DIREITO CONSTITUCIONAL III (17/10/2011, 19/10/2011, 24/10/2011, 26/10/2011, 31/10/2011, 02/11/2011, 07/11/2011, 09/11/2011, 14/11/2011, 16/11/2011)

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS NORMATIVOS

1 CONCEITO: Princípio da Supremacia da Constituição/Princípio da coerência e harmonia das normas do ordenamento jurídico

    Na visão da professora Amélia, o controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos é uma espécie de “controle de qualidade” das leis infraconstitucionais.

    Sendo a Constituição Federal a lei suprema, conferindo validade as leis que lhe são hierarquicamente inferiores, tem-se a manifestação dos princípios da supremacia da Constituição e da coerência e harmonia das normas do ordenamento jurídico, decorrente da rigidez dessa Carta.

    Desse modo, as leis infraconstitucionais precisam ser compatíveis com a Constituição. A ausência de tal compatibilidade, produzirá um vício denominado inconstitucionalidade, o qual não poderá perdurar.


2 SISTEMAS DE CONTROLE

    Três são os sistemas de controle de constitucionalidade: político, jurisdicional ou misto.


2.1 Político

    É o sistema de controle de constitucionalidade no qual existe um órgão, que não o Poder Judiciário, encarregado de realizar esse controle.

    Ex.: Portugal, Espanha e França.


2.2 Jurisdicional

    É o sistema de controle de constitucionalidade no qual o próprio Poder Judiciário realiza esse controle.

    Ex.: Brasil e EUA.


2.3 Misto

    É o sistema de controle de constitucionalidade no qual as leis federais são analisadas pelo Poder Judiciário e as leis locais, pelo órgão político.

    Ex.: Suíça.


3 TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE

3.1 Por ação

    Quando ocorre a produção de atos legislativos ou administrativos que contrariem normas constitucionais.


3.1.1 Formal

    Há inconstitucionalidade formal quando a norma contrária à Constituição é criada em desacordo com as normas previstas na CF para a criação dos atos normativos, podendo, até mesmo, o seu conteúdo estar consentâneo com as prescrições da Lei Fundamental.


3.1.2 Material

    Toma corpo a inconstitucionalidade material quando a norma contrária à Constituição fere a parte dogmática da CF, isto é, o conteúdo de direitos (basicamente o Art. 5º).
   

3.2 Por omissão

    Verifica-se nos casos em que não são praticados atos legislativos ou administrativos requeridos pela Constituição para torná-la plenamente aplicável


3.3 Declaração de inconstitucionalidade

3.3.1 Com redução de texto

    É a remoção do ordenamento jurídico de apenas uma parte da lei, como, por exemplo, um artigo. Tratando-se, assim, de uma simples supressão de parte do texto.


3.3.2 Sem redução de texto - interpretação conforme a Constituição

    É uma outra forma de declaração de inconstitucionalidade que decorre da presunção de constitucionalidade de todas as leis, ocorrendo quando o Supremo Tribunal Federal diz que um dado artigo somente será constitucional se for interpretado de uma determinada maneira, afastando toda e qualquer exegese diversa.

    Com isso, tem-se a técnica da interpretação conforme a Constituição, haja vista que se faz apenas uma nova interpretação de um artigo de uma lei que, se interpretado de maneira diferente da declarada pelo STF, seria inconstitucional.

    No caso de aplicação da técnica da interpretação conforme a Constituição não há redução de texto, apenas uma interpretação à luz da Constituição Federal.


4 MOMENTOS DO CONTROLE

    Existe um princípio denominado presunção de constitucionalidade das leis e dos atos normativos, que impede a realização do controle de constitucionalidade antes da invocação da inconstitucionalidade das leis.


4.1 Preventivo

    O controle de constitucionalidade preventivo incide sobre o projeto de lei, quando de sua tramitação pelo Congresso Nacional, evitando-se, assim, que se crie uma lei, que provavelmente apresentará inconstitucionalidade.

    São exemplos de controle de constitucionalidade preventivo a Comissão de Constituição e Justiça e veto do Presidente da República.


4.2 Repressivo

    No Brasil, o controle de constitucionalidade se dá de forma preventiva e repressiva (este realizado aqui exclusivamente pelo Poder Judiciário, de duas formas ou modos diferentes: direto e indireto.


4.2.1 Indireto (controle difuso)

    Qualquer juiz, seja de 1º ou de 2º grau jurisdicional, no caso concreto, via de exceção ou de defesa, pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei e não a aplicar. Com isso, tem-se que o desiderato principal do proponente do controle de constitucionalidade é a consecução da causa de pedir e não a declaração, em si, do ato tido por inconstitucional. Ex.: “A” impetrou mandado de segurança contra um edital de um concurso público, que, em tese, feriria o princípio constitucional da isonomia. Com isso, o que a pessoa quer é o ingresso no concurso público, que lhe foi tolhido por um artigo firmado em bases discriminatórias e, via de consequência, em havendo a suscitada inconstitucionalidade, esta será declarada.

    Cabe ressaltar que no 2º grau jurisdicional reserva-se ao Pleno do Tribunal (regra da Reserva do Plenário) a competência para declarar dita inconstitucionalidade, nos termos do art. 97, CF. Se, observada a Reserva do Plenário, o mesmo tema tornar a ser perquirido, o desembargador relator não mais levantará incidente de inconstitucionalidade, passando ele e sua Câmara (ou Turma, conforme a nomenclatura do Tribunal) a julgar consoante o entendimento do Órgão Especial (vinculante aos membros do Tribunal) acerca de tal inconstitucionalidade.

    Quanto ao Supremo Tribunal Federal (Grau Jurisdicional Extraordinário), a inconstitucionalidade, via controle difuso, poderá ser arguida através de Recurso Extraordinário (art. 102, III, a, b, c, d). Necessitará a peça, entretanto, apresentar prequestionamento (súmulas 282 e 356, STF) e demonstração da repercussão geral (art. 102, § 3º). Por prequestionamento entende-se a suscitação pelo autor, desde sua petição inicial, de confronto entre norma constitucional e o ato público objurgado; e demonstração de repercussão geral significa que o julgamento do caso posto à apreciação redundará na pacificação de tema controvertido pela possível inconstitucionalidade.

    Os efeitos do controle de constitucionalidade difuso são, via de regra, interpartes  e  ex tunc, podendo modular à decisão os efeitos de tal controle (aplicação do art. 27, da Lei 9.868/99 [o STF decide, por 2/3 dos votos de seus membros, qual será o efeito temporal das decisões. Essa manobra é denominada modulação dos efeitos]), a fim de que se garanta maior segurança jurídica e protegendo o interesse social. (LEADING CASE: Rext nº 197917. Redução do nº de vereadores de Mira Estrela - SP)

    No caso de Mira Estrela houve uma modulação pro futuro, isto é, escolheu-se uma data futura (próxima legislatura) para que a decisão começasse a verter seus jurídicos efeitos.

    Excepcionalmente, os efeitos do controle difuso poderão ser erga omnes (contra todos - ex nunc), como no caso do art. 52, X.


4.2.2 Direto (concentrado)

CONCENTRADO ≠ DIFUSO

    É concentrado o controle de constitucionalidade que se propõe diretamente no STF contra lei em tese, não se tratando de um incidente processual, que seria controle difuso, no qual se utiliza do argumento da inconstitucionalidade de um lei no caso concreto, a fim de obter a procedência da demanda.

