HERMENÊUTICA JURÍDICA (05/05/2014 A 02/06/2014)

DISCURSO SOBRE A INTERPRETAÇÃO/APLICAÇÃO DO DIREITO – EROS GRAU

Inicialmente, diga-se que interpretação não é somente compreensão, o que se restringe a identificar/extrair/determinar o significado das normas. Interpretar (hermenêutica) é mais que compreender. Assim, interpretar não é mero ato de conhecimento e nem mero ato de poder, sendo muito mais profundo que a mera compreensão.

Por que interpretamos o Direito? Interpreta-se para aplicar. O que há de fundamental na interpretação do Direito é a interpretação/aplicação, tratando-se de uma única e exclusiva aplicação. Quando se tem um texto legal ambíguo, impreciso, incerto, ou seja, não for um texto legal claro, certamente ele é um objeto a ser interpretado. Mas, se tiver um texto legal objetivo, claro, preciso, há necessidade de interpretá-lo? Sim, pois se interpreta com o objetivo de aplicar e a aplicação somente ocorre no caso concreto. O texto legal não guarda um sentido de antemão, o qual somente aparece no processo de aplicação, mesmo ato em que se fará a interpretação. Assim, interpreta-se o Direito porque se tem que resolver casos, ainda que o texto legal seja claríssimo.

Interpretamos normas? Jamais. O que se interpreta são texto legais e não normas. Desse modo, interpretam-se os textos legais/normativos, a lei no sentido lato, constituindo-se as normas jurídicas a serem aplicadas – a norma é o texto legal interpretado. Aqui se origina o ordenamento jurídico, que nada mais é do que a organização das normas jurídicas. A organização do texto legal seria a criação de um vade mecum.

Os textos legais não têm sentido em si mesmos, dizendo aquilo que os intérpretes entendem sobre eles. Mas o intérprete vai poder dizer tudo que pense a respeito do texto (solipsismo)? Não. Aí vem à tona o ponto mais complicado da hermenêutica, que o chamado horizonte compartilhado ou horizonte constitucional (como foi construído o argumento do aplicador).

1 NORMA JURÍDICA E NORMA DE DECISÃO

As normas jurídicas são aquelas que resultam da interpretação. As normas de decisão são o ponto culminante da interpretação, pois são elas que detêm poder de aplicação. O problema de se entender a norma de decisão (do juiz) ser o ponto máximo é o fato de se conceber o Direito como reflexo do entendimento judicial, restringindo o Direito àquilo que os tribunais entendem que é o Direito.

2 INTERPRETAÇÃO E CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO

A interpretação é necessária sempre, a fim de concretizar a norma jurídica, possibilitando sua aplicação ao caso concreto e definindo como isso se dará.

3 CARÁTER ALOGRÁFICO DO DIREITO

O Direito é visto num sentido de arte e não de ciência. Para Eros, há uma arte alográfica e uma arte autográfica. O Direito seria semelhante àquilo que se encontra na música ou no teatro, onde se tem autor e intérprete, ou seja, o Direito funciona como se fosse um diálogo entre texto legal e interpretação, que não são coisas dissociáveis. As artes autográficas seriam a pintura e a literatura, onde o autor contribui sozinho para a própria obra.

4 A PRODUÇÃO DA NORMA PELO INTÉRPRETE

O intérprete (juiz) não tem a liberalidade total para criar a norma que bem entender, possuindo como referência o texto legal. O que ele fará será a construção do sentido da norma – produção de sentido, produção de significado, produção da norma – o que é diferente de criar a norma. A expressão “produz o texto legal” significa que o texto legal possui a norma em estado de potência – ela não está ali, mas pode ser tirada dali, dessa referência. Esse processo não se trata de uma operação dedutiva – subsunção.

5 A METÁFORA DA VÊNUS DE MILO

Entregues 3 blocos de pedra a 3 escultores diferentes para que reproduzam a Vênus de Milo, ter-se-ão 3 estátuas identificáveis como a Vênus de Milo, embora distintas entre si. Isso porque os escultores não as criam, mas as produzem, fazem com que brotem da pedra. Isso não significa que ela é A Vênus de Milo, mas uma das válidas Vênus de Milo (respostas corretas).

6 INTERPRETAÇÃO = APLICAÇÃO

Interpreta-se no mesmo instante em que se compreende e no mesmo momento em que se aplica. 

7 A CHAMADA MOLDURA DA NORMA

Essa metáfora é de Kelsen e diz que há uma moldura, a qual, para ele, é a moldura do texto legal – nada poderia extravasar na decisão aquilo que estivesse na moldura legal. Assim, qualquer norma jurídica só poderia ser produzida a partir da moldura do texto legal. Essa metáfora deve ser vista além da moldura do texto, devendo-se observar, primordialmente, a moldura do caso concreto, que é o que permite sua aplicação. Essa é a falha da metáfora de Kelsen – a desconsideração do caso concreto (realidade empírica), o que é necessário para a aplicação da norma.

Para Kelsen, vão existir soluções prévias, que já estariam implicitamente colocadas na moldura do texto legal, o que é um problema – a solução jurídica possui caráter mecânico. O resulto do avanço desse entendimento é que a decisão jurídica deve ser artesanal e não mecânica.

“Bricolage” – nada mais é do que um ato artesanal, consistente em lidar com aquilo que se tem à disposição.

8 O RELATO DOS FATOS

Existe grande fragilidade entre os fatos (relato) e aquilo que é relatado – entre a nossa percepção e aquilo que realmente acontece. O processo interpretativo se dá a partir de percepções, de conformações. Exemplo: o testemunho. O que se relata é o modo de ver a realidade e nunca a realidade em si. Já dizia Nietzsche, de maneira bastante radical, que “não há fatos, apenas interpretações sobre eles”. A realidade é um mito, não é apropriável. Assim, no Direito não há aquilo que se chama de “verdade dos fatos”. No Direito os fatos são recebidos pelo intérprete, que informa e conforma (de acordo com seus sentimentos) a produção da norma.

9 A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO

A interpretação tem caráter constitutivo e consiste na produção pelo intérprete de normas jurídicas através de textos legais e dos fatos narrados. Assim, interpretar é dar concreção ao Direito, inserindo o Direito na vida. A interpretação é um processo sempre tenso – tensão permanente.

Será um movimento apenas do universal ao particular, do transcendente ao contingente? Para Eros Grau, sim. Para ele o processo de interpretação se daria do universal para o particular – movimento de cima para baixo. Mas aqui há uma profunda discussão, com várias respostas. Poderia contradizer a postura de Eros Grau ao se dizer que pode haver o movimento inverso – do caso concreto para o universal, quando ele extrapola o sentido universal que a norma pode possuir. O caso concreto deve sempre dinamizar/enriquecer a norma.

10 A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO É UMA PRUDÊNCIA – JURIS PRUDENTIA

A ideia da expressão prudência, que vai gerar a jurisprudência, reflete a diferença entre prudência/hermenêutica e ciência. Evidentemente que quando se fala em hermenêutica, que é saber prático, não se está falando em ciência, uma vez que tratam de lógicas diferentes. A lógica da hermenêutica é uma lógica de aceitação ou justificação/adequação constitucional. A lógica da ciência é a do verdadeiro/falso. 

