DIREITO CONSTITUCIONAL I (18/11/2010)

UNIDADE VIII – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1 PREMISSA: Só pode haver Controle de Constitucionalidade em constituições formais e rígidas 

    Só é possível fazer um juízo de conformidade se existe uma constituição formal e se essa constituição for rígida, pois se a constituição for flexível, isso significa que ela pode ser modificada por meios ordinários, não tendo sentido então, fazer controle de constitucionalidade. Na Inglaterra não há controle de constitucionalidade, pois não há constituição formal, e a material é flexível. Nos sistemas que admitem controle de constitucionalidade, a constituição é a norma superior do ordenamento jurídico.


2 CONTROLE JURISDICIONAL DA ADMINISTRAÇÃO: Garantias (tradição do constitucionalismo)
   
    Na experiência do constitucionalismo, os primeiros instrumentos processuais de defesa do cidadão, foram instrumentos processuais dirigidos contra a administração. O habeas corpus, o mandado de segurança, o mandado de injunção e a ação popular, sendo o habeas corpus o primeiro instrumento processual a garantir esta proteção. Nesses instrumentos não se faz diretamente controle de constitucionalidade, pois eles servem diretamente para proteger o cidadão. Se um ato de administração é prejudicial a população, a inconstitucionalidade é indireta, pois esses instrumentos não tem como objetivo direto o controle de constitucionalidade. Pode-se dizer que o controle indireto de constitucionalidade faz parte do constitucionalismo, mas esse controle é material e não formal.


3 O PRIMEIRO MODELO: judicial review “norte-americano” (Marbury x Madison)

    O controle de constitucionalidade formal vai surgir nos EUA, caracterizado pela verificação da constitucionalidade de atos normativos gerias, que é feito por um processo especial e dirigido a um órgão que tenha competência de fazer essa fiscalização. Neste caso (Marbury x Madison), o juiz da suprema corte Marshall, constata que ou uma lei contrária a constituição não é lei, que esta, conseqüentemente, não pode ser alterada como a legislação inferior, ou que a constituição pode ser alterada como a legislação, podendo haver nesse caso, uma lei contrária a constituição. A questão é que ou se considera que a lei é suprema ou não. É o judiciário que faz esse controle de constitucionalidade, o fazendo apenas sob o caso em concreto. Qualquer juiz está autorizado a declarar uma lei inconstitucional, sendo essa decisão válida, apenas, para as partes daquele processo. Esse controle de constitucionalidade criado nos EUA foi adotado no Brasil na primeira constituição republicana, onde foram adotadas várias outras características deste. Conseqüentemente, a America do Sul acabou, no geral, adotando a forma americana. Na linguagem norte-americana se fala em revisão judicial e não em controle de constitucionalidade.


4 O SEGUNDO MODELO: Tribunal Constitucional austríaco

    O segundo modelo surge na Europa pós-segunda guerra, onde o controle de constitucionalidade é feito abstratamente por um órgão político, que é o Tribunal Constitucional. O Tribunal Constitucional acaba por agir como um quarto poder. Segundo este modelo, o Tribunal Constitucional faz exclusivamente essa verificação da constitucionalidade da lei, não tendo outra função. Nas constituições contemporâneas, o Tribunal Constitucional tem sido entendido como um quarto poder, havendo a hexapartição dos poderes. Os países europeus adotaram esta segunda forma, sendo a Áustria o primeiro país a adotá-la baseando-se em um trabalho de Hans Kelsen. Na necessidade de se ter um órgão que faça esse controle de constitucionalidade, Kelsen afirma que não adianta existirem direitos fundamentais se não existirem os instrumentos de defesa desses direitos. Não adianta, igualmente, ter instrumentos de defesa e direitos fundamentais se o legislativo for livre, como o ocorrido na Alemanha, no regime nazista. Contra a erosão constitucional é preciso ter um órgão de natureza mista ou de natureza política que possa retirar do sistema uma norma contra a constituição. Essa inconstitucionalidade tem duas dimensões, podendo esta ser formal (tendo a lei inobservado os procedimentos previstos na constituição), ou material (a lei atinge a constituição do ponto de vista do seu conteúdo, violando esta). É preciso que os atos normativos gerais estejam conformes a constituição, porque esta é a lei superior. A estrutura escalonada do ordenamento jurídico tem que ser considerada, pois além da proteção aos direitos fundamentais e da garantia institucional, só o controle de constitucionalidade permite um adequado exercício das funções estatais. Do ponto de vista material nós temos duas funções, uma sendo a edição de normais gerais (sendo essa função legislativa), e a outra sendo a aplicação das normas gerais aos casos concretos (sendo essa uma função executiva). A função executiva pode se dar de duas maneiras, ou a execução é feita pela administração (que só pode agir segundo o princípio da legalidade), ou pela jurisdição (podendo o juiz aplicar ao caso uma norma geral). Cabe ressaltar que estas duas funções fazem a mesma coisa, porém por meios diferentes. O resultado final da função legislativa é o Ato administrativo, e o do executivo é a sentença, estando estes no mesmo nível hierárquico. No auge da estrutura escalonada se tem a lei ou os costumes (dependendo do tipo de sistema constitucional), na base se tem os negócios jurídicos entre particulares e os atos de pura execução. O ato da base da pirâmide encontra seu fundamento no topo desta, ou seja, na constituição e acima desta, na norma fundamental. Kelsen diz que a norma jurídica em ultima instância é um esquema de interpretação, sendo o ato de um oficial de justiça fundamentado, primeiramente, em uma sentença e fundamentado, em ultima instância, na norma fundamental, diferindo de um ato de um assaltante que não tem tal fundamento.

