.
De outra banda, se o agente atuou voluntariamente para atingir as duas pessoas, não se pode dizer que se trata de erro de execução, devendo o mesmo responder pelos dois crimes praticados em concurso formal impróprio.
DA TENTATIVA
A tentativa é uma causa geral de diminuição de pena, que se aplica à quase totalidade dos crimes e apresenta a seguinte estrutura (iter criminis): cogitatio (cogitação - fase atípicia); preparatio (preparação - fase, em regra, atípica); executatio (execução - fase típica tentada); consumatio (consumação - fase típica); exaurimento (na tentativa interessa para a punibilidade).
No crime tentado, o agente inicia a conduta, mas não realiza a consumação do delito (1) por circunstâncias próprias à vontade do agente ou (2) por circunstâncias alheias à vontade do agente. Na primeira hipótese, há a desistência voluntária ou o arrependimento eficaz, casos em que o agente responderá apenas pelos atos até ali praticados e não pelo crime na sua forma tentada. Para Von Liszt, isto é uma ponte de ouro para o criminoso, porquanto evita que este produza um resultado mais grave, permitindo que a vítima se salve.
Obs.:
ITER CRIMINIS: conjunto de fases pela qual passa o agente para a plena realização de seu crime.
1 CRITÉRIOS DE DIMINUIÇÃO DA PENA NA TENTATIVA
Quanto mais próxima estiver o agente da consumação, menor será o desconto. Quanto mais longe estiver o agente da consumação, maior será o desconto. Estando o agente num trecho intermediário, a pena pode ser diminuída à metade.
Obs.: Em relação à diminuição de pena na tentativa, se o juiz estiver em dúvida quanto ao desconto (maior ou menor), ele deverá, apoiando-se no princípio do in dubio pro reo, optar, sempre e necessariamente, pelo maior fator de desconto.
DA SANÇÃO PENAL
O nosso ordenamento jurídico tem fundamentalmente duas formas de reagir contra os ilícitos penais, que são: a pena e a medida de segurança. A primeira se destina aos imputáveis e tem como pressuposto a culpabilidade; a segunda, de modo diverso, destina-se aos inimputáveis e seu pressuposto é a periculosidade.
A pena possui três modalidades, quais sejam, privativas de liberdade, penas de multa e restritivas de direito.
DA FIXAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE (PENA DE PRISÃO)
O nosso ordenamento jurídico adotou o sistema trifásico de composição da pena privativa de liberdade (também denominado sistema Nelson Hungria). A esse sistema se contrapõe o sistema Roberto Lyra.
No sistema trifásico temos as seguintes fases: pena base, pena provisória e pena definitiva. A sequência das operações do método permite que se chegue a uma pena determinada, partindo sempre de uma pena indeterminada.
Na pena base, leva-se em conta as circunstâncias judiciais, apresentadas no art. 59, CP. Nessa fase o juiz jamais poderá fixar uma pena menor que o limite mínimo e nem maior que o termo médio (constituído pela soma da pena mínima+pena máxima/2)
“Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível."
Na pena provisória, leva-se em consideração as circunstâncias agravantes e atenuantes, expostas do art. 61 ao 66, CP. Nessa fase, o juiz não poderá fixar a pena nem abaixo da pena mínima nem acima da pena máxima.
“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
I - a reincidência;
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;
II - coage ou induz outrem à execução material do crime;
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
Art. 64 - Para efeito de reincidência:
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.”
Na pena definitiva, consideram-se as causas (gerais ou especiais) de aumento ou diminuição da pena, vulgas majorantes e minorantes. Nessa fase o juiz poderia romper os limites das penas mínima e máxima.
Obs.:
Para alguns doutrinadores haveria uma “quarta fase”, que seria o momento de o juiz avaliar o cabimento de uma pena alternativa.
1 DOS CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DA PENA BASE
Imaginemos um crime de estupro (de 6 a 10 anos). Para pena base pode-se aplicar pena de 6 a 8 anos (este o termo médio, considerado nessa fase), de acordo com as circunstâncias elencadas no art. 59, CP, que devem ser sopesadas, uma de cada vez, pelo magistrado, que são: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos do crime, consequências do crime, comportamento da vítima e circunstâncias do crime.
Para cada circunstância o juiz atribuirá uma classificação dentre as possíveis: circunstância favorável, neutra ou desfavorável.
O juiz deverá aplicar a pena base o quantum necessário o suficiente para prevenir e retribuir o crime.
2 DAS REGRAS PARA FIXAÇÃO DA PENA BASE
2.1 Se todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis (ou mesmo neutras) ao réu, a pena base será obrigatoriamente fixada no mínimo legal cominado em abstrato ao tipo penal.
2.2 Se todas as circunstâncias judiciais do art. 59 forem desfavoráveis ao réu, a pena base será fixada no termo médio.
2.3 Na hipótese de haver uma ou mais circunstâncias desfavoráveis, o deslocamento da pena base em direção ao termo médio deverá obedecer ao seguinte critério de proporcionalidade:
Ex. 1: Qual a pena base num crime de estelionato (1 a 5 anos) de um réu que tem 4 circunstâncias judiciais desfavoráveis?
TM-Pm/8 = 3-1/8 = 2/8 x 12 meses = 3 meses x 4 circunstâncias = 12 meses, isto é, acréscimo de 1 ano. A pena base será 2 anos.
Ex. 2: Num crime de estupro (6 a 10 anos), qual a pena base, considerando-se que o agente tem duas circunstâncias desfavoráveis?
8-6/8 = 2/8 x 12 meses = 3 meses x 2 circunstâncias = 6 meses de acréscimo. A pena base será 6 anos e 6 meses.
3 DOS CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DA PENA PROVISÓRIA
Na segunda fase dosimétrica da pena levam-se em consideração as circunstâncias agravantes e atenuantes da pena, previstas basicamente na parte geral do Código Penal (art. 61 até 66) ou, excepcionalmente, em leis penais extravagantes. Essas circunstâncias não indicam a quantificação de aumento ou de diminuição da pena, entretanto, trata-se de operações obrigatórias no contexto dosimétrico de apenamento.