Nas ciências, está na existência de questões para as quais a ciência não encontra resposta; no campo da prudência, o desafio não é a ausência de respostas, mas as múltiplas soluções corretas para uma mesma questão. Assim, hermenêutica não é ciência por não utilizar a mesma lógica.

11 INVIABILIDADE DA ÚNICA SOLUÇÃO CORRETA

Para Eros é impossível haver uma solução correta, entendendo de modo diverso Lênio Streck, por exemplo.

Interessa perceber que não parece haver uma única resposta correta porque a hermenêutica se trata de diferentes leituras sobre um mesmo objeto, que se fosse uma interpretação musical. Isso porque a lógica da hermenêutica é de aceitação, adequação, justificação, são se tratando de verdadeiro e falso. Porém, não se pode dizer qualquer coisa, estando-se limitado ao sistema jurídico em vigor.

12 PRUDÊNCIA, PRÉ-COMPREENSÃO E CÍRCULO HERMENÊUTICO

Se o Direito é um saber prático, ou seja, de prudência, deve-se estar atento para o fato de que a interpretação do texto legal evoluiu da mera subsunção para o estudo das pré-compreensões. Não se lê um texto, interpretando-o, para depois compreender. No momento da leitura já se compreende o texto, pois somente com a compreensão é que se poderá interpretar a norma. Esse é o momento inicial da hermenêutica – a compreensão.

É por isso que se pode dizer que o juiz decide dentro de uma situação histórica determinada (consciência do seu tempo), para além do texto normativo. O direito é contemporâneo à realidade.

13 CÂNONES E PAUTAS PARA A INTERPRETAÇÃO

Deve-se repudiar a metodologia tradicional de interpretação que ordena hierarquicamente o uso dos cânones hermenêuticos. Isto serve apenas ara legitimar de antemão os resultados pelo intérprete. Todavia, recomendam-se algumas pautas: a) interpretação do direito como um todo, não podendo se dar quanto a um ramo do Direito sozinho; b) finalidade do direito/teleologia – aplicação; c) princípios (não são ferramentas auxiliares, mas sim a interpretação se dá a partir deles).

14 NÃO SE INTERPRETA O DIREITO EM TIRAS

A interpretação é do direito como um todo, não de textos isolados. Pressupõe-se um caminhar do texto à Constituição. Nem se admite interpretação aos pedaços (interpretação gramatical, literal, constitucional, etc.). Assim, pode-se dizer que a hermenêutica é contra métodos hierarquizantes.

15 FINALIDADES DO DIREITO E AS NORMAS-OBJETIVO

Para esse autor o direito é visto como teleologia, finalidade, que é a sua própria aplicação, a qual deve ser dinamizada como política de governo a partir do que se pode chamar de normas-objetivo. Essas normas não se podem equiparar com princípios, senão somente pedagogicamente. Essas normas, ademais, servem para determinar o processo de interpretação, reduzindo a amplitude da moldura do texto, conferindo objetividade à decisão, pode-se dizer. Aí onde a metodologia teleológica repousa firmemente.

16 PRINCÍPIOS

Ocorre a banalização principiológica, notadamente quando o intérprete supõe que a sua criatividade supõe falta de leitura, Tudo passa a ser “principializado”. O princípio, assim, não é instrumento de criatividade, mas se presta a restringir o âmbito da interpretação. 

A principal característica dessa banalização é o princípio da proporcionalidade, que acaba servindo para qualquer coisa. Tais pautas são extremamente imprecisas. Assim, indaga-se quais são os princípios que compõem o Direito.

16.1 Princípios de Direito

Os princípios podem ser classificados em três momentos:

a) Princípios explícitos: são aqueles recolhidos explicitamente na Constituição (art. 5º);

b) Princípios implícitos: são aqueles inferidos dos preceitos constitucionais ou do conjunto de textos normativos infraconstitucionais (art. 93, V; 95, p.ú.; art. 5º XXXVII, CF);

c) Princípios gerais de Direito: são também princípios implícitos, retirados do ordenamento jurídico – não estão declaradamente postos na Constituição, não são inferidos por preceitos que nela estão, mas estão positivados dentro do ordenamento, estando em estado de latência.

16.2 Não transcendência dos princípios

Independendo de sua espécie, a principal característica dos princípios de Direito é não serem transcendentes, ou seja, não se tratam de positivação do direito natural. Eles estão dentro do ordenamento jurídico, são reconhecidos, descobertos.

16.3 Princípio é norma jurídica

Norma jurídica é gênero que engloba regras e princípios. Lembre-se que a norma jurídica é o resultado da interpretação do texto legal, podendo se tratar de regra ou de princípio.

16.4 As regras são aplicação dos princípios

Regras são a aplicação dos princípios, concretizando-os. Por isso não há antinomia entre elas.

Tratando-se de dois princípios em confronto, um prevalecendo, a regra que lhe daria concreção fica afastada, ainda que integradas validamente ao ordenamento.

Não há regra/princípio/sistema hábil a estabelecer qual princípio deve ser privilegiado quando se verificar o conflito. Tal deve se dar no contexto de cada caso, porém não discricionariamente, o que depende da ponderação do direito como um todo.

16.5 Kelsen e a positivação dos princípios

Kelsen recusava qualquer tipo de importância jurídica aos princípios, que seriam morais, políticos, servindo apenas para influenciar a criação de normas pelas autoridades, não sendo jurídicos. Para ele, porém, o único fundamento de validade é o princípio formal do direito positivo.

16.6 Oposição e contradição entre os princípios

Utiliza-se do critério de ponderação, não podendo se agir discricionariamente – moldura do texto legal.

16.7 Princípios e a falsa neutralidade política do intérprete

As metáforas utilizadas nas decisões (justiça material, ordem dos valores) não devem mais ser utilizadas, pois os princípios já estão internalizados no sistema jurídico.

Ademais, a práxis do direito impõe abandonar o mito da neutralidade política do intérprete, pois sua visão política sobre a realidade já vem estampada na sua decisão.

17 NEGAÇÃO DA DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL

Qualquer movimento hermenêutica tem como pano de fundo a tentativa de acabar com a discricionariedade judicial.

O juiz não produz normas livremente. Ainda que jamais submetido à “vontade do legislador” ou ao “espíriito da lei”, está ele vinculado aos textos normativos, em especial aos princípios, que reduzem a amplitude da moldura do texto (reduzem a interpretação).

A abertura dos textos jurídicos não é absoluta, não sendo atribuídos ao juiz os chamados juízos de oportunidade (opção entre indiferentes jurídicos), mas de juízos de legalidade (atados à tensão entre texto normativo e caso concreto). Nada de “boca da lei”, pois interpretar o direito é formular juízos de legalidade.

18 FORÇA NORMATIVA E CONTEMPORANEIDADE DO DIREITO

A força normativa da Constituição assenta-se na sua permanente atualização, sendo condicionada à realidade histórica.