PRINCIPAL ≠ INCIDENTAL

    Denomina-se, no controle direto de constitucionalidade, principal, pois tramita um processo que visa tão-somente a declaração inconstitucionalidade; é incidental, pois dentro de um processo levanta-se um incidente de inconstitucionalidade a título de argumento de defesa.

DA LEI EM TESE ≠ NO CASO CONCRETO

    Diz-se que o controle direto aplica-se contra lei em tese, porque não há um caso concreto no qual incida a constitucionalidade suscitada; no controle indireto, por seu turno, ocorre o contrário, a inconstitucionalidade é um incidente defendido pela defesa no caso concreto.

POR VIA DE AÇÃO ≠ POR VIA DE DEFESA

    Diz-se que o controle direto é por ação porque se busca diretamente, via ação, a declaração de inconstitucionalidade de um dado ato normativo; no controle indireto, por via de defesa porque no curso do processo o autor se defende de algum fato alegando a inconstitucionalidade do ato normativo.

    Trata-se de um controle abstrato, sem partes (de caráter objetivo). Sofreu alterações pela Lei nº 9.868/99.

    O controle de constitucionalidade concentrado somente pode ser declarado em nível Federal pelo STF; em nível estadual pelos TJs (art. 125, § 2º, CF). O controle de nível federal se realiza em virtude da pretensa inconsonância entre leis/atos normativos federais ou estaduais em face da Constituição Federal; enquanto o de nível estadual, entre leis/atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual.

    A ação direta de inconstitucionalidade pode ser:

- por ação (genérica) - ADI - art. 102, I, a (1ª parte) c/c art. 103. Efeitos: erga omnes e ex tunc (regra). Ver art. 27, Lei 9.868/99 - modulação dos efeitos da decisão (segurança jurídica e interesse social). Não há necessidade da providência do art. 52, X, CF.

    Somente é cabível uma ADI se o ato ou lei objurgada for de nível federal ou estadual e estiver violando a Constituição Federal.

    Podem propor a ADI as pessoas elencadas no art. 103, CF, ficando alijados dessa ação os indíviduos, que terão de lançar mão das ações ordinárias e suscitando incidente de inconstitucionalidade.

    Quanto aos atos normativos estaduais, a ADI é prevista pelo art. 125, § 2º, CF.

    Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade perquirida pela ADI são erga omnes, vinculantes relativamente aos demais órgão do Poder Judiciário e à Administração Pública em geral (art. 102, § 2º, CF) e ex tunc, podendo o STF, a fim de garantir a segurança jurídica e o interesse social, modular os efeitos da decisão (art. 27, Lei nº 9.878). Como os efeitos da declaração de inconstitucionalidade na ADI já são erga omnes, não é necessário realizar a providência do art. 52, X, CF.

    É cabível a concessão de medida cautelar na ADI (art. 11 da Lei 9.868/99 - § 1º: efeito ex tunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder eficácia retroativa), a fim de acautelar o direito que se quer ver tutelado.

“Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo.
§ 1º A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa.
§ 2º A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.”


- por omissão - ADO - art. 102, I, a (1ª parte) c/c art. 103, § 2ª, CF.

    “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
    I - processar e julgar, originariamente:
    a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.”

    “Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:
    I - o Presidente da República;
    II - a Mesa do Senado Federal;
    III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
    IV a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
    V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
    VI - o Procurador-Geral da República;
    VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
    VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
    IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
    (...)
    § 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.”

        Na ação direta de inconstitucionalidade por omissão há a inconstitucionalidade. Contudo, não é uma lei que viola a constituição, mas sim a omissão do legislador, que não promulgou lei regulamentar prevista pela Carta Fundamental, redundando na impossibilidade do cidadão de lançar mão do artigo que, em última análise, está sendo ferido.

    A ADO foi criada em 1998 para aplacar a chaga da omissão legislativa do Congresso Nacional, isto é, combater a falta de efetividade da Constituição, prestando-se, portanto, ao mesmo fim do mandado de injunção.

    Há, entrementes, diferenças. São elas:





    A crítica que se faz, tanto à ADO quanto ao writ de injunção, é que ambos acabaram por apresentar pouca efetividade, pois, na hora de implementação do desiderato dessas ações, em observância ao princípio da separação de poderes, foi muito tímido.


- interventiva - ADI interventiva  - art. 34, VII c/c art. 36, III, CF (princípios constitucionais sensíveis)

    “Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
    (...)      
    VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:
    a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;
    b) direitos da pessoa humana;
    c) autonomia municipal;
    d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.
    e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.”

    “Art. 36. A decretação da intervenção dependerá:
    (...)
    III - de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal.”

    Trata-se de uma ação interposta diretamente no Supremo Tribunal Federal contra a atuação de um governo numa entidade federada que fira um ou mais dos princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII), não necessariamente contra uma lei ou outro ato normativo propriamente dito.

    A ADI interventiva busca, portanto, fazer cessar com a atuação perniciosa que, via de consequência, desequilibra o pacto federativo.

    A intervenção sempre se dará por decreto do Presidente da República, nos termos próprios do § 1º do art. 36. Contudo, na ADI interventiva, anteriormente à decretação da intervenção, impõe-se o provimento, pelo STF, de uma representação do Procurador-Geral da República.

    Conforme prescreve o § 3º do art. 36, “nos casos do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV, dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional ou pela Assembléia Legislativa, o decreto limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade”. Com isso, não se aplica a regra da apreciação congressional para se proceder a intervenção no caso do art. 34, VII.


- declaratória de constitucionalidade - ADC - art. 102, I (2ª parte), § 2º c/c art. 103. Efeitos: erga omnes e vinculante para os Poderes Judiciário e Executivo.

    “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
    I - processar e julgar, originariamente:
    a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.”

    “(...)
    § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.”

    A ADC se presta para declarar a constitucionalidade de uma determinada lei, pacificando toda e qualquer decisão que objurgasse essa qualidade. O resultado da ADC é o contrário daquele da ADIN, ou seja, se julgada a inconstitucionalidade de uma lei, nenhum órgão do Judiciário poderá ter entendimento diverso, bem assim o Poder Executivo.

    Os legitimados a propor a ADC são as mesmas pessoas do art. 103, CF.


- arguição de descumprimento de preceito fundamental - ADPF - art. 102, § 1º c/c art. 103. Efeitos: erga omnes e vinculante.

    “§ 1.º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.”
    A arguição de descumprimento de preceito fundamental é aquela proposta perante o Pretório Excelso, objetivando evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público (art. 1º, lei nº 9.882/99) ou quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição (parágrafo único, da mesma lei).

    Por se tratar de preceito fundamental, a análise do cabimento da ADPF é sempre casuística, consentâneo com entendimento firmado pela jurisprudência firme do Supremo.


5 BASE LEGAL: CF, Lei n 9.868/99 (ADI e ADC), Lei nº 9.882/99 (ADPF)

    A despeito de estar previsto na Carta Fundamental, o controle de constitucionalidade não dispõe de título à parte, estando inserido naquele atinente ao Poder Judiciário.

    Existem duas leis que foram promulgadas e publicadas no ano de 1999, que sistematizam as Ações Direta de Inconstitucionalidade e Declaratória de Constitucionalidade e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.