As circunstâncias agravantes e as atenuantes podem ser classificadas em: circunstâncias de caráter preponderante e não preponderante. Ou seja, certas circunstâncias devem obrigatoriamente ter um peso maior que outras na estruturação da pena. Assim, deveremos considerar a reincidência como a circunstância agravante de caráter preponderante (aquela com maior peso) e, por outro lado, a menoridade relativa como a circunstância atenuante de caráter preponderante (maior peso dentre seus pares).
Diversamente do que ocorre na fixação da pena base, aqui se pode usar critérios de eliminação ou compensação de circunstâncias agravantes ou atenuantes, tratando-se da teoria da simplificação, na qual:
Por AgP entende-se agravante preponderante; AtP, atenuante preponderante; AgNP, agravante não preponderante; AtNP, atenuante não preponderante.
Sempre que houver uma circunstância preponderante o aumento ou diminuição deverá ser de 1/6 na pena mínima; se, de uma circunstância não preponderante, 1/12 na pena mínima.
Ex. 1: Num crime de estupro o réu tem duas CJD e é reincidente. Qual a pena provisória?
TM-Pm/8 = 3-1/8 = 2/8 x 12 meses = 3 meses x 2 circunstâncias = 6 meses, isto é, acréscimo de 6 meses. A pena base será 6 anos e 6 meses.
Pm/6 = 6 / 6 = 1 ano de circunstância agravante preponderante
PP = PB + AgP
PP = 6 anos e 6 meses + 1 ano
PP = 7 anos e 6 meses
Ex. 2: Num crime de estupro o réu apresenta quatro CJD, é reincidente e confessou o crime. Qual a pena provisória?
TM-Pm/8 = 3-1/8 = 2/8 x 12 meses = 3 meses x 4 circunstâncias = 12 meses, isto é, acréscimo de 1 ano. A pena base será 7 anos.
Pm/6 = 6 / 6 = 1 ano de circunstância agravante preponderante
Pm/12 = 6 / 12 = 0,5 ano ou 6 meses de circunstância atenuante não preponderante.
PP = PB + AgP - AgNP
PP = 7 anos+ 1 ano + 6 meses
PP = 7 anos e 6 meses
Ex. 3: Estupro, 1 CJD e menor relativo.
TM-Pm/8 = 3-1/8 = 2/8 x 12 meses = 3 meses x 1 circunstância = 3 meses, isto é, acréscimo de 3 meses. A pena base será 6 anos e 3 meses.
Pm/6 = 6 / 6 = 1 ano de circunstância atenuante preponderante
PP = PB - AtP
PP = 6 anos e 3 meses - 1 ano
PP = 6 anos, pois não haverá pena provisória inferior à pena mínima cominada ao delito.
No concurso formal próprio, a diversidade de resultados lesivos não é produzida por meio de designos autônomos, ou seja, não existe uma vontade individualizada de se produzir a diversidade de resultados (é a própria essência do concurso formal). Neste caso, o aumento da pena é de 1/6 até 1/2.
No concurso formal impróprio, a diversidade de resultados lesivos é atingida por meio de designos autônomos, isto é, o agente busca conscientemente a produção da diversidade de resultados lesivos. Neste caso, não há um aumento de pena, mas sim a cumulação das penas.
A diferença que se estabelece entre ambas as formas de concurso formal é que no concurso formal próprio aplica-se a regra da exasperação; no concurso formal impróprio, embora haja um concurso formal, a regra de punição será determinada pelos ditames do concurso material.
3 CRITÉRIOS DE AUMENTO DE PENA NO CONCURSO FORMAL
DEVOIR:
O que é o concurso benéfico?
Regra prevista no parágrafo único do art. 70 do CP, estatui que a pena dos crimes praticados em concurso formal próprio não deverá ser superior à que seria aplicada na hipótese da incidência do concurso material de crimes.
Com essa regra, nos próprios termos da Exposição de Motivos do Código Penal, “impede-se, assim, que numa hipótese de aberratio ictus (homicídio doloso mais lesões culposas), se aplique ao agente pena mais severa, em razão do concurso formal, do que a aplicável, no mesmo exemplo, pelo concurso material. Quem comete mais e um crime, com uma única ação, não pode sofrer pena mais grave do qua a imposta ao agente que, reiteradamente, com mais de uma ação, comete os mesmos crimes.”
Quais são as hipóteses de punição na aberratio ictus com pluridade de resultados (dois resultados iguais, dois resultados diferentes)?
A regra é aquela do concurso formal. Assim, se os resultados naturalísticos forem iguais e ambas as vítimas forem atingidas, sendo que uma delas de forma involuntária, ocorrerá o concurso formal próprio, com a aplicação de uma só pena aumentada de 1/3 até a metade (art. 70, 1ª parte, CP). Entretanto, se os resultados forem diversos, aplica-se a pena do crime mais grave aumentada de 1/3 até a metade.
De outra banda, se o agente atuou voluntariamente para atingir as duas pessoas, não se pode dizer que se trata de erro de execução, devendo o mesmo responder pelos dois crimes praticados em concurso formal impróprio.
DA TENTATIVA
A tentativa é uma causa geral de diminuição de pena, que se aplica à quase totalidade dos crimes e apresenta a seguinte estrutura (iter criminis): cogitatio (cogitação - fase atípicia); preparatio (preparação - fase, em regra, atípica); executatio (execução - fase típica tentada); consumatio (consumação - fase típica); exaurimento (na tentativa interessa para a punibilidade).
No crime tentado, o agente inicia a conduta, mas não realiza a consumação do delito (1) por circunstâncias próprias à vontade do agente ou (2) por circunstâncias alheias à vontade do agente. Na primeira hipótese, há a desistência voluntária ou o arrependimento eficaz, casos em que o agente responderá apenas pelos atos até ali praticados e não pelo crime na sua forma tentada. Para Von Liszt, isto é uma ponte de ouro para o criminoso, porquanto evita que este produza um resultado mais grave, permitindo que a vítima se salve.