Conclusão: Vou me permitir repeti-lo: a interpretação do direito tem caráter constitutivo – não meramente declaratório, pois – e consiste na produção, pelo intérprete, a partir de textos normativos e dos fatos atinentes a um determinado caso, de normas jurídicas a serem ponderadas párea a solução desse caso, mediante a definição de uma norma de decisão. Interpretar/aplicar é dar concreção (=concretizar) ao direito. Neste sentido, a interpretação/aplicação opera a inserção do direito na realidade; opera a mediação entre o caráter geral do texto normativo e sua aplicação particular; em outros termos, ainda: opera a sua inserção na vida.

JÚPITER, HÉRCULES, HERMES: TRÊS MODELOS DE JUIZ – FRAÇOIS OST

Na área do direito hoje a principal característica é a heterogeneidade.

Nesse sentido, Ost coloca três modelos de juízes. O primeiro modelo seria o mais clássico, relacionado ao modelo da pirâmide – do código – tratando-se do Juiz Júpiter, centrado na ideia da forma da lei, ou seja, o direito é visto como uma coerção, um imperativo. Atualmente, temos como herança desse modelo a ideia de uma Constituição no topo do sistema.

Tem-se, a seu turno, o modelo do Juiz Hércules, que seria um modelo “contemporâneo”, tratando-se de um juiz proativo – sujeito realizador do direito. Aqui o Judiciário está de portas abertas para receber os conflitos sociais, sendo o Juiz Hércules a fonte máxima do direito válido – é direito aquilo que o juiz diz que é direito (modelo funcionalista).

A transição entre esses dois modelos se dá com a redemocratização, onde há a exaltação dos direitos fundamentais e o aumento do acesso ao Judiciário. O direito é visto como realização judicial – jurisprudência. Como herança desse sistema, atualmente temos a ideia do protagonismo judicial (controle de constitucionalidade).

Surge, ainda, o Juiz Hermes, que não se trata da combinação dos dois outros, tratando-se de um modelo interpretativo. Aqui é privilegiada a linguagem, o discurso, estando no centro de tudo a comunicação. Esse juiz está sempre em movimento, representando um Direito dinâmico, simultaneamente no céu e na terra, em trânsito, supera travessias desconhecidas. É o mediador universal e o grande comunicador. Esse modelo jurídico interpretativo é simbolizado pela rede – frise-se que não há um sentido unívoco para as coisas, sendo todos compartilhados, não havendo sentidos dados de antemão.

Assim, o campo jurídico não é mais uma figura idealizada que apenas se concretiza com a vontade da lei e nem mesmo um campo de resolução do caso concreto, mas sim uma combinação infinita de poderes. O direito vincula poderes e interesses.

1 MODELO DA PIRÂMIDE – DO CÓDIGO (SÉC. XIX)

O protagonista dessa história é o juiz, assim como se fosse Deus, tratando-se do representante da vontade da lei (divina). Aqui, a lei é oriunda de um poder supremo, sendo somente declarada pelo juiz (boca da lei).

Esse sistema é formado por uma hierarquia, uma ordem e uma sistematização. No topo da pirâmide está a norma fundamental (não é a Constituição), que dá sentido a todo restante do sistema jurídico. Nessa organização (racional) se busca afastar o mito, o que, entretanto, não é alcançado. Isso porque, por detrás desse modelo supostamente racionalizado há uma teologia encoberta, consistente na vontade divina camuflada na soberania do legislador. A norma fundamental nunca deixa de ser uma autoridade imaginária, um mito – condição de sentido.

Tal construção funciona de forma linear e unidimensional, ou seja, de baixo para cima e de cima para baixo. O fundamento de validade se dá de baixo para cima e o inverso se utilizada para a criação de nova norma jurídica.

Esse é o modelo jurídico tradicional presente em diversos ordenamentos jurídicos atuais – codex (algo completo e coerente). Por trás disso, há uma simplificação do material jurídico do sistema social (sedutora impressão de que o direito não passa do manuseio de um código).

1.1 Os 4 corolários (características) do modelo Júpiter do Direito - idealista

a) Monismo jurídico: O fenômeno jurídico fica restrito à lei em sentido amplo, sendo o direito configurado como lei, o que reforça a sistematicidade (sistema ordenado) e a ideia de autoridade.

b) Monismo político (soberania estatal): Essa junção entre o fenômeno político e a lei vai tomar como ponto alto a codificação de uma suposta vontade nacional. Assim, forma-se a ideia de que a lei é impessoal e representa uma vontade de todos.

c) Racionalidade dedutiva e linear: a soberania somente funciona a partir de uma racionalidade reta, da hipótese geral ao caso concreto, mas que é sempre fiadora de uma coerência lógica e de uma harmonia ideológica.

d) Supõe a orientação em direção a um futuro controlado (crença moderna do progresso da história): existe uma temporalidade clássica do direito, que é o tempo dirigido ao futuro controlado – é a crença moderna na lógica da história. É dessa forma que funciona a lei, antecipando um estado de coisas possível para poder fazer chegar um porvir melhor – a lei busca abarcar toda a realidade social, a fim de torná-la melhor. “Prever para prover” → lógica linear moderna do Direito (exemplo: contrato).

Assim, pode-se dizer que a codificação faz as coisas ficarem simples, claras e comunicáveis, o que é bastante sedutor.

2 MODELO DO FUNIL – DOSSIÊ (SÉC. XX)

Fala-se aqui na figura do juiz assistencialista, que é um juiz concreto que possui uma sobrecarga de responsabilidades (juiz trágico), que é consequência do liberalismo econômico exacerbado e a positivação do direito do século XIX (panorama de crise).

Esse juiz acabaria por funcionar como um engenheiro social, canalizando as demandas que entram no funil em cima dos seus ombros, dando conta do pré-contencioso, da sua decisão em si e mesmo do pós-contencioso.

Nesse modelo, relativiza-se o mito da supremacia do legislador. Ademais, há o fenômeno do realismo jurídico, que coloca as decisões judiciais no coração do sistema jurídico – Direito é aquilo que os juízes decidirem.

Comparando-se esse modelo com o anterior, verifica-se que dessa transição passa-se da centralidade do dever para a possibilidade de sancionamento pelo comportamento. É isso que faz as pessoas cumprirem ou não uma norma. A lógica não é mais do dever, que fica esvaziado, mas do efeito do descumprimento da norma. 

Ambos sistemas tratam de lugares imaginários – o primeiro da vontade da lei e o segundo do juiz hipertrofiado.

A ênfase do modelo do funil é a efetividade, que dá condição para a sua validade – direito é o efeito da decisão judicial; já a ênfase do modelo da pirâmide é a legalidade, que é sua condição de validade. Nesse novo modelo, assim, o normativo cede lugar ao decisório. A regra nasce a partir da decisão (lógica inversa).

Não se fala mais em monismo normativo dos códigos, mas sim na proliferação de decisões particulares – o singular (a concretude do caso – dossiê) acaba ocupando o centro da questão. Sai o código e entra o dossiê (levantamento de dados sobre um caso).