6 A FIGURA DO AMICUS CURIAE (AMIGOS DA CORTE)

    Amicus curiae são pessoas ou entidades que, não sendo autores da ação, têm interesse, por algum motivo, no julgamento de um determinado feito. Por apresentarem aludido interesse, sua intervenção é aceita no processo.

    O amicus curiae tem que peticionar nos autos, habilitando-se a participar do processo. Uma vez habilitados, poderão peticionar, apresentar memoriais e sustentar oralmente.

DIREITO CONSTITUCIONAL III (03/10/2011; 05/10/2011; 10/10/2011; 12/10/2011)

7.9 Ação civil pública (ACP) - art. 129, III - AÇÃO CONSTITUCIONAL (PROCESSO JUDICIAL)

    “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
    (...)
    III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.”

    A ação civil pública encontra fundamento constitucional no art. 129, III, CF, e infraconstitucional na Lei nº 7.347/85. A ação popular busca a proteção de danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Assim, trata-se de uma proteção a interesses metaindividuais ou coletivos lato sensu.


7.9.1 Proteção de interesses metaindividuais

- Interesses difusos

    São interesses pertinentes a um grupo de pessoas caracterizados pela indeterminação e indivisibilidade.


- Interesses coletivos
   
    São aqueles que dizem respeito a um grupo de pessoas determinadas e determináveis.


7.9.2 Sujeito ativo (autor): rol do art. 5º, Lei nº 7.347/85.

    “Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:
    I - o Ministério Público;
    II - a Defensoria Pública;
    III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
    IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;
    V - a associação que, concomitantemente:
    a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
    b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
    § 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei.
    § 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.
    § 3º Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa.
    § 4.° O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.
    § 5.° Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei.
    § 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.”


7.9.3 Sujeito passivo (réu): qualquer pessoa física, jurídica, pública ou privada, responsável por dano ou ameaça de dano a interesse difuso ou coletivo.


7.9.4 Possibilidade de liminar

    A lei não prevê prazo para processo e julgamento, mas é uma das ações que devem ser julgadas com prioridade pelo Poder Judiciário. Em virtude da inexistência de prazo, é cabível o pleito da liminar.


7.9.5 Diferença entre Ação Civil Pública e Ação Popular

7.10 Ação de impugnação de mandato eletivo (AIME) - art. 14, §§ 10 e 11 - AÇÃO CONSTITUCIONAL (PROCESSO JUDICIAL)
 
    “Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
    (...)
    § 10 - O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude.
    § 11 - A ação de impugnação de mandato tramitará em segredo de justiça, respondendo o autor, na forma da lei, se temerária ou de manifesta má-fé.”

    A ação de impugnação de mandato eletivo encontra fundamento constitucional no art. 14, §§ 10 e 11, CF, e infraconstitucional no art. 237, Código Eleitoral. A ação de impugnação de mandato eletivo tem cabimento nas hipóteses de fraude, corrupção ou abuso de poder econômico. O bem jurídico tutelado é a normalidade e legitimidade das eleições.


7.10.1 Legitimidade: O MP Eleitoral, candidatos, partidos políticos e coligações partidárias. O eleitor não tem legitimidade ativa.


7.10.2 Efeitos da procedência: Desconstituição do mandato eletivo.


7.10.3 Prazo: até 15 dias após a diplomação. Prazo decadencial.

DIREITO CONSTITUCIONAL (12/09/2011, 14/09/2011, 21/09/2011 e 26/09/2011)

7.6 Mandado de injunção (MI) - art. 5º, LXXI - AÇÃO CONSTITUCIONAL (PROCESSO JUDICIAL)

    “LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.”

    O Mandado de Injunção, esposado na Constituição Federal de 1988, encontra assento constitucional no art. 5º, LXXI e não tem fundamento infraconstitucional, mas, analogamente, mutatis mutandi, aplica-se a Lei nº 12.016/2009. O Mandado de Injunção atua como remédio constitucional contra a inefetividade das normas constitucionais, que não possuírem norma regulamentadora.

    Assim, o Poder Judiciário, ao ser chamado para se manifestar, quando da propositura do mandado de injunção, irá suplementar a falta de regulamentação das normas constitucionais, através de uma ordem sua, enquanto não houver a atitude ideal, edição da norma regulamentar, do Poder Legiferante, vez que não há prazo para os administradores (legisladores, julgadores, governantes) atuarem.

    Por direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, entende-se direitos fundamentais, segundo visão do próprio Supremo Tribunal Federal, oriunda da exegese do art. 5º, § 1º da Carta Fundamental. Assim, o mandado de injunção queda adstrito à inefetividade das normas constitucionais pertinentes a direitos fundamentais.

   
7.6.1 Requisito para impetração: falta de norma regulamentadora que torne viável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania.

   
7.6.2 Impetrante: qualquer pessoa física ou jurídica. Embora a Constituição Federal não tenha criado um inciso para abarcar o Mandado de Injunção Coletivo, aplica-se analogamente os requisitos do Mandado de Segurança Coletivo (Lei 12.016/2009).


7.6.3 Impetrado: somente pessoa estatal (quem tem poder de regulamentar a CF), podendo ser o Congresso Nacional ou algum órgão do Poder Executivo, ao qual competia expedir a regulamentação.


7.6.4 Competência originária para processo e julgamento

- art. 102, I, q, CF: STF (Congresso, Câmara ou Senado)

    “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
    I - processar e julgar, originariamente:
    (...)
    q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal.”

- art. 105, I, h, CF: STJ (órgão, entidade ou autoridade federal da administração direta ou indireta)

    “Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
    I - processar e julgar, originariamente:
    (...)
    h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal.”


7.6.5 Correntes no Supremo Tribunal a partir do MI 107 (1999)

- Posições:

(I) Concretista: (a) Geral; (b) Direta

    Para a corrente concretista, é possível se concretizar o direito do impetrante do mandado de injunção de duas formas: geral e direta.

    De forma geral, a eficácia da norma aproveita a todos que se encontram no território brasileiro, tendo, portanto, eficácia erga omnes.

    De forma direta, a eficácia da norma será apenas para a parte que impetrar o mandamus.
   

(II) Não concretista

    Para a corrente não concretista, o STF não pode regulamentar as normas constitucionais ineficazes, restringindo-se a reconhecer o direito do impetrante e a comunicar o impetrado de que está faltoso com a regulamentação daquelas normas, para que, desse modo, providencie.

    Essa corrente, bem como a concretista direta, advém da ideia de que os Poderes são independentes e harmônicos entre si (Sistema de Freios e Contrapesos), não devendo o Pretório Excelso interferir na atividade legislativa dos Poderes Executivo e Legislativo.

    Esta era a corrente dominante no Supremo Tribunal Federal até pouco tempo.


- Situação do art. 8º, § 3º do ADCT

    “Art. 8º. É concedida anistia aos que, no período de 18 de setembro de 1946 até a data da promulgação da Constituição, foram atingidos, em decorrência de motivação exclusivamente política, por atos de exceção, institucionais ou complementares, aos que foram abrangidos pelo Decreto Legislativo nº 18, de 15 de dezembro de 1961, e aos atingidos pelo Decreto-Lei nº 864, de 12 de setembro de 1969, asseguradas as promoções, na inatividade, ao cargo, emprego, posto ou graduação a que teriam direito se estivessem em serviço ativo, obedecidos os prazos de permanência em atividade previstos nas leis e regulamentos vigentes, respeitadas as características e peculiaridades das carreiras dos servidores públicos civis e militares e observados os respectivos regimes jurídicos. (Regulamento)
    (...)
    § 3º - Aos cidadãos que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional específica, em decorrência das Portarias Reservadas do Ministério da Aeronáutica nº S-50-GM5, de 19 de junho de 1964, e nº S-285-GM5 será concedida reparação de natureza econômica, na forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da promulgação da Constituição.”
    É a situação em que se encontravam os servidores públicos da União, que perderam seus cargos em virtude do regime de exceção que se instalou no Brasil em 1964. Nesse caso específico, o STF concedeu a ordem e regulamentou a norma constitucional de cunho fundamental, porque esse ADCT previa um prazo para regulamentação da espécie.