Obs.:
ITER CRIMINIS: conjunto de fases pela qual passa o agente para a plena realização de seu crime.
1 CRITÉRIOS DE DIMINUIÇÃO DA PENA NA TENTATIVA
Quanto mais próxima estiver o agente da consumação, menor será o desconto. Quanto mais longe estiver o agente da consumação, maior será o desconto. Estando o agente num trecho intermediário, a pena pode ser diminuída à metade.
Obs.: Em relação à diminuição de pena na tentativa, se o juiz estiver em dúvida quanto ao desconto (maior ou menor), ele deverá, apoiando-se no princípio do in dubio pro reo, optar, sempre e necessariamente, pelo maior fator de desconto.
DA SANÇÃO PENAL
O nosso ordenamento jurídico tem fundamentalmente duas formas de reagir contra os ilícitos penais, que são: a pena e a medida de segurança. A primeira se destina aos imputáveis e tem como pressuposto a culpabilidade; a segunda, de modo diverso, destina-se aos inimputáveis e seu pressuposto é a periculosidade.
A pena possui três modalidades, quais sejam, privativas de liberdade, penas de multa e restritivas de direito.
DA FIXAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE (PENA DE PRISÃO)
O nosso ordenamento jurídico adotou o sistema trifásico de composição da pena privativa de liberdade (também denominado sistema Nelson Hungria). A esse sistema se contrapõe o sistema Roberto Lyra.
No sistema trifásico temos as seguintes fases: pena base, pena provisória e pena definitiva. A sequência das operações do método permite que se chegue a uma pena determinada, partindo sempre de uma pena indeterminada.
Na pena base, leva-se em conta as circunstâncias judiciais, apresentadas no art. 59, CP. Nessa fase o juiz jamais poderá fixar uma pena menor que o limite mínimo e nem maior que o termo médio (constituído pela soma da pena mínima+pena máxima/2)
“Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível."
Na pena provisória, leva-se em consideração as circunstâncias agravantes e atenuantes, expostas do art. 61 ao 66, CP. Nessa fase, o juiz não poderá fixar a pena nem abaixo da pena mínima nem acima da pena máxima.
“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
I - a reincidência;
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;
II - coage ou induz outrem à execução material do crime;
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
Art. 64 - Para efeito de reincidência:
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.”
Na pena definitiva, consideram-se as causas (gerais ou especiais) de aumento ou diminuição da pena, vulgas majorantes e minorantes. Nessa fase o juiz poderia romper os limites das penas mínima e máxima.
Obs.:
Para alguns doutrinadores haveria uma “quarta fase”, que seria o momento de o juiz avaliar o cabimento de uma pena alternativa.
1 DOS CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DA PENA BASE
Imaginemos um crime de estupro (de 6 a 10 anos). Para pena base pode-se aplicar pena de 6 a 8 anos (este o termo médio, considerado nessa fase), de acordo com as circunstâncias elencadas no art. 59, CP, que devem ser sopesadas, uma de cada vez, pelo magistrado, que são: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos do crime, consequências do crime, comportamento da vítima e circunstâncias do crime.
Para cada circunstância o juiz atribuirá uma classificação dentre as possíveis: circunstância favorável, neutra ou desfavorável.
O juiz deverá aplicar a pena base o quantum necessário o suficiente para prevenir e retribuir o crime.
2 DAS REGRAS PARA FIXAÇÃO DA PENA BASE
2.1 Se todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis (ou mesmo neutras) ao réu, a pena base será obrigatoriamente fixada no mínimo legal cominado em abstrato ao tipo penal.
2.2 Se todas as circunstâncias judiciais do art. 59 forem desfavoráveis ao réu, a pena base será fixada no termo médio.
2.3 Na hipótese de haver uma ou mais circunstâncias desfavoráveis, o deslocamento da pena base em direção ao termo médio deverá obedecer ao seguinte critério de proporcionalidade:
(termo médio - pena mínima)/8 x Quantidade de condições judiciais desfavoráveis.
Ex. 1: Qual a pena base num crime de estelionato (1 a 5 anos) de um réu que tem 4 circunstâncias judiciais desfavoráveis?
TM-Pm/8 = 3-1/8 = 2/8 x 12 meses = 3 meses x 4 circunstâncias = 12 meses, isto é, acréscimo de 1 ano. A pena base será 2 anos.
Ex. 2: Num crime de estupro (6 a 10 anos), qual a pena base, considerando-se que o agente tem duas circunstâncias desfavoráveis?
8-6/8 = 2/8 x 12 meses = 3 meses x 2 circunstâncias = 6 meses de acréscimo. A pena base será 6 anos e 6 meses.
3 DOS CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DA PENA PROVISÓRIA
Na segunda fase dosimétrica da pena levam-se em consideração as circunstâncias agravantes e atenuantes da pena, previstas basicamente na parte geral do Código Penal (art. 61 até 66) ou, excepcionalmente, em leis penais extravagantes. Essas circunstâncias não indicam a quantificação de aumento ou de diminuição da pena, entretanto, trata-se de operações obrigatórias no contexto dosimétrico de apenamento.
As circunstâncias agravantes e as atenuantes podem ser classificadas em: circunstâncias de caráter preponderante e não preponderante. Ou seja, certas circunstâncias devem obrigatoriamente ter um peso maior que outras na estruturação da pena. Assim, deveremos considerar a reincidência como a circunstância agravante de caráter preponderante (aquela com maior peso) e, por outro lado, a menoridade relativa como a circunstância atenuante de caráter preponderante (maior peso dentre seus pares).
Diversamente do que ocorre na fixação da pena base, aqui se pode usar critérios de eliminação ou compensação de circunstâncias agravantes ou atenuantes, tratando-se da teoria da simplificação, na qual:
1 AgP = 1 AtP
1 AgNP = 1 AtNP
1 AgP = 2 AtNP
1 AtP = 2 AgNP
1 AgNP = 1 AtNP
1 AgP = 2 AtNP
1 AtP = 2 AgNP
Por AgP entende-se agravante preponderante; AtP, atenuante preponderante; AgNP, agravante não preponderante; AtNP, atenuante não preponderante.