A lógica nesse modelo não é mais dedutiva, mas sim indutiva, pois será do fato que a regra surgirá. O efeito disso é nefasto, mas bastante interessante: menos a preocupação com a aplicação mais correta da lei, mas sim com o acertamento – a regulação judicial dos interesses envolvidos (não se fala em acerto, que é da pirâmide, mas sim em acertamento).

O resultado de tudo isso é que o dossiê se trata de pragmatismo: um tempo descontínuo, contingências jurídicas descartáveis depois do uso – se a decisão é o que dá origem à regra, o mais importante é perceber que isso é contingencial, ou seja, se cada caso é um caso não existe regra, pois ela vai ser dada no caso.

O dossiê constitui-se num acúmulo de informações, diferentemente do Código que é bem organizado. Assim, utilizando-se do dossiê, cabe ao juiz fazer o acertamento.

Ambas figuras de juiz analisadas, acabam sendo figuras ideias do imaginário jurídico, não se apresentando em modelos puros, mas sempre combinados (relativizados). A partir disso surge Dworkin, que aborda de modo diferente o modelo de juiz Hércules.

Para Ost, o juiz Júpiter é o do código, o Hércules é o da decisão e o Hermes é o da linguagem. Para Dworkin, o juiz Hércules seria o juiz Hermes de Ost, tendo em vista que o Hércules do Doworkin vai na direção de sua humanidade buscar uma racionalidade superior, necessitando de um respaldo teórico para não cair na crítica das decisões de Ost (contingencial). Esse é o melhor modelo de juiz para Dworkin. Quando Dowrkin fala em sua obra do juiz Hermes, trata do juiz Júpiter de Ost, do juiz boca da lei.

A “religião” de Dworkin será a unidade do direito (sistema jurídico unificado), no sentido de coerência narrativa adaptada ao estado passado e presente do Direito e hierarquia dos princípios da moral política compartilhados pela comunidade. Note-se que a coerência de Dworkin é buscada no passado, na tradição, desimportando aquilo que o juiz acha que é correto e assim decidir (solipsismo).

Para Ost, criticando Dowrkin, diz que pelo fato de o modelo de Dowrkin se fundar numa unidade do direito, trata-se de um modelo simples, onde se reconstitui ainda o Direito sob o foco de um sentido único.

3 MODELO HERMENÊUTICO – LINGUAGEM

Nesse modelo se trata menos de um discurso sobre a verdade, mas sim sobre a circulação de sentido e a pluralidade de atores – linguagem – o que remete a um pluralismo e não, jamais, a um monismo. Claro que isso pode cair num certo relativismo, quando não se tem um núcleo único.

Para Ost isso ainda é bem melhor do que ficar na questão dos modelos jurídicos anteriores, que tratam somente do permitido e do proibido. Ao invés disso, de uma linearidade hierárquica, fechada e determinista, a ideia dessa postura jurídica seria uma invenção controlada (não pode dizer tudo sobre a linguagem) do discurso jurídico radicalmente hermenêutico. A linguagem está no centro desse modelo, pois democratiza a hermenêutica, saindo dos polos privilegiados da decisão, uma vez que qualquer um pode ser ator do discurso jurídico. A linguagem jurídica não fica encerrada na academia, no tribunal, nas associações, mas circula em todo o meio social, o que faz com ele evolua. Esse controle se dá na medida em que sempre se interpreta textos legais.

Ainda nesse olhar do Ost, está-se sempre falando de uma multiplicidade do direito, que não é anárquica e se nutre e também se reproduz da própria desordem periférica. Assim, o Direito é visto como circulação de sentido, sem privilégio do juiz ou do legislador.

A hermenêutica para Ost é visto como jogo do Direito como processo coletivo, ininterrupto, multidirecional de circulação do logos jurídico. O jogo nunca é jogado sozinho, sempre com parceiros, de forma compartilhada. Todo jogo tem regras, estratégias, havendo algum tipo de controle, de limites.

Aqui surge a figura do juiz Hermes, que tem relação com o Deus da intermediação, da comunicação. Põe-se a metáfora da rede, onde não há polos.

Linguagem intersubjetiva do Direito: circulação de sentido – o Direito como algo inacabado, sempre em intervalo, relançado, indefinidamente retomado na mediação da mudança – algo por vir.

Ost destaca a fragmentariedade do Direito em focos outros de poder. Direito líquido: fluido, que se permite colocar nas situações mais diversas, ocupando espaços disponíveis e suportando expressões. Não mais a regra de aço, mas da régua flexível de “mercúrio” (equivalente latino do Hermes grego). Logo, o direito se ocupa hoje de ocupar espaços que antes não eram dele, possuindo uma série de responsabilidades que não possuía antes.

DICAS PARA A PROVA:

Leitura dos capítulos 1 e 3 do livro do Lênio Streck (Decido conforme minha consciência).

Rememorar dois conceitos do artigo do Castanheira Neves (O Direito hoje e com que sentido), que se encontram no terceiro tópico: normativismo e funcionalismo.

Leitura dos capítulos de I a X da Primeira Parte do livro "Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito”.

Leitura do texto Senso Comum Teórico: As vozes incógnitas das verdades jurídicas (Introdução Geral ao Direito I - Interpretação da Lei: Temas Para Uma Reformulação).

TRABALHO DE HOJE

O que é o Senso Comum Teórico dos juristas, segundo o Capítulo 2 do livro Introdução Geral ao Direito I - Interpretação da Lei: Temas Para Uma Reformulação?

HERMENÊUTICA JURÍDICA (20/03/2014 A 04/05/2014)

O professor Castanheira Neves traça duas tradições clássicas dentro da questão da autonomia (de sentido) do direito: (a) o normativismo (XIV-XVIII) e (b) o funcionalismo (mais atual – XIX-XX). 

Pode-se dizer que a questão da autonomia do direito é algo que vem desde o Direito Romano, sendo atualizada no Medievo, onde surgiram as primeiras universidades (XII-XIII).

O normativismo é a concepção que mais informa nossa forma de pensar ainda hoje. Vê o direito surgindo como texto legal – sistematicidade axiomática, legalismo codificador e positivismo exegético. Assim, trata-se o normativismo de um modo textual de se ler o direito. A regra central do normativismo é: sistema de normas – idealismo normativo – a ideia de autonomia do direito nasce a partir da formação de uma razão teórica (subsunção – premissa maior, premissa menor e resultado). Assim, o direito era visto como sistema de normas abstrato. Segundo o normativismo, as lacunas devem ser superadas em favor da coerência interna do sistema – as normas não podem se contradizer umas com as outras. Essa organização toda se dá abstratamente, o que é um problema, tanto é que posteriormente surgem os códigos. O problema dessa engrenagem é a decisão concreta, ou seja, o conteúdo/contexto social envolvido. Não é a toa que o caso é sempre a premissa menor, ou seja, é imediatamente subordinado/subsumido/adestrado a uma premissa maior, que é abstrata. Nesse sentido, normativismo e positivismo são a mesma coisa.

Características do positivismo/normativismo: a) o direito como sistema completo e coerente de normas (não pode ser contraditório e nem possuir lacunas); b) previsibilidade – o direito como uma operação dedutiva (premissa maior, premissa menor e resultado – operação mecânica); c) ser um sistema geral de normas – abstração. Logo, o sistema jurídico deve ser abstrato, seguro e coerente.