    Ademais, Kelsen afirma que é preciso para assegurar o adequado funcionamento das funções matérias e do ordenamento jurídico, a existência de um mecanismo que faça a verificação de constitucionalidade em conformidade com a constituição. O controle de constitucionalidade ou jurisdição constitucional diz respeito ao juízo de conformidade das normas jurídicas gerais com a constituição. Quando um cidadão protege seus direitos contra a administração, não se tem juízo de conformidade e sim de legalidade de execução. O controle de constitucionalidade e a jurisdição administrativa são essenciais ao funcionamento do estado democrático de direito, servindo estas duas técnicas para garantir aos cidadãos, o adequado funcionamento das funções do estado e os direitos fundamentais. Têm-se dois modelos básicos (americano e austríaco), onde cada país escolhe qual adotar.

    O Brasil iniciou adotando o modelo norte americano de organização pública, adotando, conseqüentemente, o controle de constitucionalidade deste. A partir dos anos 60 começou a adotar características da forma europeia. Na constituição de 88 têm-se características dos dois modelos sendo, então, o modelo brasileiro híbrido. O Brasil tem muitas dificuldades por adotar modelos que são contraditórios e opostos, o que causa com que mesmos casos, tenham resoluções opostas. Hoje em dia a tendência é o reforço do modelo europeu de controle de constitucionalidade, em razão das dificuldades práticas da adoção de um sistema híbrido.


5 MODOS DE ORGANIZAÇÃO

    O que importa para a democracia é a existência do controle de constitucionalidade, sendo as formas como isso se organiza dependentes da organização e tradição de cada país.


5.1 Fiscalização preventiva ou repressiva

    Essa fiscalização pode ser preventiva, isto é antes da norma entrar em vigor. A fiscalização preventiva tem por finalidade evitar um ato contra a constituição. Na fiscalização repressiva, o juízo de constitucionalidade é feito depois de o ato entrar em vigor. Essa fiscalização repressiva ou preventiva opera no plano da validade das normas, não operando no plano da eficácia e do valor, de modo que se uma norma é tida como inconstitucional, ela é retirada do sistema. A frança adota o sistema preventivo sendo que depois que a lei entra em vigor não há possibilidade de discutir a constitucionalidade daquela em nenhum tribunal. Após a entrada em vigor só se pode discutir a execução em tribunais administrativos dessas leis, como no caso do anão estudado em aula. A Alemanha, que adota o sistema repressivo é feito no Tribunal Constitucional, após a entrada em vigor, como no caso Lebach estudado. O Brasil adota o repressivo, pois os EUA adotam este, sendo o austríaco igualmente repressivo.


5.2 Jurisdicional ou político

    O órgão que faz o controle pode ser jurisdicional (com juízes) ou político. O órgão jurisdicional é um órgão, ou vários órgãos, que estão na estrutura do poder judiciário. O órgão político está previsto na constituição e tem formação mista, não sendo formado apenas por juristas. Na Espanha, de órgão político, o parlamento indica uma parte e a outra restante os juristas nacionais se submetem a uma espécie de eleição. Então, na verdade essa indicação não recai sobre juízes de carreira e sim professores constitucionalistas. Se o órgão for político, este não tem outra função ou atribuição constitucional se não o controle de constitucionalidade. Se for jurisdicional, como no caso brasileiro, o órgão tem mais de uma função, a exemplo do STF, que faz controle constitucional e é órgão de cúpula do judiciário.


5.3 Difuso ou concentrado

    Esse controle pode ser difuso ou concentrado. É difuso o sistema dos EUA, onde vários órgãos do judiciário podem declarar uma norma inconstitucional, ou melhor, todos os juízes do território nacional o podem. Isso gera dificuldades, pois há a violação do principio democrático. Desde quando juízes que não são eleitos por voto popular, podem dizer se uma lei do parlamento que é leito por voto popular, vale ou não vale?! O controle concentrado é quando apenas um órgão pode declarar essa inconstitucionalidade, só podendo este o fazer, não importando se este é um órgão jurisdicional ou político.