Sempre que houver uma circunstância preponderante o aumento ou diminuição deverá ser de 1/6 na pena mínima; se, de uma circunstância não preponderante, 1/12 na pena mínima.
Ex. 1: Num crime de estupro o réu tem duas CJD e é reincidente. Qual a pena provisória?
TM-Pm/8 = 3-1/8 = 2/8 x 12 meses = 3 meses x 2 circunstâncias = 6 meses, isto é, acréscimo de 6 meses. A pena base será 6 anos e 6 meses.
Pm/6 = 6 / 6 = 1 ano de circunstância agravante preponderante
PP = PB + AgP
PP = 6 anos e 6 meses + 1 ano
PP = 7 anos e 6 meses
Ex. 2: Num crime de estupro o réu apresenta quatro CJD, é reincidente e confessou o crime. Qual a pena provisória?
TM-Pm/8 = 3-1/8 = 2/8 x 12 meses = 3 meses x 4 circunstâncias = 12 meses, isto é, acréscimo de 1 ano. A pena base será 7 anos.
Pm/6 = 6 / 6 = 1 ano de circunstância agravante preponderante
Pm/12 = 6 / 12 = 0,5 ano ou 6 meses de circunstância atenuante não preponderante.
PP = PB + AgP - AgNP
PP = 7 anos+ 1 ano + 6 meses
PP = 7 anos e 6 meses
Ex. 3: Estupro, 1 CJD e menor relativo.
TM-Pm/8 = 3-1/8 = 2/8 x 12 meses = 3 meses x 1 circunstância = 3 meses, isto é, acréscimo de 3 meses. A pena base será 6 anos e 3 meses.
Pm/6 = 6 / 6 = 1 ano de circunstância atenuante preponderante
PP = PB - AtP
PP = 6 anos e 3 meses - 1 ano
PP = 6 anos, pois não haverá pena provisória inferior à pena mínima cominada ao delito.
quarta-feira, 17 de agosto de 2011
DIREITO PENAL III (15/08/2011)
2 DO CRIME CONTINUADO ESPECIAL
A modalidade especial de crime continuado envolve a realização de crimes dolosos violentos contra vítimas diferentes, tendo igualmente o sistema de apenamento da exasperação.
O crime continuado comum está previsto no caput do art. 71, CP, e a majoração da pena é de 1/6 a 2/3. Enquanto o crime continuado específico está previsto no p. único do art. 71, CP, mas a majoração pode se dar de 1/6 até o triplo). Os ditames do crime continuado se aplicam mesmo em se tratando de bens jurídicos personalíssimos, tais como a vida, a liberdade sexual, a honra, etc.
O processo de fixação da pena é dividido em três fases: na primeira fase, a da pena base, o juiz nunca pode romper os limites da pena abstrata (nem a maior, nem a menor); na segunda, a da pena provisória, idém; na terceira, a da pena definitiva, onde serão levadas em consideração as causas de aumento e diminuição da pena, poderão ser extrapolados os limites abstratos (para mais ou para menos).
Exercício:
1) A, nas mesmas condições de tempo, lugar e modo, estupra as vítimas B, C e D. (continuado especial)
De 7 (6ª parte de 1) anos até 30 (3x 10) anos.
2) A, nas mesmas circunstâncias de tempo, lugar e modo, estupra em três oportunidades a mesma vítima. (continuado)
De 7 até 16 anos e 8 meses (2/3 de 10 anos são 6 anos e 8 meses).
10/ 1/3 = 3 anos e 4 meses. Logo, 2/3 são 6 anos e 8 meses.
Em ambos os casos, qual a pena mínima e qual a pena máxima?
DO CONCURSO FORMAL (art. 70, CP)
No concurso formal existirá a unicidade de conduta com pluralidade de resultados lesivos, cujo sistema de apenamento é o da exasperação (1/6 até 1/2).
Ex.: um sujeito, através de uma ação negligente, dirigindo um automóvel, mata 5 pessoas.
Pena mínima 2 anos e 4 meses. Pena máxima 6 anos.
1 DAS HIPÓTESES DE CONCURSO FORMAL
1.1 Concurso Formal Homogêneo
Ocorre quando todos os resultados corresponderem ao mesmo tipo penal (de um acidente de trânsito, cinco pessoas vêm a falecer; formar-se-á o concurso formal entre os crimes de homicídio culposos).
1.2 Concurso Formal Heterogêneo
Ocorre quando os diferentes resultados corresponderem a diferentes tipos penais (do mesmo acidente de trânsito do exemplo anterior, três pessoas morrem e duas ficam feridas; formar-se-á o concurso formal entre os crimes de homicídio e lesões corporais culposos).
A modalidade especial de crime continuado envolve a realização de crimes dolosos violentos contra vítimas diferentes, tendo igualmente o sistema de apenamento da exasperação.
O crime continuado comum está previsto no caput do art. 71, CP, e a majoração da pena é de 1/6 a 2/3. Enquanto o crime continuado específico está previsto no p. único do art. 71, CP, mas a majoração pode se dar de 1/6 até o triplo). Os ditames do crime continuado se aplicam mesmo em se tratando de bens jurídicos personalíssimos, tais como a vida, a liberdade sexual, a honra, etc.
O processo de fixação da pena é dividido em três fases: na primeira fase, a da pena base, o juiz nunca pode romper os limites da pena abstrata (nem a maior, nem a menor); na segunda, a da pena provisória, idém; na terceira, a da pena definitiva, onde serão levadas em consideração as causas de aumento e diminuição da pena, poderão ser extrapolados os limites abstratos (para mais ou para menos).
Exercício:
1) A, nas mesmas condições de tempo, lugar e modo, estupra as vítimas B, C e D. (continuado especial)
De 7 (6ª parte de 1) anos até 30 (3x 10) anos.