A hermenêutica faz sentido nesse olhar meramente técnico? Não, porque a ênfase nessa época se dá a partir de uma razão teórica, ou seja, pouco interessa o caso concreto (fato x direito), sendo a interpretação completamente desvinculada da aplicação. Foi nessa época, devido à prevalência da técnica, surgiu a expressão “operador do direito”.

Escolas hermenêuticas: 

a) Escola da Exegese – a hermenêutica se resumira a uma simples leitura do texto legal – sentido semântico/sintático. Principais elementos: juiz boca da lei; ideia de vontade do legislador ou da vontade da lei. Aqui começam a surgir as codificações, como o Código Napoleônico (séc. XIX). Sobre a questão da vontade da lei ou do legislador, é possível dizer que tem relação com o fato de o direito ser visto como um sistema completo e coerente.

Apogeu após as primeiras codificações (início do séc. XIX). O fundamento do Direito está nas leis emanadas do Estado, sendo ele um sistema de conceitos bem articulados e coerentes, não apresentando senão lacunas aparentes. Uma ciência jurídica dentro dos textos legais (análise gramatical, lógica e sistemática), sem interrogar a validade e a adequação às condições sociais – principal ideia da escola da exegese. Interpretação a partir do que se inferem os institutos jurídicos – deve-se atingir o "espírito da lei" (vontade da lei/juiz boca da lei) sem qualquer acréscimo ou crític

Acentuado formalismo dogmático, preocupado com esquemas lógico-formais, pois considera a norma jurídica como algo dado, ignorando que ela é construída.

Expressão de uma burguesia que precisava manter-se e estabelecer a crença na validade formal da lei.

Principais problema de uma interpretação originária: É possível se questionar a vontade do legislador originário, que promulgou a lei? Parece que não. Isso porque (a) se elimina o intérprete, (b) quem é o legislador?, (c) a norma não tem vontade, mas sim o intérprete é que é voluntarista. Justamente porque a norma é construída, ela não depende de uma única vontade.

b) Escola Histórica - Oposição frontal ao normativismo da Escola da Exegese, procurou estabelecer uma visão mais concreta e social como expressão do espírito do povo. Direito como produto do espírito popular. Ela nasce espontaneamente sem a intervenção do legislador (tal como a linguagem com relção à gramática).

Savigny (1779 – 1861) era contra a codificação na Alemanha, pois só a admitia em nações onde os costumes estivessem devidamente consolidados e pudessem garantir eficácia à legislação (lei só como tradução das autênticas aspirações do povo).

Devido ao seu reacionarismo (valorização do costume, manifestação irracional de um espírito nacional de caráter medievalizante), absorveram certos princípios da Escola da Exegese, formalizando seu historicismo – história dos textos legais sob uma lógica dogmática.

Savigny se diz contra a legislação, pois diz que ela somente terá eficácia se for respaldada pelos costumes, que prevaleciam em seu entendimento.

Contra esse pensamento se insurgiu Rudolf von Jhering (1818 – 1892), para quem o Direito é norma e coação, ligadas à vontade humana consciente de deus fins – aqui já se percebe um trânsito para o neopositivsmo (Kelsen). Ideias de fim e luta sempre presentes – finalidades pelas quais os homens lutam, fim que se traduz na luta para assegurar certos interesses. Fim – realizações sociais e aspirações coletivas (Direito visto de forma teleológica).

Precursora da fundamentação sociológica do Direito: estudo do fenômeno jurídico dentro do seu espaço-tempo social.

Voltando-se para a realidade social do Direito, assume uma atitude empirista, mas acaba identificando esta realidade com certo espírito coletivo, próximo ao idealismo.

Resumindo:

- Positivismo exegético: texto legal = códigos;

- Escola histórica: Savigny – tradição/costume; Jhering – teleologia/fim.

O que tem de comum na Escola da Exegese e na Escola Histórica, que irá pautar o neopositivismo, é o idealismo, que consiste, fundamentalmente, na divisão absoluta entre razão teórica e razão prática. O Direito jamais está conectado com o chamado contexto social concreto. O sujeito é algo distanciado do objeto, a partir de um racionalismo histórico. A chamada decisão ou prática judicial é algo idealizado.

- Senso comum teórico (Warat): essa questão é extremamente importante. Existe o senso comum que todos privilegiam, tratando-se do saber comum (vulgar) – senso comum. Nesse sentido Warat faz uma a distinção entre doxa e episteme, sendo a doxa o saber comum e a espiteme aquilo que se pode chamar de ciência. Assim, Warat tenta demonstrar a superação da divisão entre doxa e episteme, que é o grande esforço da ciência jurídica. Aqui se introduz a teoria pura do direito de Kelsen. Senso comum teórico nada mais é do que a dimensão ideológica das verdades jurídicas, ou seja, quando se tenta construir uma teoria, uma epistemologia do direito, o que se pretende é supostamente eliminar essas condições implícitas, esse viés ideológico. O Direito nada mais é do que um conjunto de discursos que formam esse campo do saber. O mais importante no texto é saber quanto há de ideológico, elevando discursos vulgares à categoria do saber epistemológico. Segundo ele, as verdades jurídicas nos são postas como saber científico e é isso que ele tenta desmistificar. Assim, não existe essa apartação rigorosa entre o saber comum e o saber científico, a qual é somente aparente, pois na construção do saber há profundos elementos que acabam anonimamente disciplinando os atos de decisão. Para além daquilo que existe estampado numa legislação, o que se tem são pré-compreensões, dimensões prévias no nosso sentido de realidade, o que vai formar o sendo comum teórico dos juristas. Exemplo: demandas populistas na esfera penal – apesar de a CF prever diversas garantias ao acusado isso fica amortecido, pois o juiz não é alheio às questões sociais, o que pode influenciar sua decisão. Aquilo que se concebe como realidade jurídica nada mais é do que versões ou algo para além, com uma certa distância, do mundo, tratando-se de conceitos extremamente abstratos – conjunto discursivo ideológico. O Direito nada mais é do que um instrumento de poder, uma técnica de controle social. Assim, quando se diz que se faz ciência jurídica se delimita o campo jurídico, que nada mais é do que um conjunto de símbolos, rituais, significados, o que representa domínio/poder. Exemplo: a própria ideia de processo nada mais é do que um ritual, assim como a arquitetura de uma sala de audiências – encastelamento do Direito (Monastério de Sábios). Toda a ciência do Direito é imbuída de um componente político ou ideológico e maior demonstração de que ele é forte é o fato de que sempre se esquece dele, achando que se está fazendo uma verdade. Não há diferença entre doxa e episteme, a única diz respeito a esse conjunto de símbolos, rituais (poder – só consegue dominar o Direito quem é iniciado nele). O senso comum teórico dos juristas nada mais é do que a opinião comum que nós sustentamos achando que estamos fazendo ciência. O que representa essa ilusão é o fato de que o Direito constitui uma servidão ao poder do Estado, de onde emanam as leis, já que o Direito, para o positivismo, seria uma organização normativa. A expressão senso comum teórico nasce para criticar o mito de que se pode separar o conhecimento comum do científico, o que se dá somente de forma ilusória. Assim, ciência e ideologia não são possíveis de se separar na ciência do Direito.

c) Dogmatismo normativista de Hans Kelsen – identificação absoluta entre Direito e Lei, elevando às últimas consequências o normativismo da Escola da Exegese, ou seja, a norma como realidade jurídica por excelência.