- Situação pós 25/10/2007 (MIs 670, 708, 712) - Direito de greve dos servidores públicos federais (art. 37, VII, CF e Lei 7.783/89) - mudança de posição (?)
    No dia 25 de outubro de 2007, após haverem aportado três Mandados de Injunção Coletivos, o Supremo Tribunal Federal adotou a posição concretista geral, dando a entender que seus membros estavam mais comprometidos socialmente.

    Na decisão, os membros da Corte, determinaram a aplicação aos servidores públicos, por analogia, da Lei 7.783/89, a qual regulamenta o direito à greve dos servidores privados.

    “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
    (...)
    VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica.”


7.7 Habeas-Data - art. 5º, LXXII - AÇÃO CONSTITUCIONAL (PROCESSO JUDICIAL)

    “LXXII - conceder-se-á "habeas-data":
    a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
    b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.”

    O habeas-data encontra assento constitucional no art. 5º, LXXII e infraconstitucional na Lei nº 9.507/97. O habeas-data se presta para liberação e/ou retificação de dados da pessoa do impetrante, constantes de bancos de dados públicos.

    O habeas-data, por ser uma ação judicial, carecerá do patrocínio de um advogado, não devendo ser usado, temerariamente, apenas para provocar a tutela jurisdicional, isto é, antes ter-se-á que buscar os dados via administrativa, forte na Súmula 02, STJ.

    O habeas-data é uma ação personalíssima, ou seja, somente caberá se os dados procurados forem pertinentes apenas à pessoa do impetrante.

   
7.7.1 Impetrante: qualquer pessoa física ou jurídica.


7.7.2 Impetrado: banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público (ex.: SPC, que, mesmo sendo pessoa jurídica de direito privado, presta dados ao público em geral) ≠ direito de informação (art. 5º, XXXIII, CF)

    A diferença entre habeas-data e direito de informação é que no último as informações prestadas poderão ser referentes a elas ou a terceiros; no primeiro, apenas aquelas pertinentes ao próprio interessado. O direito de informação é um requerimento administrativo; o habeas-data, é judicial. Por isso, no direito de informação o órgão público pode se negar a prestar informação, sob alegação de que a liberação desta poderá colocar em risco a segurança nacional; no habeas-data, não. Ademais, o direito de informação tem um cunho certificativo, o que não ocorre com o habeas-data.


- Situação do art. 8º, I, Lei nº 9.507/97. Súmula 02 do STJ.

    “Súmula 02. Não cabe o habeas data (CF, Art. 5º, LXXII, letra a) se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa.”

    “Art. 8° A petição inicial, que deverá preencher os requisitos dos arts. 282 a 285 do Código de Processo Civil, será apresentada em duas vias, e os documentos que instruírem a primeira serão reproduzidos por cópia na segunda.
    Parágrafo único. A petição inicial deverá ser instruída com prova:
    I - da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão;
    (...)”

7.8 Ação popular - art. 5º, LXXIII - AÇÃO CONSTITUCIONAL (PROCESSO JUDICIAL)

    “LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.”

    A ação popular encontra fundamento constitucional no art. 5º, LXXIII e infraconstitucional na Lei nº 4.717/65 (LAP). A ação popular visa anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

    A ação popular, por ser uma ação judicial, precisará do patrocínio de um advogado.

 
7.7.1 Requisito para impetração: ter título de eleitor e comprovante de que participou do último pleito.

   
7.7.2 Impetrante: qualquer cidadão, ou seja, todas as pessoas que possuem cidadania ativa, como bem versa Dalmo Dallari, que consiste na capacidade de votar e ser votado.


7.7.3 Impetrado: atos praticados pelo Poder Executivo e Legislativo




Obs.: Pede-se desculpa pela letargia na publicação do presente post.

DIREITO CONSTITUCIONAL III (22/08/2011, 24/08/2011, 29/08/2011, 31/08/2011 e 05/09/2011)

 6 ANÁLISE DAS PRINCIPAIS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

6.1 Inciso XXXV - Princípio da inafastabilidade da jurisdição (direito de acesso à justiça)

    “XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”

    É uma garantia extremamente importante, pois concede direito de ingresso de ação para que o Poder Judiciário diga o direito ao cidadão, no melhor estilo “dá-me o fato e te darei o direito” (da mihi factum dabo tibi ius).

    Anterior à Constituição de 1988 era necessário haver o esgotamento da esfera administrativa (que não tem custo e prescinde de advogado) para ajuizamento da ação. Contudo, ainda há um caso em que se exige tal procedimento, o qual está previsto no art. 217, § 1º, CF, tratando sobre as ações envolvendo a justiça desportiva.


6.2 Inciso XXXVII - Princípio do juiz natural ou do juiz competente ou do juiz constitucional
 
    “XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção.”

    Pelo princípio do juiz natural se garante ao cidadão que o julgamento de sua causa dar-se-á por tribunal previamente constituído.

    A partir do momento em que se permite a criação de um tribunal de exceção (ad hoc ou ex post facto), admite-se que poderá haver pouca independência e imparcialidade por parte do julgador.


6.3 Inciso LIV - Princípio do devido processo legal. É corolário deste inciso, o LXXVIII

    “LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”

    O princípio do devido processo legal é o carro-chefe dos demais princípios processuais constitucionais, consistindo na busca pela justiça e igualdade entre as partes.


6.4 Inciso LXXVIII - Princípio da tempestividade da tutela jurisdicional

    “LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

    § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

    § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

    § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

    § 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. ”

    Decorrente do princípio do devido processo legal, o princípio da tempestividade da tutela jurisdicional trata sobre a razoável duração do processo, a fim de evitar o perecimento do direito subjetivo.


6.5 Inciso LV - Princípio do contraditório e da ampla defesa

    “LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

    Em qualquer tipo de processo, todas as garantias constitucionais são válidas, muito especialmente a segurança do contraditório (a possibilidade de fazer a contraprova [contraditar]) e da ampla defesa (possibilidade de utilizar qualquer tipo de prova lícita para constituir o seu direito).


6.6 Inciso LVII - Princípio da presunção inocência

    “LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”

    É um princípio inovador na história constitucional brasileira, mas já vinha expresso na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão em 1789.

    Para inclusão do nome do condenado no livro-rol dos culpados, é necessário esperar o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.


6.7 Inciso LX - Princípio da publicidade dos atos processuais. Esse princípio é corolário do princípio previsto no art. 93, IX (Princípio da motivação das decisões judiciais)

    “LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.”

    “Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

    (...)

    IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.”

    Via de regra, os atos processuais serão públicos, ressalvadas as hipóteses previstas em lei, as quais servirão para resguardar a dignidade das partes litigantes.


7 REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS
   
    Os remédios constitucionais fitam sanar ilegalidades ou abusos de Poder por parte da Administração Pública.   