2) A, nas mesmas circunstâncias de tempo, lugar e modo, estupra em três oportunidades a mesma vítima. (continuado)
De 7 até 16 anos e 8 meses (2/3 de 10 anos são 6 anos e 8 meses).
10/ 1/3 = 3 anos e 4 meses. Logo, 2/3 são 6 anos e 8 meses.
Em ambos os casos, qual a pena mínima e qual a pena máxima?
DO CONCURSO FORMAL (art. 70, CP)
No concurso formal existirá a unicidade de conduta com pluralidade de resultados lesivos, cujo sistema de apenamento é o da exasperação (1/6 até 1/2).
Ex.: um sujeito, através de uma ação negligente, dirigindo um automóvel, mata 5 pessoas.
Pena mínima 2 anos e 4 meses. Pena máxima 6 anos.
1 DAS HIPÓTESES DE CONCURSO FORMAL
1.1 Concurso Formal Homogêneo
Ocorre quando todos os resultados corresponderem ao mesmo tipo penal (de um acidente de trânsito, cinco pessoas vêm a falecer; formar-se-á o concurso formal entre os crimes de homicídio culposos).
1.2 Concurso Formal Heterogêneo
Ocorre quando os diferentes resultados corresponderem a diferentes tipos penais (do mesmo acidente de trânsito do exemplo anterior, três pessoas morrem e duas ficam feridas; formar-se-á o concurso formal entre os crimes de homicídio e lesões corporais culposos).
sábado, 13 de agosto de 2011
DIREITO PENAL III (12/08/2011)
DO CRIME CONTINUADO
O crime continuado é uma ficção jurídica, segundo a qual quando o agente realizar, nas mesmas condições de tempo, lugar e modo, crimes idênticos, ele será punido como se tivesse realizado um só crime, que continua. Ainda assim, haverá um aumento de pena.
(Representação gráfica encontrada no livro Do crime continuado na página 67).
Qual é a razão de ser do crime continuado? Na Idade Média, havia uma escassez de alimentos muito grande e todo o crime contra a propriedade era apenado de forma muito grave, como o furto, cuja terceira condenação levava à punição do sujeito com a pena capital. Nesse período, havia os glosadores, os praxistas, que criaram a figura do crime continuado a partir da ficção de que sempre que o agente realizar o mesmo crime em iguais condições de tempo e de lugar, ele está praticando somente um crime que continua, não podendo o agente ser punido com a pena de morte. Portanto, a origem histórica do crime continuado permite afirmar que os praxistas quiseram dar um tratamento benéfico e humanitário ao sistema punitivo, através do qual impediam a aplicação da pena de morte ao autor de vários crimes idênticos. A interpretação deste instituto sempre é favor rei, ou seja, a favor do réu.
Quase todos os países que adotam o crime continuado em seu texto legal, consideram o mesmo um benefício ao réu, embora haja um aumento de pena, isto porque a punição não se dará pelo sistema do cúmulo material, mas sim pelo da exasperação. Segundo esse sistema, o agente sofre a pena de um só dos crimes aumentada de 1/6 a 2/3.
Obs.: Para fins de cálculo de pena, quando um mês se transforma em dia ele passará a valer 30 dias.
1 DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA O CRIME CONTINUADO
Para a existência do crime continuado deve haver os seguintes requisitos: (1) pluralidade de ações ou omissões; (2) homogeneidade típica; (3) identidade de cenário e tempo de relação das condutas típicas.
Pode-se identificar um concurso aparente de sistemas de punição entre o crime continuado e o concurso material homogêneo, que será resolvido pela adoção do princípio da especialidade, segundo o qual a norma especial (o crime continuado) suplanta a regra geral (concurso material homogêneo).
Deve-se diferenciar ainda o crime continuado do crime habitual. No crime continuado, o agente pratica várias ações, é punido por apenas um crime e há aumento de pena. No crime habitual, o agente pratica várias ações, é punido por apenas um crime, mas não há aumento de pena (exemplo: curandeirismo). A diferença consiste no fato de no crime continuado, se isolarmos as condutas praticadas, elas serão todas típicas. No crime habitual, quando se faz o isolamento, constata-se que todas as condutas são atípicas.
Ainda, há que se diferenciar o crime continuado do crime permanente. No primeiro existem várias ações, que são unificadas por uma ficção jurídica segundo a qual o agente realiza um só crime que continua. No crime permanente, o agente realiza uma só ação que perdura no tempo (exemplo: extorsão mediante sequestro; enquanto mantiver a vítima privada de sua liberdade, a ação permanecerá ocorrendo).
O crime continuado é uma ficção jurídica, segundo a qual quando o agente realizar, nas mesmas condições de tempo, lugar e modo, crimes idênticos, ele será punido como se tivesse realizado um só crime, que continua. Ainda assim, haverá um aumento de pena.
(Representação gráfica encontrada no livro Do crime continuado na página 67).
Qual é a razão de ser do crime continuado? Na Idade Média, havia uma escassez de alimentos muito grande e todo o crime contra a propriedade era apenado de forma muito grave, como o furto, cuja terceira condenação levava à punição do sujeito com a pena capital. Nesse período, havia os glosadores, os praxistas, que criaram a figura do crime continuado a partir da ficção de que sempre que o agente realizar o mesmo crime em iguais condições de tempo e de lugar, ele está praticando somente um crime que continua, não podendo o agente ser punido com a pena de morte. Portanto, a origem histórica do crime continuado permite afirmar que os praxistas quiseram dar um tratamento benéfico e humanitário ao sistema punitivo, através do qual impediam a aplicação da pena de morte ao autor de vários crimes idênticos. A interpretação deste instituto sempre é favor rei, ou seja, a favor do réu.
Quase todos os países que adotam o crime continuado em seu texto legal, consideram o mesmo um benefício ao réu, embora haja um aumento de pena, isto porque a punição não se dará pelo sistema do cúmulo material, mas sim pelo da exasperação. Segundo esse sistema, o agente sofre a pena de um só dos crimes aumentada de 1/6 a 2/3.