Preocupação dele foi construir uma ciência do Direito com um objeto puro, livre de qualquer contaminação ideológica (política, econômica, ética, etc.), objetiva e exata – “Teoria Pura do Direito”.

Importa a norma, e seu conteúdo social e mesmo o problema da justiça estão alheios à ciência do direito. Não que ignore outros fatores, mas os afasta.

Mito positivista de que a natureza do objeto define o campo de ciência (não mais os fatos, mas agora o direito positivo).

Para Kelsen, o objeto da ciência do DIreito é a norma. No entanto, Kelsen não ambicionou uma Teoria de Direito Pura, e sim uma Teoria Pura do Direito, querendo conferir rigor à ciência do Direito (ciência jurídica em sentido estrito). Isto é, a abordagem (o olhar) dele sobre o fenômeno jurídico é o que se pretende pura, mas não que o fenômeno jurídico seja puro, pois este recebe elementos de fora (sociológico, econômico, etc.).

Isto tem algumas implicações e a mais importante delas se refere à diferença entre validade e vigência da norma. Hoje em dia, o juízo de validade é a adequação entre a norma e a Constituição da República e, portanto, a vigência é diferente da validade. Para Kelsen, de modo diverso, o juízo de validade é um aspecto formal, razão pela qual se iguala à vigência. Disto Kelsen tirou que uma norma somente será válida se respeitar uma norma hierarquicamente superior (“a validade da norma repousa na sua vigência”).

Assim, segundo Kelsen, a axiologia é expurgada da ciência jurídica em sentido estrito, pois não existe tal critério ou dele não se deve ocupar a ciência do Direito.

À pergunta “por que devemos agir de uma forma e não de outra?” Kelsen responde: porque a lei assim ordena (critério decisivo de coação). Certas leis terão maior ou menor poder de coação a depender de sua posição hierárquica no ordenamento jurídico. Daí, chega-se no fundamento de validade essencial, o porquê as normas devem ser aplicadas e observadas: a normal fundamental pressuposta, globalmente eficaz que se valida a si mesma.

Em razão disso, na visão kelseniana, a Constituição não é o ápice da pirâmide do ordenamento jurídico, pois lá existe um vazio, que somente é preenchido pela Norma Gnoseológica Fundamental ou Norma Fundamental Pressuposta (condição de possibilidade de construção da ciência jurídica), que, mesmo não sendo REAL (trata-se de uma ficção), valida a si mesma. Algo do tipo: É PORQUE É!

Para Kelsen, Teoria do Direito é uma coisa e Teoria da Justiça é outra.

Apesar da lógica intrínseca irretocável, é tomada por uma atitude acrítica diante do objeto (regra jurídica) em que deposita uma crença inabalável. Essa atitude acrítica reflete na ignorância às contradições da própria lei e à discussão sobre legitimidade. Propondo-se “antiideológica” e apenas “descritiva” do direito positivo, presta-se a qualquer autoritarismo político, pois oculta as contradições intrínsecas à sociedade e legitima qualquer norma emanada do Estado. A norma fundamental, assim, é um instrumento para supostamente se trabalhar algo profundamente ideológico e dar uma roupa científica (pura) sobre ele – faz parecer se tratar de uma ciência pura, enquanto se trata da teoria mais ideológica de todas. Sob o argumento da “paz” dissimula os conflitos ao ponto de tolerar possível o direito nazista, deixando o jurista como mero intérprete da legislação vigente. O buraco da sua teoria é a legitimidade, pois para ele era a validade, que era meramente formal. Assim, para ele, aquilo que emana do Estado não depende de nenhum tipo de juízo – norma é norma porque é coação.

Kelsen buscava uma pureza metodológica, enquanto Savigny, por exemplo, buscava uma pureza metafísica.

Ademais, Kelsen era um relativista moral, ou seja, achava a moral um problema para o Direito, tendo tentado des-identificar uma coisa da outra, pois para ele a moral seria incontrolável, não sendo previsível. Aí sim entra a força da teoria do Direito. Aquilo que se realiza a partir da ciência jurídica em sentido estrito é um ato de conhecimento, enquanto que o que está fora dela é a moral, onde se encontrava a decisão judicial, que para Kelsen pouco importava. Esse é outro buraco de sua teoria, que deixou um campo aberto para o “decisionismo”.

A norma fundamental é uma condição imaginária de significação. Uma ficção teórica, um faz de conta que organiza o saber com univocidade. A norma fundamental como condição de sentido de um discurso ideológico que funciona como saber científico. A univocidade é sempre uma ficção que funciona como ideologia.

(...)

  - Funcionalismo político: o direito é visto como instrumento de emancipação social (década de 1980). Desse modo, para aquilo que não foi conquistado com o Governo (CF/88) nasce a ideia de um uso alternativo do direito para realizar esses fatores. Aqui, funciona o juiz como o vetor de emancipação social (demandas sobre direito alternativo, etc.). Trata-se de utilizar o Judiciário como uma plataforma de conquista de direitos fundamentais que deveriam ter sido dados pelo Executivo.

- Funcionalismo social: é visto através de um funcionalismo social tecnológico, onde o direito seria visto como engenharia social, com a função de planificação social – plano a longo prazo. Exemplo: investigação preliminar pelo MP. Ainda, fala-se em funcionalismo social econômico (Law and Economics), onde se analisa a ideia de custo-benefício. Essa é a principal maneira em que vem sendo colonizado o sentido do direito (economicamente).

- Funcionalismo sistêmico: o direito funciona como um subsistema social, possuindo função de absorção de conflitos, estabilizador de expectativas, consistindo no abandono do axiológico em favor de um “cálculo oportunístico de ação”.

Que sentido, em nossos dias, se propõe o homem com a sua prática (fundamento axiologicamente crítico)? Opção entre o sentido ou eficácia; validade ou utilidade.

ADPF 54 – ABORTO DE FETO ANENCÉFALO

Dois foram os principais argumentos hermenêuticos utilizados na decisão: a laicidade (proibição do Estado brasileiro de professar uma relegião) e a tipicidade do crime de aborto, ou mesmo da excludente prevista no art. 128, I e II do CP.

PARADIGMA METAFÍSICO, CLÁSSICO OU ESSENCIALISTA

Nessa fase, a essência das coisas era extraída das coisas.

A ideia de metafísico representa uma tentativa de se estabelecer uma verdade sobre as coisas, que não possa ser mudada. É uma pretensão do pensamento ocidental.

- Direito e moral.

PARADIGMA METEFÍSICO MODERNO OU SUBJETIVISTA

Nessa fase, a essência das coisas era vista como estando na posse do intérprete. Era ele que atribuía essência à coisa.