    Alguns dos remédios constitucionais têm a intenção de provocar o Poder Judiciário, sendo portadores de feição de verdadeiras ações constitucionais. Outros, como o direito de petição e o de certidão, não.

    O fato de tais ações estarem previstas na Constituição garante-lhes status diferenciado, porquanto suas eventuais alterações dar-se-ão via de Emenda. Ademais, por terem base constitucional, as ações dessa natureza tramitam com maior celeridade, pois têm preferência de julgamento.


7.1 Direito de petição - art. 5º, XXXIV, a
 
    “XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
 
    a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.”

    O direito de petição não possui previsão legal, estando única e exclusivamente estabelecido pela Constituição Federal.

    Não há que se confundir com o direito de ação (art. 5º, XXXV da CF), pois este é o direito de provocação da tutela jurisdicional. Enquanto o direito de petição tem a ver com a possibilidade de requerer a atenção (reclamar) do poder público, administrativamente, para a prática de ilegalidade ou abuso de poder por parte daquele.

    Falta efetividade ao direito de petição, porque não houve previsão de penalidade pelo constituinte para a autoridade questionada. Muito embora não haja sanção ao Poder que pratique ilegalidade ou abuso de poder, o Poder objurgado terá obrigação de responder à “petição”.


7.2 Direito de certidão - art. 5º, XXXIV, b

    “XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
    (...)

    b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal.”

    O direito de certidão tem seu supedâneo na legislação infraconstitucional na Lei nº 9.051/95.

“Art. 1º As certidões para a defesa de direitos e esclarecimentos de situações, requeridas aos órgãos da administração centralizada ou autárquica, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às fundações públicas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, deverão ser expedidas no prazo improrrogável de quinze dias, contado do registro do pedido no órgão expedidor.

Art. 2º Nos requerimentos que objetivam a obtenção das certidões a que se refere esta lei, deverão os interessados fazer constar esclarecimentos relativos aos fins e razões do pedido.
 
Art. 3º (Vetado).
 
Art. 4º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
 
Art. 5º Revogam-se as disposições em contrário.”

    O direito de certidão permite que todos aqueles, aqui compreendidos como pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, que precisarem de uma certidão para esclarecimento de situações de interesse pessoal requeiram a mesma sem a necessidade de pagamento de taxas. Contudo, a cobrança somente não será procedida se for imprescindível à comprovação de direitos ou esclarecimento de determinadas situações.


7.3 Habeas corpus (HC) - art. 5º, LXVIII (c/c LXXVII), CF e arts. 647 a 667, CPP - AÇÃO CONSTITUCIONAL (PROCESSO JUDICIAL)

    “LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.”

    O habeas-corpus prescinde de petição formal, bastando uma simples petição sem forma fixa, muitas vezes de próprio punho, feita pelo paciente (a pessoa coata). Admite-se, até mesmo, a impetração de habeas-corpus por telefone ou outras formas orais, desde que estas sejam reduzidas a termo.

    A competência para julgar habeas-corpus é do juiz de 1º Grau, salvo nos casos em que as pessoas, em razão da função, serão julgados por outros magistrados (v.g., os prefeitos terão seus habeas-corpi julgados pelos Tribunais de Justiça do respectivo Estado; os Governadores de Estado, pelo STJ; o Presidente da República, pelo STF).

    Nos termos do art. 5º, LXXVII da CF, as ações de habeas-corpus são gratuitas.

    “LXXVII - são gratuitas as ações de "habeas-corpus" e "habeas-data", e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.”

    “Art. 647.  Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.
    Art. 648.  A coação considerar-se-á ilegal:
    I - quando não houver justa causa;
    II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;
    III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo;
    IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coação;
    V - quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza;
    VI - quando o processo for manifestamente nulo;
    VII - quando extinta a punibilidade.
    Art. 649.  O juiz ou o tribunal, dentro dos limites da sua jurisdição, fará passar imediatamente a ordem impetrada, nos casos em que tenha cabimento, seja qual for a autoridade coatora.
    Art. 650.  Competirá conhecer, originariamente, do pedido de habeas corpus:
    I - ao Supremo Tribunal Federal, nos casos previstos no Art. 101, I, g, da Constituição;
    II - aos Tribunais de Apelação, sempre que os atos de violência ou coação forem atribuídos aos governadores ou interventores dos Estados ou Territórios e ao prefeito do Distrito Federal, ou a seus secretários, ou aos chefes de Polícia.
    § 1o  A competência do juiz cessará sempre que a violência ou coação provier de autoridade judiciária de igual ou superior jurisdição.
    § 2o  Não cabe o habeas corpus contra a prisão administrativa, atual ou iminente, dos responsáveis por dinheiro ou valor pertencente à Fazenda Pública, alcançados ou omissos em fazer o seu recolhimento nos prazos legais, salvo se o pedido for acompanhado de prova de quitação ou de depósito do alcance verificado, ou se a prisão exceder o prazo legal.
    Art. 651.  A concessão do habeas corpus não obstará, nem porá termo ao processo, desde que este não esteja em conflito com os fundamentos daquela.
    Art. 652.  Se o habeas corpus for concedido em virtude de nulidade do processo, este será renovado.
    Art. 653.  Ordenada a soltura do paciente em virtude de habeas corpus, será condenada nas custas a autoridade que, por má-fé ou evidente abuso de poder, tiver determinado a coação.
    Parágrafo único.  Neste caso, será remetida ao Ministério Público cópia das peças necessárias para ser promovida a responsabilidade da autoridade.
    Art. 654.  O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público.
    § 1º  A petição de habeas corpus conterá:
    a) o nome da pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer violência ou coação e o de quem exercer a violência, coação ou ameaça;
    b) a declaração da espécie de constrangimento ou, em caso de simples ameaça de coação, as razões em que funda o seu temor;
    c) a assinatura do impetrante, ou de alguém a seu rogo, quando não souber ou não puder escrever, e a designação das respectivas residências.
    § 2º  Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.
    Art. 655.  O carcereiro ou o diretor da prisão, o escrivão, o oficial de justiça ou a autoridade judiciária ou policial que embaraçar ou procrastinar a expedição de ordem de habeas corpus, as informações sobre a causa da prisão, a condução e apresentação do paciente, ou a sua soltura, será multado na quantia de duzentos mil-réis a um conto de réis, sem prejuízo das penas em que incorrer. As multas serão impostas pelo juiz do tribunal que julgar o habeas corpus, salvo quando se tratar de autoridade judiciária, caso em que caberá ao Supremo Tribunal Federal ou ao Tribunal de Apelação impor as multas.
    Art. 656.  Recebida a petição de habeas corpus, o juiz, se julgar necessário, e estiver preso o paciente, mandará que este Ihe seja imediatamente apresentado em dia e hora que designar.
    Parágrafo único.  Em caso de desobediência, será expedido mandado de prisão contra o detentor, que será processado na forma da lei, e o juiz providenciará para que o paciente seja tirado da prisão e apresentado em juízo.
    Art. 657.  Se o paciente estiver preso, nenhum motivo escusará a sua apresentação, salvo:
    I - grave enfermidade do paciente;
    Il - não estar ele sob a guarda da pessoa a quem se atribui a detenção;
    III - se o comparecimento não tiver sido determinado pelo juiz ou pelo tribunal.
    Parágrafo único.  O juiz poderá ir ao local em que o paciente se encontrar, se este não puder ser apresentado por motivo de doença.
    Art. 658.  O detentor declarará à ordem de quem o paciente estiver preso.
    Art. 659.  Se o juiz ou o tribunal verificar que já cessou a violência ou coação ilegal, julgará prejudicado o pedido.
    Art. 660.  Efetuadas as diligências, e interrogado o paciente, o juiz decidirá, fundamentadamente, dentro de 24 (vinte e quatro) horas.
    § 1º  Se a decisão for favorável ao paciente, será logo posto em liberdade, salvo se por outro motivo dever ser mantido na prisão.
    § 2º  Se os documentos que instruírem a petição evidenciarem a ilegalidade da coação, o juiz ou o tribunal ordenará que cesse imediatamente o constrangimento.
    § 3º  Se a ilegalidade decorrer do fato de não ter sido o paciente admitido a prestar fiança, o juiz arbitrará o valor desta, que poderá ser prestada perante ele, remetendo, neste caso, à autoridade os respectivos autos, para serem anexados aos do inquérito policial ou aos do processo judicial.
    § 4º  Se a ordem de habeas corpus for concedida para evitar ameaça de violência ou coação ilegal, dar-se-á ao paciente salvo-conduto assinado pelo juiz.
    § 5º  Será incontinenti enviada cópia da decisão à autoridade que tiver ordenado a prisão ou tiver o paciente à sua disposição, a fim de juntar-se aos autos do processo.
    § 6º Quando o paciente estiver preso em lugar que não seja o da sede do juízo ou do tribunal que conceder a ordem, o alvará de soltura será expedido pelo telégrafo, se houver, observadas as formalidades estabelecidas no art. 289, parágrafo único, in fine, ou por via postal.
    Art. 661.  Em caso de competência originária do Tribunal de Apelação, a petição de habeas corpus será apresentada ao secretário, que a enviará imediatamente ao presidente do tribunal, ou da câmara criminal, ou da turma, que estiver reunida, ou primeiro tiver de reunir-se.
    Art. 662.  Se a petição contiver os requisitos do art. 654, § 1o, o presidente, se necessário, requisitará da autoridade indicada como coatora informações por escrito. Faltando, porém, qualquer daqueles requisitos, o presidente mandará preenchê-lo, logo que Ihe for apresentada a petição.
    Art. 663.  As diligências do artigo anterior não serão ordenadas, se o presidente entender que o habeas corpus deva ser indeferido in limine. Nesse caso, levará a petição ao tribunal, câmara ou turma, para que delibere a respeito.
    Art. 664.  Recebidas as informações, ou dispensadas, o habeas corpus será julgado na primeira sessão, podendo, entretanto, adiar-se o julgamento para a sessão seguinte.
    Parágrafo único.  A decisão será tomada por maioria de votos. Havendo empate, se o presidente não tiver tomado parte na votação, proferirá voto de desempate; no caso contrário, prevalecerá a decisão mais favorável ao paciente.
    Art. 665.  O secretário do tribunal lavrará a ordem que, assinada pelo presidente do tribunal, câmara ou turma, será dirigida, por ofício ou telegrama, ao detentor, ao carcereiro ou autoridade que exercer ou ameaçar exercer o constrangimento.
    Parágrafo único.  A ordem transmitida por telegrama obedecerá ao disposto no art. 289, parágrafo único, in fine.
    Art. 666.  Os regimentos dos Tribunais de Apelação estabelecerão as normas complementares para o processo e julgamento do pedido de habeas corpus de sua competência originária.
    Art. 667.  No processo e julgamento do habeas corpus de competência originária do Supremo Tribunal Federal, bem como nos de recurso das decisões de última ou única instância, denegatórias de habeas corpus, observar-se-á, no que Ihes for aplicável, o disposto nos artigos anteriores, devendo o regimento interno do tribunal estabelecer as regras complementares.”