Obs.: Para fins de cálculo de pena, quando um mês se transforma em dia ele passará a valer 30 dias.
1 DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA O CRIME CONTINUADO
Para a existência do crime continuado deve haver os seguintes requisitos: (1) pluralidade de ações ou omissões; (2) homogeneidade típica; (3) identidade de cenário e tempo de relação das condutas típicas.
Pode-se identificar um concurso aparente de sistemas de punição entre o crime continuado e o concurso material homogêneo, que será resolvido pela adoção do princípio da especialidade, segundo o qual a norma especial (o crime continuado) suplanta a regra geral (concurso material homogêneo).
Deve-se diferenciar ainda o crime continuado do crime habitual. No crime continuado, o agente pratica várias ações, é punido por apenas um crime e há aumento de pena. No crime habitual, o agente pratica várias ações, é punido por apenas um crime, mas não há aumento de pena (exemplo: curandeirismo). A diferença consiste no fato de no crime continuado, se isolarmos as condutas praticadas, elas serão todas típicas. No crime habitual, quando se faz o isolamento, constata-se que todas as condutas são atípicas.
Ainda, há que se diferenciar o crime continuado do crime permanente. No primeiro existem várias ações, que são unificadas por uma ficção jurídica segundo a qual o agente realiza um só crime que continua. No crime permanente, o agente realiza uma só ação que perdura no tempo (exemplo: extorsão mediante sequestro; enquanto mantiver a vítima privada de sua liberdade, a ação permanecerá ocorrendo).
segunda-feira, 8 de agosto de 2011
DIREITO PENAL III - 469 (1º/08/2011, 05/08/2011 e 08/08/2011)
1 AS NOÇÕES ELEMENTARES DO PROCESSO PENAL
1.1 Da fase pré-processual
A existência de um injusto penal, tanto crime como contravenção, faz haver uma investigação, uma persecução inicial.
O inquérito policial é um meio próprio de se investigar a existência de um ilícito penal e será presidido por um Delegado de Polícia. O inquérito policial não é o único meio de se investigar um ilícito penal.
Assim, são também meios para se aferir os dados acerca de ilícitos as CPI’s, as sindicâncias, a notitia criminis (muitas vezes esta trás tantos elementos que dispensa o inquérito policial, passando-se direto à denúncia).
Todas as formas de investigação são fases pré-processuais.
O inquérito tem duas funções básicas: elucidar e individualizar o crime. Quando se fala em elucidar, quer-se tratar sobre a demonstração do meio através do qual o crime se realizou. Destarte, a elucidação fala sobre a materialidade. São formas que auxiliam nessa função: perícia criminal, a investigação científica, etc.
No que tange à individualização, esta é a indicação do provável autor do crime. Sendo, portanto, a definição da autoria.
Materialidade e autoria são os requisitos mínimos para que se avance na marcha processual.
As conclusões do Inquérito Policial não vinculam a atividade do Promotor de Justiça.
1.2 Do processo
Processo é uma relação triangular, envolvendo três personagens, quais sejam, autor, réu e juiz.
Toda vez que ocorrer um crime surge o poder-dever de punir do Estado (jus puniendi), tratando-se de uma necessidade imperiosa de punir, a partir de medidas investigatórias prévias, as quais apontaram a materialidade e a autoria do crime.
O autor, no processo penal, quando ingressa em juízo, visa punir o réu, requerendo a ação do dever de punir do Estado. O autor é um órgão estatal, que tem legitimidade ordinária para a propositura de ações penais (dominus litis). Esse órgão é o Ministério Público.
O MP reduz sua proposta acusatória em uma peça, a denúncia, a qual é subscrita pelo Promotor de Justiça.
Assim, denúncia é a petição inicial de um crime, na qual o Ministério Público apresenta a proposta acusatória em desfavor de determinado réu. Na denúncia, descreve-se o fato criminoso e se indicam quais serão as provas que se pretendem produzir.
Nas ações promovidas pelo MP é possível apresentar um outro personagem à relação triangular, o assistente de acusação, que é um advogado contratado pela vítima para auxiliar o Órgão Ministerial.
Não é só o MP que pode fazer uma proposta acusatória. Haverá vezes em que o particular terá uma legitimação extraordinária para intentar uma ação penal. Esse particular não se valerá da denúncia, mas de peça com mesmo status, a queixa, que precisa ser subscrita por um advogado.
Queixa é a petição inicial nos crimes de ação penal privada. Nesses crimes tanto o autor quanto o réu terão nomes específicos: o primeiro será o querelante; o segundo, querelado.
Na Delegacia se faz registro da ocorrência, não queixa.
O réu, no processo penal, é aquele no qual se lança uma proposta acusatória sobre o qual recairá a punição. A pretensão do réu, no processo penal, é de consagrar o seu direito de liberdade (jus libertatis).
O MP oferece a denúncia e, uma vez recebida pelo juiz, será interrompido o prazo prescricional. O juiz requererá, então, a resposta escrita do réu, na qual este apontará as provas a serem produzidas (testemunhas); após, marca-se a audiência para que se faça a oitiva das testemunhas de acusação arroladas pelo MP na denúncia; depois, vem a audiência de oitiva das testemunhas de defesa; subsequentemente, oportuniza-se às partes a realização de diligências e abre-se o prazo para alegações finais (primeiro para a acusação); por fim, o juiz lavrará a sentença penal, a qual, se condenatória, fixará a pena.
Sentença penal é o ato pelo qual o juiz põe fim ao processo penal (resolvendo a lide penal), condenando ou absolvendo o réu.
DO CONCURSO DE CRIMES
A situação patrão com a qual se trabalhará no estudo de Direito Penal é: um agente realizando a conduta criminosa. No entanto, é possível que um agente realize mais de uma conduta criminosa, hipótese denominada concurso de crimes.