- Utilitarismo.

PARADIGMA DA FINIDADE OU DA LINGUAGEM

HERMENÊUTICA JURÍDICA (24/02/2014 A 19/03/2014)

Augusto Jobim (guto_jobim@hotmail.com)

DECIDO CONFORME MINHA CONSCIÊNCIA

Texto introdutório da disciplina e muito válido, pois, praticamente, resume o semestre. Isto porque trata das preocupações da disciplina, entre eles (principal problema da hermenêutica) a discricionariedade (a sentença é ato de vontade???).

A hermenêutica, de alguma forma, discute, questiona o sentido das coisas, no contexto jurídico, a norma. Assim, a hermenêutica, em última análise, estuda os limites da decisão judicial.

1 SUJEITO, OBJETO, LINGUAGEM...

1.1 Paradigma metafísico-clássico (ontologia): sentido nas coisas, adeaquatio intellectus et rei  (SÓCRATES, PLATÃO)

Se a hermenêutica discute o sentido das coisas, o ser das coisas, que está nas próprias coisas (sentido em si mesmo - adequação do intelecto às coisas). 

A súmula é um exemplo de paradigma metafísico-clássico (ontológico clássico), pois parte de um texto legislativo (norma jurídica) e retira a mesma essência desse texto legal, fazendo com que qualquer intérprete tenha a mesma interpretação. Com isso, engessa-se a jurisprudência.

1.2 Filosofia da consciência (adeaquatio rei et intellectus): Iluminismo e o nascimento da subjetividade, sentido no sujeito - esquema sujeito-objeto (DESCARTES, KANT)

Este é o retrato da chamada modernidade, que tem por característica essencial a subjetividade (hipertrofia do sujeito). Neste ponto, a essência não está nas coisas, mas, sim, no sujeito, que pensa (usa da razão) e dá sentido, com o seu pensamento, às coisas (sujeito esquema-objeto). Assim, a razão projeta o sentido às coisas.

Na Filosofia da Consciência, há um investimento absurdo no sujeito, que fica no centro da História, porquanto ele é o senhor do sentido, uma vez que dito sentido está no intelecto do sujeito.

A Filosofia da Consciência tem limite, posto que o sujeito não pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa, residindo, aqui, o problema do paradigma da modernidade.

1.3 Giro linguístico rompe o solipsismo (WITTGENSTEIN, HEIDEGGER, GADAMER): ingresso do mundo prático na filosofia-linguagem não é uma terceira coisa entre o sujeito-objeto, é condição de possibilidade, ela já está em ação do discurso.

Neste último momento, o Direito se apresenta bastante anêmico, pois percebe-se que o Direito está muito vinculado ao que se consolidou no século XVIII. Daí, surge a necessidade de ruptura com a abordagem anterior, que é o solipsismo (subordinação das coisas pelo esquema sujeito-objeto), donde pulula uma imperativa crítica ao positivismo, ao que se pode denominar pós-positivismo.

Na transição entre o positivismo e o “pós-positivismo”, é necessário que se aborde os princípios, que devem ser analisados com o devido cuidado (até pudor).

A ruptura em relação a abordagem da Filosofia da Consciência se dá através da linguagem (giro linguístico - linguistic turn).

A linguagem para a Filosofia da Consciência é um instrumento para a interpretação das coisas, um reflexo da consciência humana. A linguagem, no entanto, não é algo externo entre o sujeito e o objeto.

Assim, o sentido não está mais na consciência, mas na linguagem como algo que produzimos e que é condição de estarmos no mundo (elemento ontológico-linguístico). Signficado é encontrado e produzido no contexto de algo compartilhado.

Assim, a ideia de julgar conforme a própria consciência e a questão do livre convencimento do juiz é a grande problemática enfrentada atualmente, tendo em vista o enunciado anteriormente descrito. Destarte, não é suficiente que o juiz justifique sua decisão ao argumento de que está decidindo conforme a sua consciência porque é assim que entende as coisas, o que reflete um sentido solipsista de que somente ele tem o poder de interpretar as coisas. Assim, o juiz pode dar o sentido que ele entender aos julgados? Não. Sua interpretação sempre deverá ser adequada à Constituição, ou seja, é a Constituição que é a condição de sentido para a interpretação judicial.

A Constituição tem um sentido que somente pode ser conferido por ela a qualquer ato, de acordo com o horizonte da democracia – “constitui-a-ação”. Hoje, em todas as áreas, há os chamados “ativismos judiciais”, que estão intimamente ligados à questão da discricionariedade. Isso porque não existe uma linguagem individual, a qual é sempre compartilhada.

Hoje, esse ativismo judicial funciona a partir de um protagonismo que nós pedimos aos juízes, sendo que somente eles podem interpretar as normas. No processo penal fala-se da figura do juiz inquisidor, que é o juiz que decido conforme sua consciência, exercendo poderes discricionários, o que é bastante reprimido nesse ramo do direito.

Para Kelsen, julgar é um ato de vontade, o que não pode ser concebido. Não se pode aceitar de forma nenhuma que Kelsen concebesse um fenômeno jurídico puro, ou seja, Kelsen não achava que o Direito era coisa alheia da ética, ou que não estava permeado por valores, convicções, ideologias. Sua ideia central era desenvolver uma metodologia pura do Direito – a teoria que era pura e não o Direito, que era contaminado pela psicologia, pela ética, pela filosofia, etc. Seu objeto de análise na ciência do Direito era a norma jurídica. Assim, Kelsen concluiu que existia uma diferença entre ato de conhecimento e ato de vontade. O ato de conhecimento era aquele feito pelo cientista jurídico, enquanto que o ato de vontade era aquele feito pelo julgador.

Texto – “Se não está na OAB não está no mundo”: trata do fenômeno da “banalização do discurso jurídico”, sua “OABetização”. Isso interessa porque a hermenêutica tece fortes críticas sobre isso. Qual sentido assume a prova da OAB na nossa vida? A faculdade de Direito deve atender em que medida as demandas da prova? No início, é feito um paralelo entre como se ensinava no medievo e como se ensina hoje para a prova da OAB. Esse problema é relacionado com o próprio Direito.

Com relação à primeira questão: atualmente no Brasil há mais de 1.200 faculdades de Direito; há mais bacharéis de direito no Brasil do que no resto do mundo. Não se está mais levando a sério o curso de Direito. A prova da OAB produz questões completamente dissociadas da realidade. Parte da culpa desse fenômeno é dos alunos, que buscam seu conhecimento para a OAB em resumos de poucas folhas, que buscam sintetizar os ensinamentos jurídicos.

Assistir: Faculdade Leão, Lei Penal no Tempo (Emoções – Roberto Carlos), Prescrição (Gangan Style).

Retomando-se a questão da discricionariedade judicial, tem-se que esta é incompatível com o Estado Democrático de Direito, pois não refere um horizonte de sentido compartilhado, que realiza a Democracia.

O solipsismo é muito claro no processo penal, em que a gestão da prova fica na mão do magistrado, que age como senhor da razão. Exemplo: audiência de inquirição de testemunha arrolada pela defesa – o defensor se apavora quando o magistrado não faz as perguntas, dando a ele a palavra para inquirir sua testemunha. Isso porque as pessoas imaginam que a vara é do juiz, a audiência é do juiz e a testemunha é do juiz.