 
- Impetrante: é o autor da ação. (o habeas-corpus pode ser impetrado por terceiros que não a pessoa coagida)

- Impetrado ou autoridade coatora: é a autoridade que comete a ilegalidade ou abuso de poder.

- Paciente: é a pessoa que está sofrendo a coação, que, inclusive, pode ser o próprio impetrante.


7.4.1 Tipo preventivo (antes da coação) - salvo conduto

    Habeas-corpus preventivo é aquele impetrado quando ainda não ocorreu a coação, isto é, quando alguém se achar ameaçado em seu direito de locomoção. Neste caso, o juiz expedirá um salvo conduto, que permitirá ao paciente não ser preso.


7.4.2 Tipo liberatório ou repressivo (depois da coação) - alvará de soltura

    Habeas-corpus liberatório ou repressivo é aquele impetrado quando já ocorreu a coação, por uma ordem judicial, isto é, quando a liberdade de alguém já tenha sido suprimida, impossibilitando seu direito de locomoção. Nesse caso, o juiz expedirá um alvará de soltura.

    O habeas-corpus tem preferência de julgamento por ser a ação cabível na hipótese de cerceamento do direito de locomoção, concernente a um dos mais importantes bens jurídicos, a liberdade.


Habeas-corpus contra ato de particular. Cabimento (?)

    O cabimento de habeas-corpus contra ato de particular é questão tormentoso, pois, em tese, não se trata de hipótese daquela ação constitucional, porque, para tanto, seria necessário o agir de uma autoridade pública.


7.4 Mandado de segurança individual (MSI) - art. 5º, LXIX, CF e Lei nº 12.016/2009 - AÇÃO CONSTITUCIONAL (PROCESSO JUDICIAL)

    “LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.”

    O Mandado de Segurança Individual encontra albergue constitucional no art. 5º, LXIX e infraconstitucionalmente na Lei nº 12.016/2009. O MSI serve para proteger qualquer direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus e habeas-data.

    Por direito líquido e certo entendesse aquele pode ser comprovado de plano, sendo, portanto, um direito inequívoco. Em decorrência disto, as provas são documentais e pré-constituídas, não se admitindo dilação probatória, isto é, o mandado de segurança não comporta as provas periciais ou testemunhais.

- Impetrante: é o titular do direito líquido e certo, o qual pode ser nacional ou estrangeiro, pessoa física ou jurídica.

- Impetrado: é a autoridade responsável pela ilegalidade ou pelo abuso de poder.


7.4.1 Prazos da Lei 12.016/2009

- Prazo para impetração do MS (art. 23): 120 dias

    “Art. 23.  O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.”


- Autoridade coatora prestar informações (art. 7º, I): 10 dias

    “Art. 7º  Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
    I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações (...)”


- Parecer do Ministério Público (art. 12, caput): 10 dias

“Art. 12.  Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7º desta Lei, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias.”


- Sentença (art. 12, parágrafo único): 30 dias

“Parágrafo único.  Com ou sem o parecer do Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz, para a decisão, a qual deverá ser necessariamente proferida em 30 (trinta) dias.”


7.4.2  Concessão da liminar

    Liminar é a antecipação provisória do direito da parte autora, não significando, de modo algum, o julgamento antecipado da lide.

    Para que se conceda liminarmente a ordem, imprescindível é que estejam presentes na ação o fumus boni iuris (“fumaça de bom direito” - numa análise a priori o juiz verifica se o impetrante é detentor, ou não, do direito lesado pela autoridade coatora) e o periculum in mora (perigo na demora da prestação jurisdicional definitiva).