É também factível que duas ou mais pessoas realizem um crime, o que se chama de codeliquência. Há, ainda, a conjectura de duas ou mais pessoas realizando mais de uma conduta criminosa, chamada de codelinquência associada ao concurso de crimes.
1 CONCURSO MATERIAL
Concurso material é a realização de dois ou mais crimes cujo sistema de apenamento será o do cúmulo material, compreendido como a soma aritmética das diferentes condenações.
Ex.: um sujeito pratica um crime de roubo e sofre uma condenação de 5 anos; pratica um homicídio e teve condenação de 12 anos; pratica uma extorsão, é condenado por 5 anos; pratica crime de estupro, ao qual é infringida condenação de 8 anos; pratica crime de latrocínio e recebe uma condenação de 20 anos. Cumulativamente o agente teve um apenamento de 50 anos.
Apesar da possibilidade de se atingir elevados patamares punitivos, em decorrência do dinamismo punitivo e da vedação à pena do ergástulo, há a fixação do cumprimento máxima de pena em 30 anos.
Inobstante, o condenado possa cumprir mais de 30 anos de prisão. Isto ocorre porque o sujeito pode cometer outros atos delitivos durante o cumprimento de sua sentença, tratando-se de uma reunificação da pena.
Reunificação da pena (30) = resto da primeira unificação + nova unificação (x)
Ex.: um sujeito é condenado a 30 anos. Após 10 anos de cumprimento, foge e pratica novos crimes, sendo condenado novamente a 30 anos.
Reunificação da pena (constante) = 30 anos
Resto da primeira unificação = 20 anos
Nova unificação (anos que se cumprirão da nova pena) = X
30 = 20 + X
X = 10 anos
Assim, cumprirá, efetivamente, 40 anos, isto é, 10 anos adicionais àqueles 30 iniciais, pois já terá cumprido 10 anos da primeira pena, aos quais foram acrescidos os 20 anos restantes da primeira unificação e mais os 10 anos da nova unificação, perfazendo um total de 40 anos de cumprimento de pena.
O restante da pena anterior e a soma da nova unificação não poderá ultrapassar 30 ANOS.
O concurso material apresenta-se sob duas formas: homogêneo e heterogêneo. Será o primeiro quando os diferentes crimes realizados pelo agente corresponderem ao mesmo tipo penal incriminador (ex.: o agente pratica vários delitos de roubo); no concurso material heterogêneo, os diferentes tipos penais realizados correspondem a diferentes tipos penais incriminadores (ex.: o agente realiza um furto, um roubo, um estupro e um homicídio). As duas modalidades do concurso material são resolvidas pelo sistema de apenamento do cúmulo material, por meio do qual as diferentes penas, correspondentes aos diversos crimes, devem ser somadas sem qualquer limitação a priori.
ANEXO:
1.1 Dinamismo punitivo
Dinamismo punitivo é entendido como o conjunto de fases pelas quais passa a pena criminal, quais sejam, fase legislativa, fase judicial e fase executória.
1.1.1 Fase Legislativa
A pena surge a partir de uma ideia de punição, que se materializa pelo legislador, que a faz em decorrência da necessidade de punir um determinado comportamento ilícito.
Nessa fase há uma limitação da pena máxima em 30 anos.
1.1.2 Fase Judiciária
É a fase de entrega da tutela jurisdicional penal, isto é, a condenação materializada na sentença.
Nessa fase não há qualquer limitação quanto ao tempo de apenamento.
1.1.3 Fase Executória
Há uma norma constitucional que impede a existência do ergástulo, isto é, prisão em caráter perpétuo. Assim, na fase executória retorna a limitação da pena máxima de 30 anos.
Destarte, para que não haja uma incoerência entre a impossibilidade da prisão perpétua e o cúmulo material, cria-se uma limitação de cumprimento da pena a no máximo 30 anos de prisão.
BIBLIOGRAFIA PARA AS PRIMEIRAS AULAS:
FAYET JÚNIOR, Ney. Do crime continuado. 2ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
1.1 Da fase pré-processual
A existência de um injusto penal, tanto crime como contravenção, faz haver uma investigação, uma persecução inicial.
O inquérito policial é um meio próprio de se investigar a existência de um ilícito penal e será presidido por um Delegado de Polícia. O inquérito policial não é o único meio de se investigar um ilícito penal.
Assim, são também meios para se aferir os dados acerca de ilícitos as CPI’s, as sindicâncias, a notitia criminis (muitas vezes esta trás tantos elementos que dispensa o inquérito policial, passando-se direto à denúncia).
Todas as formas de investigação são fases pré-processuais.
O inquérito tem duas funções básicas: elucidar e individualizar o crime. Quando se fala em elucidar, quer-se tratar sobre a demonstração do meio através do qual o crime se realizou. Destarte, a elucidação fala sobre a materialidade. São formas que auxiliam nessa função: perícia criminal, a investigação científica, etc.
No que tange à individualização, esta é a indicação do provável autor do crime. Sendo, portanto, a definição da autoria.
Materialidade e autoria são os requisitos mínimos para que se avance na marcha processual.
As conclusões do Inquérito Policial não vinculam a atividade do Promotor de Justiça.
1.2 Do processo
Processo é uma relação triangular, envolvendo três personagens, quais sejam, autor, réu e juiz.
Toda vez que ocorrer um crime surge o poder-dever de punir do Estado (jus puniendi), tratando-se de uma necessidade imperiosa de punir, a partir de medidas investigatórias prévias, as quais apontaram a materialidade e a autoria do crime.
O autor, no processo penal, quando ingressa em juízo, visa punir o réu, requerendo a ação do dever de punir do Estado. O autor é um órgão estatal, que tem legitimidade ordinária para a propositura de ações penais (dominus litis). Esse órgão é o Ministério Público.
O MP reduz sua proposta acusatória em uma peça, a denúncia, a qual é subscrita pelo Promotor de Justiça.
Assim, denúncia é a petição inicial de um crime, na qual o Ministério Público apresenta a proposta acusatória em desfavor de determinado réu. Na denúncia, descreve-se o fato criminoso e se indicam quais serão as provas que se pretendem produzir.