O juiz, de alguma forma, não pode decidir conforme a sua consciência, pois se assim fizer estará retornando ao século XIX, agindo de forma absolutamente discricionária. Nesse sentido é importante a tese (positivismo normativista e não legalista) de Kelsen sobre o ato de conhecimento e o ato de vontade. Para ele a norma é um ato de conhecimento e é a partir dela que ele estrutura a Teoria Pura do Direito. O que faz uma norma ser válida, tendo em vista que é subordinada a outras normas, é uma validade formal. O cientista do direito realiza ato de conhecimento pela análise da estrutura normativa. Mas, Kelsen era um relativista moral, sendo que o ato de vontade era aquele emanado da moral, que é autônoma. Kelsen achava que o âmbito da decisão judicial era um âmbito de vontade, porque estava colada com a ideia de moral. Assim, Kelsen acreditava que já que a decisão judicial está no campo da moral não pode ser controlada, sendo um ato de vontade.

Sendo um ato de vontade a decisão judicial, há espaço para a hermenêutica? Não, porque assim cada um decide o que quiser. O que fez a hermenêutica esvaziar no século XX foi o fato de se entender a decisão judicial como ato de vontade vinculado à moral do julgador. Mesmo os magistrados ou qualquer estudante que quiser superar o positivismo não pode entender que se deve julgar conforme a consciência para se desprender da norma (juiz boca da lei).

A questão central é a discricionariedade judicial, mas não se pode fugir dessa decisão para utilizando os princípios como álibis para se decidir qualquer coisa, pois os princípios também têm um limite para sua aplicação. Decidir não é escolher. O objeto da hermenêutica reside na decisão, que não se confunde com a escolha, tendo em vista que esta é aleatória e vinculada à discricionariedade, e aquela, juridicamente falando, é a que se toma de maneira adequada à Constituição, mas essa Constituição também é resultado de uma comunidade política, ou seja, de algo compartilhado. Exemplo: voto da Min. Rosa Maria Weber no processo do mensalão.

O limite entre decisão e escolha é, exatamente, os direitos fundamentais. Assim, a decisão judicial se consubstancia na função judicial, que deve garantir os direitos e garantias fundamentais, sendo contramajoritária – casos em que há uma pressão enorme da comunidade política, que é resguardada pela Constituição, o que enseja a pressão normativa dos princípios. Isso quer dizer que cabe à função do magistrado resistir às demandas majoritárias. A função é contra a corrente, é o juiz não ter a função de ser popular.

O DIREITO HOJE E COM QUE SENTIDO? – Castanheira Neves

Qual o sentido que adquire o mundo jurídico? Para que ele serve?

O autor chega a uma hipótese bastante interessante, dizendo que o problema atual do direito vai hoje ao ponto de atingir o seu próprio sentido. Assim, a crise do direito passa pela questão de não sabermos o que fazer com o direito. Essa problemática, evidentemente, tem a ver com o próprio ser humano, que vive sempre numa condição conflitiva. Pode-se dizer que o direito sofre uma crise de identidade, de autonomia.

1 CONTORNOS DA CRISE (HERMENÊUTICA) DO DIREITO

(a) Sociologicamente – o direito hoje é posto de maneira inadequada, sendo institucionalmente insuficiente. Falta lei. O alcance da lei falha. Falta forma, ou seja, falta uma instituição hábil ou capaz de dar efetividade à legislação. Exemplo: está sendo votada a questão do marco regulatório da internet, que é um campo onde se pode verificar um déficit normativo, uma vez que não há qualquer regulamentação nesse sentido. Parece que o direito não alcança as áreas mais avançadas da sociedade. O ramo ambiental também sofre com a falha do alcance normativo da sua legislação, bem como com a falta de uma organização/instituição que regule essas questões. Em âmbito internacional, constata-se as relações internacionais como sendo fragilizadas por uma exaustão institucional.

(b) Axiologicamente – trata-se da crise dos valores do direito. Para Castanheira Neves essa seria a principal crise enfrentada pelo direito. Que o direito vincula valores isso é lógico. O problema é que hoje em dia se passa de uma troca do direito como sendo validade, ou seja, como algo substancial que vincula os principais objetivos a serem alcançados pelo convívio humano, para o direito como um simples regulador social (de atividades), ou seja, o direito se tornou muito mais uma questão de simples regra (frágil). Exemplo: direito penal tributário – a maioria das normas relacionadas à regulamentação para se saber o que é lícito e o que é ilícito em algumas operações tributárias constam em regulamentos administrativos das instituições financeiras (CADE, por exemplo, que diariamente emite regulamentações nesse sentido). Outra área bastante rica nisso é o direito previdenciário, que é profundamente regulada por simples regras de convivência emitidas pelo órgão administrativo – inchaço administrativista do direito.

(c) Crítico-culturalmente – em matéria penal.

(d) Funcionalmente – falta eficácia ao direito. Isso é uma crise profunda da dimensão de sentido da regulamentação normativa. Por mais que o direito regule, tente organizar as relações sociais, a fundamentação óbvia para essa crise é a sua debilidade frente à política e, fundamentalmente, frente à economia. Assim, o direito perde espaço frente à economia. É por isso que hoje se fala uma leitura econômica do direito – Law and economics. Há uma colonização do mundo jurídico pela economia. O que está em jogo hoje no direito é a questão do custo-benefício. O direito de alguma forma fica fraco e acaba cedendo espaço à questão econômica e à técnica. Exemplo: a cobrança dos profissionais do Judiciário é cumprir a pauta – produzir. Isso se tornou garantia de qualidade – uma qualidade vinculada à funcionalidade (“é bom porque produz bastante”). Isso reflete o enxugamento dos valores do direito e o inchaço da leitura econômica do direito.

2 PERSPECTIVAS

(a) Da sociedade – quando se lê o direito a partir meramente do que a sociedade espera o que se tem é a exigência funcional – o relevante é simplesmente a regra e a sua assimilação, ou seja, pra perspectiva da sociedade o que interessa para o direito é o seu efeito, o seu produto. Isso é bom, mas não é suficiente, pois às vezes o efeito é bastante reduzido, mas nem por isso se podem eliminar as regras que não são assimiladas.

(b) Do homem – o sentido do direito tem a ver com valores concretos (axiologia). Assim, o direito é lido a partir da sua concretude, pela postulação ao direito. O direito é conquista, é luta. “Ter direito a direitos” (Hanna Arendt). Isso é o sentido do direito, é a sua autonomia, existente num juízo prático – decisão judicial. 

TRABALHO A SER ENTREGUE DIA 31 DE MARÇO DE 2014

EM GRUPO (ATÉ 05 PESSOAS)
RESPONDER AS PERGUNTAS ATINENTES AO TEXTO “SE NÃO ESTÁ NA OAB, NÃO ESTÁ NO MUNDO”, DE ALEXANDRE MORAIS ROSA, ENCONTRADO NO SITE DO CONJUR.