7.5 Mandado de segurança coletivo (MSC) - art. 5º, LXX - AÇÃO CONSTITUCIONAL (PROCESSO JUDICIAL)

    “LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
    a) partido político com representação no Congresso Nacional;
    b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.”

    O Mandado de Segurança Coletivo encontra assento constitucional no art. 5º, LXX e infraconstitucionalmente na Lei nº 12.016/2009, art. 21. O MSC serve para proteger direito líquido e certo de cunho coletivo, não amparado por habeas-corpus e habeas-data.

- Impetrante: art. 5º, LXX, “a” e “b”

    “LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
    a) partido político com representação no Congresso Nacional;
    b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.”


- Impetrado: é a autoridade responsável pela ilegalidade ou pelo abuso de poder.

    Excetuado o tipo de direito a que se presta tutelar o MSC e quem pode impetrá-lo, no mais, aproveitam-se as regras do MSI.

DIREITO CONSTITUCIONAL III (15/08/2011 e 17/08/2011)

3 CARACTERÍSTICAS

3.1 Históricas

    Os direitos fundamentais são históricos na medida em que foram ganhando mais notoriedade e proteção, bem como do ponto de vista da majoração ou minoração do rol desses direitos ao longo da evolução das Constituições.

    Os direitos fundamentais se extinguem a cada nova Constituição, ou seja, a cada nova Carta Fundamental teremos um tratamento diferente a tais direitos, o que garante a estes caráter histórico, pois refletem os aspectos político-constitucionais do momento histórico no qual estão inseridos.


3.2 Inalienáveis

    Os direitos fundamentais não poderão ser objeto de transação, ou seja, não podem ser vendidos, emprestados, cedidos, trocados, etc.


3.3 Imprescritíveis

    Os direitos fundamentais não prescrevem se o seu titular não os quiser gozar.


3.4 Irrenunciáveis

    Nenhum direito fundamental pode ser renunciado. Evidentemente, o titular de um direito poderá não querer fazer uso do mesmo.


3.5 Relativos

    Os direitos fundamentais são relativos, porquanto poderão ser restringidos pelo Estado, nas hipóteses previstas na Constituição, em virtude do seu caráter principiológico. Ex.: quando um sujeito vai preso, sofre restrição do direito de liberdade.


4 DIFERENÇAS ENTRE DIREITO E GARANTIA

    Ruy Barbosa identificou a diferença entre direito e garantia: o primeiro é uma declaração contida na norma; a última, um instrumento que assegura o cumprimento do direito, tendo, por isso mesmo, cunho mais assecuratório.


5 DESTINATÁRIOS DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS (Ver RE 215.267-SP, rel. Min. Ellen Gracie)

    Os direitos e garantias fundamentais foram feitos para proteger o indivíduo da atuação arbitrária do poder estatal. Desse modo, o Estado, em suas três esferas, está vinculado diretamente aos direitos fundamentais: o judiciário tem vínculo no momento em que seus representantes proferem decisões; o legislativo, quando faz leis; o executivo, quando administra a res publica.

Artigo 5º, caput ⇒ VIDA, LIBERDADE, IGUALDADE, SEGURANÇA, PROPRIEDADE, nos termos seguintes (78 incisos)

    São garantidos os direitos supracitados aos brasileiros (nato ou naturalizado) e estrangeiros residentes no Brasil. Dito assim, pode-nos parecer que o número de destinatários dos direitos e garantias fundamentais é bastante restrito. Contudo, a interpretação que se deve fazer do caput do art. 5º é ampliativa, não literal, permitindo a ampliação do rol dos sujeitos dos direitos fundamentais, salvo nos casos em que a própria Norma Fundamental previamente condicionar (e.g. art. 5º, LXXIII).

    Com isso, os direitos e garantias fundamentais atingem a todos quanto estiverem presentes no território brasileiro, inclusive os estrangeiros transitoriamente no Brasil.

    Os direitos e garantias fundamentais, que originariamente  surgiram como vinculação dos particulares ao Estado, hoje também se estendem às relações entre particulares (vinculação indireta).

    O caput do art. 5º garante cinco tipos de direitos, dos quais decorrem os 78 incisos da Constituição Federal.


APÊNDICE:
 
Art. 5º, § 1º: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata - CF/88

    Mesmo que haja normas que tratem de direitos fundamentais e careçam de futura regulamentação, tais normas precisam desde a promulgação ser aplicadas pelo seu intérprete.

    Vale lembrar aqui a classificação das normas constitucionais de José Afonso da Silva:
 
a) Normas de eficácia plena e aplicabilidade imediata

    São as normas autoexecutáveis, isto é, que não dependem de regulamentação.

 
b) Normas de eficácia contida (ou restringível) e aplicabilidade imediata - ex.: art. 5º, XIII

    São as normas bastantes em si, mas que podem sofrer limitação pela legislação infraconstitucional.

    “XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.”

 
c) Normas de eficácia limitada.

    São as normas não-autoexecutáveis, isto é, que dependeriam de regulamentação para que funcionem.


Art. 5º, § 2º: Abertura material do catálogo dos direitos fundamentais - ex.: art. 225 e art. 93, IX
 
    Os direitos e garantias fundamentais não se esgotam no rol exposto pela Constituição Federal, sendo válido o reconhecimento de outros.

    “Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.”

    “Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
    (...)
    IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.”

DIREITO CONSTITUCIONAL III (10/08/2011)

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - TÍTULO II DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

1 CONCEITO

    Os direitos fundamentais são aqueles básicos, mínimos, imperiosos para a vivência em sociedade, os quais não poderão ser atentados nem mesmo pelo Estado. São direitos que nascem com o indivíduo.


2 ORIGEM. EVOLUÇÃO. GERAÇÃO/DIMENSÃO DE DIREITOS

    Embora a doutrina reconheça a existência de documentos que já tratavam sobre o tema de Cristo, a Magna Carta e outros, foi, efetivamente, a partir da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, que foram estabelecidos os direitos fundamentais.

    Declaração esta que eclodiu da Revolução Francesa, uma insurreição do povo (representado pela burguesia) contra o rei, em decorrência dos excessos práticos por este contra aqueles, sejam em termos tributários, penais ou políticos.

    Na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão estatuiu-se a proteção das liberdades individuais e da propriedade privada, que eram acachapadas pelo poder absoluto dos reis. Estabeleceu-se, ainda, que só teria Constituição o País que separasse os três Poderes.

    Assim sendo, a Constituição pulula para limitar o poder dos governantes. Para tanto, é imprescindível que tal documento fixe a separação dos poderes e sejam arrolados os direitos fundamentais.

    A primeira Constituição escrita nasceu um pouco antes da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1787, a Constituição americana. Ao depois, em 1792, a França promulgou a sua Constituição, cujo preâmbulo foi a própria Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.

    A doutrina costuma chamar o reconhecimento cronológico de direitos de GERAÇÕES ou DIMENSÕES DE DIREITOS. No início, as primeiras Constituições foram elaboradas prevendo e regrando os direitos de liberdade (direitos individuais), compreendidos como todas as liberdades frente ao Estado, os quais foram denominados de Direitos de 1º Geração.

    Na sequência, vieram as Grandes Guerras que asseveraram as desigualdades sociais, relegando os menos apercebidos. Essas contradições sociais geraram uma necessidade de proteção a determinadas camadas excluídas, levando o acesso aos bens públicos a estas. Surgem aqui os direitos de igualdade (direitos sociais), compreendidos como os direitos de se exigir prestações positivas do Estado, tais como direito à saúde, direito à educação, entre outros.