Nas ações promovidas pelo MP é possível apresentar um outro personagem à relação triangular, o assistente de acusação, que é um advogado contratado pela vítima para auxiliar o Órgão Ministerial.
Não é só o MP que pode fazer uma proposta acusatória. Haverá vezes em que o particular terá uma legitimação extraordinária para intentar uma ação penal. Esse particular não se valerá da denúncia, mas de peça com mesmo status, a queixa, que precisa ser subscrita por um advogado.
Queixa é a petição inicial nos crimes de ação penal privada. Nesses crimes tanto o autor quanto o réu terão nomes específicos: o primeiro será o querelante; o segundo, querelado.
Na Delegacia se faz registro da ocorrência, não queixa.
O réu, no processo penal, é aquele no qual se lança uma proposta acusatória sobre o qual recairá a punição. A pretensão do réu, no processo penal, é de consagrar o seu direito de liberdade (jus libertatis).
O MP oferece a denúncia e, uma vez recebida pelo juiz, será interrompido o prazo prescricional. O juiz requererá, então, a resposta escrita do réu, na qual este apontará as provas a serem produzidas (testemunhas); após, marca-se a audiência para que se faça a oitiva das testemunhas de acusação arroladas pelo MP na denúncia; depois, vem a audiência de oitiva das testemunhas de defesa; subsequentemente, oportuniza-se às partes a realização de diligências e abre-se o prazo para alegações finais (primeiro para a acusação); por fim, o juiz lavrará a sentença penal, a qual, se condenatória, fixará a pena.
Sentença penal é o ato pelo qual o juiz põe fim ao processo penal (resolvendo a lide penal), condenando ou absolvendo o réu.
DO CONCURSO DE CRIMES
A situação patrão com a qual se trabalhará no estudo de Direito Penal é: um agente realizando a conduta criminosa. No entanto, é possível que um agente realize mais de uma conduta criminosa, hipótese denominada concurso de crimes.
É também factível que duas ou mais pessoas realizem um crime, o que se chama de codeliquência. Há, ainda, a conjectura de duas ou mais pessoas realizando mais de uma conduta criminosa, chamada de codelinquência associada ao concurso de crimes.
1 CONCURSO MATERIAL
Concurso material é a realização de dois ou mais crimes cujo sistema de apenamento será o do cúmulo material, compreendido como a soma aritmética das diferentes condenações.
Ex.: um sujeito pratica um crime de roubo e sofre uma condenação de 5 anos; pratica um homicídio e teve condenação de 12 anos; pratica uma extorsão, é condenado por 5 anos; pratica crime de estupro, ao qual é infringida condenação de 8 anos; pratica crime de latrocínio e recebe uma condenação de 20 anos. Cumulativamente o agente teve um apenamento de 50 anos.
Apesar da possibilidade de se atingir elevados patamares punitivos, em decorrência do dinamismo punitivo e da vedação à pena do ergástulo, há a fixação do cumprimento máxima de pena em 30 anos.
Inobstante, o condenado possa cumprir mais de 30 anos de prisão. Isto ocorre porque o sujeito pode cometer outros atos delitivos durante o cumprimento de sua sentença, tratando-se de uma reunificação da pena.
Reunificação da pena (30) = resto da primeira unificação + nova unificação (x)
Ex.: um sujeito é condenado a 30 anos. Após 10 anos de cumprimento, foge e pratica novos crimes, sendo condenado novamente a 30 anos.
Reunificação da pena (constante) = 30 anos
Resto da primeira unificação = 20 anos
Nova unificação (anos que se cumprirão da nova pena) = X
30 = 20 + X
X = 10 anos
Assim, cumprirá, efetivamente, 40 anos, isto é, 10 anos adicionais àqueles 30 iniciais, pois já terá cumprido 10 anos da primeira pena, aos quais foram acrescidos os 20 anos restantes da primeira unificação e mais os 10 anos da nova unificação, perfazendo um total de 40 anos de cumprimento de pena.
O restante da pena anterior e a soma da nova unificação não poderá ultrapassar 30 ANOS.
O concurso material apresenta-se sob duas formas: homogêneo e heterogêneo. Será o primeiro quando os diferentes crimes realizados pelo agente corresponderem ao mesmo tipo penal incriminador (ex.: o agente pratica vários delitos de roubo); no concurso material heterogêneo, os diferentes tipos penais realizados correspondem a diferentes tipos penais incriminadores (ex.: o agente realiza um furto, um roubo, um estupro e um homicídio). As duas modalidades do concurso material são resolvidas pelo sistema de apenamento do cúmulo material, por meio do qual as diferentes penas, correspondentes aos diversos crimes, devem ser somadas sem qualquer limitação a priori.
ANEXO:
1.1 Dinamismo punitivo
Dinamismo punitivo é entendido como o conjunto de fases pelas quais passa a pena criminal, quais sejam, fase legislativa, fase judicial e fase executória.
1.1.1 Fase Legislativa
A pena surge a partir de uma ideia de punição, que se materializa pelo legislador, que a faz em decorrência da necessidade de punir um determinado comportamento ilícito.
Nessa fase há uma limitação da pena máxima em 30 anos.
1.1.2 Fase Judiciária
É a fase de entrega da tutela jurisdicional penal, isto é, a condenação materializada na sentença.
Nessa fase não há qualquer limitação quanto ao tempo de apenamento.
1.1.3 Fase Executória
Há uma norma constitucional que impede a existência do ergástulo, isto é, prisão em caráter perpétuo. Assim, na fase executória retorna a limitação da pena máxima de 30 anos.
Destarte, para que não haja uma incoerência entre a impossibilidade da prisão perpétua e o cúmulo material, cria-se uma limitação de cumprimento da pena a no máximo 30 anos de prisão.
BIBLIOGRAFIA PARA AS PRIMEIRAS AULAS:
FAYET JÚNIOR, Ney. Do crime continuado. 2ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
Assinar:
Postagens (Atom)