    Ao depois, surgem os mercados de massas e se cria a necessidade de proteção ao meio-ambiente ecologicamente equilibrado, aos direitos do consumidor, os quais lidavam com a vida da coletividade como um todo, sendo, por isso mesmo, denominados direitos da fraternidade (direitos coletivos).

    Hodiernamente, há a preocupação com a clonagem humana, com a informática e outras mudanças da sociedade, que fatalmente passarão a integrar a vida cotidiana, carecendo de um regramento para isto. Destarte, fala-se em Direitos de 4º Geração.

DIREITO CONSTITUCIONAL III (1º/08/2011, 03/08/2011 e 08/08/2011)

LEIS NECESSÁRIAS

Lei 9868/99 (Ação Direta de Inconstitucionalidade e Ação Declaratória de Constitucionalidade)

Lei 9882/99 (Arguição de Descumprimento do Preceito Fundamental)


1 FUNÇÕES DO DIREITO CONSTITUCIONAL

1.1 Organização do Estado

    Uma das funções do Direito Constitucional é organizar o Estado. Organização compreendida como a determinação da forma de Estado, de Governo e Sistema de Governo, a repartição dos Poderes, e a criação de direitos e deveres para o Estado e seus administrados.

    De tal modo, a Constituição é o meio pelo qual se traz segurança jurídica a um dado ordenamento.


1.2 Sobredireito

    Outra função do Direito Constitucional é a de sobredireito, isto é, a Constituição passa a fazer um “controle” dos demais ramos do ordenamento jurídico, compulsando estas a serem consentâneas àquela.
   
    Nesse diapasão, a Constituição valida as demais normas do ordenamento.


2 CARACTERÍSTICAS DO ORDENAMENTO JURÍDICO (BOBBIO)

2.1 Unitário

    Para Bobbio, o ordenamento jurídico deve ser unitário, isto é, único, não podendo haver dissonâncias entre os seus ramos.


2.2 Escalonado

    Embora o ordenamento jurídico seja único, também será escalonado, ou seja, apresenta uma hierarquia entre as normas.


2.3 Coerente

    O ordenamento jurídico não permite a existência e permanência de contradições, por Bobbio denominadas antinomias.


2.4 Completo

    O ordenamento jurídico não comporta a existência de lacunas, que eventualmente poderão existir, mas que, obrigatoriamente, serão solvidas.


3 ESTRUTURA PIRAMIDAL DO ORDENAMENTO JURÍDICO (KELSEN)

    Hans Kelsen prevê três tipos de normas, as quais formarão um pirâmide de hierarquia.


3.1 Normas de grau superior ou fundamental (Constituição Federal)

    A Constituição é o que há de mais importante dentro de um ordenamento jurídico.


3.2 Normas de grau primeiro ou legislativo (leis infraconstitucionais)

    As leis infraconstitucionais, que estão hierarquicamente abaixo da Constituição, definidas pela generalidade e abstração.


3.3 Normas de grau secundário (normas individuais de efeitos concretos)

    São normas individuais de comando específico e efeito concreto, tais como as decisões judiciais, as portarias promulgadas pelos órgãos do Poder Executivo.


NORMAS, REGRAS E PRINCÍPIOS
 
1 DIREITO CONTEMPORÂNEO: CONSTITUIÇÃO - SISTEMA DE PRINCÍPIOS E REGRAS

    No Direito contemporâneo, a Constituição é compreendida como um sistema de  normas cujas espécies são princípios e regras.


2 REGRAS

    São normas que exigem, proíbem ou permitem algo em termos definitivos. Ex.: art. 121, CP.

    Para Dworkin, as regras funcionam no esquema “tudo ou nada” (all-or-nothing), isto é, não comportam outras possibilidades afora as já elencadas no suporte fático.


3 PRINCÍPIOS

    São normas que exigem a realização de algo, da melhor forma possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas. Os princípios não proíbem, permitem ou exigem algo em termos do “tudo ou nada”, mas impõem a otimização de um direito ou de um bem jurídico, tendo em conta a “reserva do possível”, cabendo ponderação por parte do intérprete em cada caso concreto.


4 DISTINÇÃO ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS (DISTINÇÃO ENTRE DUAS ESPÉCIES DE NORMAS) CONFORME J.J. CANOTILHO

4.1 Grau de abstração

    Os princípios são normas de grau de abstração relativamente elevado, as regras possuem abstração reduzida. Em decorrência disto, os intérpretes têm de aplicar, ou não, uma dada regra, não podendo criar outras possibilidades.


4.2 Grau de determinabilidade

    Os princípios por serem vagos e indeterminados, precisam de mediação concretizadora (do juiz, do legislador), enquanto as regras são suscetíveis de aplicação direta.


4.3 Caráter de fundamentalidade

    Os princípios são normas de papel fundamental no ordenamento jurídico devido a sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex.: princípios constitucionais) ou a sua estrutura dentro do sistema jurídico (ex.: princípio do Estado de Direito).


4.4 Natureza normogenética

    Os princípios são fundamento das regras, são normas que estão na base, desempenhando uma função normogenética.


5 CASOS DE COLISÃO ENTRE PRINCÍPIOS: PONDERAÇÃO DE VALORES ENVOLVIDOS (escolha do intérprete)

    Quando colidem, no caso concreto, duas regras, o intérprete aplicará uma ou outra, não podendo haver um meio-termo. Tal colisão entre duas regras é chamada de antinomia, a qual será solucionada através dos critérios, necessariamente nessa ordem, hierárquico, cronológico e especialidade.

    Na ocorrência de colisão entre princípios, situação pouco usual, caberá ao intérprete ponderar os valores pertinentes ao caso concreto.

    Se houver a colisão entre um princípio e uma regra, o primeiro baseará a aplicação da segunda, não sendo possível, nessa hipótese, a desconsideração dos valores concernentes ao caso específico.


5.1 O caso da rua Inhangá (RJ)

    LIBERDADE DE RELIGIÃO X DIREITO À PRIVACIDADE

    Às 7h da manhã, todos os dias, um pregador religioso ligava um alto-falante e professava a sua fé, o que gerava um desconforto com os moradores das cercanias onde atuava o cidadão.

    A associação de moradores da região e o pregador religioso chegaram a um consenso: este começaria o proselitismo às 10h da manhã.


5.2 O caso de Gloria Trevi (cantora mexicana)

    DIREITO À HONRA X DIREITO À INTIMIDADE

    A cantora mexicana Gloria Trevi havia sido presa no Brasil e, enquanto tramitava o seu processo de extradição ao México, engravidou. Fato este que ela atribuiu aos policias federais, que controlavam a prisão onde ela estava detida.

    Essa alegação colocou em risco o direito à honra da corporação Polícia Federal e o direito à intimidade da cantora.

    O STF, para solver o caso, determinou o recolhimento da placenta para aferir a paternidade, que foi atribuída ao empresário da Gloria Trevi, outro mexicano.


5.3 Topless na Praia Mole (SC)

    LIBERDADE DE EXPRESSÃO X DIREITO À HONRA

    Num belo domingo de sol, uma lasciva jovem retirou a parte superior do seu biquini, evento que foi retratado pelo Diário Catarinense, o que levou a primeira a aforar uma ação requerendo indenização por danos morais ao jornal do Grupo RBS.

    A ação de indenização restou desprovida.