5.4 Concreto ou abstrato

    Quando o controle de constitucionalidade é concreto, o juízo de constitucionalidade é feito no caso concreto, em uma vide, que indica a disputa judicial pelo bem da vida, não tendo apenas como objetivo a declaração da inconstitucionalidade. O controle abstrato é quando a finalidade é apenas obter a declaração de inconstitucionalidade da lei, nada mais, sendo o processo objetivo.


5.5 Via de exceção ou de ação

    Quando é feito de modo concreto, se diz que o processo é excepcional (por via de exceção), pois o objetivo deste é outro, mas como meio de defesa pode-se alegar que tal lei é inconstitucional. Quando é feito de modo abstrato, esse controle se diz por meio de via de ação, pois ai existe uma ação própria, a qual a finalidade é obter a declaração de inconstitucionalidade.


5.6 Incidental ou principal

    Quando o controle é difuso, concreto e em via de exceção, o controle é incidental, pois se precisa resolver a questão da constitucionalidade para se resolver o caso, não sendo esta declaração o objetivo do processo. No caso de o controle ser principal, a ação tem um objetivo só que é retirar a regra do ordenamento jurídico.


5.7 Efeitos da decisão “INTER PARTES” ou “ERGA OMNES”

    Nós podemos dizer que quando o controle é difuso, concreto, via de exceção ou incidental, o controle é entre as partes, sendo o efeito deste só entre as partes. Porém como essa decisão só vale para aquele processo, as pessoas que querem alegar a mesma coisa, tem que entrar com um novo processo, tornando as coisas repetitivas e instáveis, pois um mesmo caso pode ter decisões diferentes. Por isso a tendência é a de se adotar instrumentos de controle concentrados, para que as decisões sejam as mesmas, e para evitar essa repetição. Para que a decisão de inconstitucionalidade valha em todo território nacional, o STF tem que encaminhar a decisão para o senado, pois se não esta só é válida para as partes. Isso se dá pela separação dos poderes, pois quando se retira uma lei pela inconstitucionalidade, se retira uma lei do sistema, agindo o legislador às avessas na sua função, ai o tribunal (STF) manda a decisão para o senado, que é verdadeiramente a imagem do poder legislativo para averiguar. Quando o controle é principal, concentrado, via de ação direta, o advogado geral da união, tem que agir no processo em defesa da lei, então não há necessidade de se mandar a decisão para o senado, tendo efeito “erga omnes”. A ação de inconstitucionalidade é proposta contra o legislativo e contra o executivo, pois este participa das leis pela execução destas, pela sua sanção.


5.8 Instrumentos de controle no Brasil

    O Brasil é jurisdicional, repressivo e híbrido, pois ele é tanto difuso, concreto, via de exceção, incidental e produz efeito inter partes, como concentrado, abstrato, via de ação, principal, produzindo efeito erga omnes. O instrumento de controle do difuso é o recurso extraordinário e os instrumentos do concentrado ou abstrato são as ações diretas e as ações próprias (declaração de constitucionalidade, declaração de inconstitucionalidade etc.) Em relação às ações diretas, o cidadão não pode propor elas individualmente, pois a constituição define quem as pode propor, sendo sempre pessoas que representam o interesse de todos, ou de uma categoria de pessoas. Quando a discussão envolve certas categorias de pessoas, essas pessoas podem ser admitidas ao processo, como amigas da corte. Exemplo disto é ação do ano passado, onde a AOB propôs uma ação dizendo que a lei de imprensa descumpria preceitos da constituição vigente. A associação brasileira de imprensa entrou no processo dizendo que tinha o interesse objetivo em discutir aquela lei. A decisão do processo diz que a lei não é conforme a constituição, violando os direitos fundamentais.


6 SÍNTESE

    Há uma percepção de que países que tem sistema codificado adotem o controle de constitucionalidade por parte de um Tribunal Constitucional (concentrado), e países de Common Law, adotem o controle de constitucionalidade por um controle difuso, já que o sistema é baseado na jurisprudência.

DIREITO CONSTITUCIONAL I (16/11/2010)

5.5 – DF em espécie

5.6 – Individuais e Coletivos ART. 5º - São de primeira geração, pois foram os primeiros a serem afirmados pelo constitucionalismo. Estes direitos foram deslocados, antigamente eles viam no ultimo titulo e na constituição de 88 passaram a vir no inicio, sendo considerados o centro da constituição material brasileira. Constituição material só existente no Brasil pela proteção a OFE e aos direitos fundamentais ali presentes. Esses direitos individuais e coletivos são direitos de liberdade, e passaram a integrar o patrimônio do cidadão nos últimos 50 anos.

·      ISONOMIA – FORMAL (caput, preâmbulo, ou no art. que trata dos valores e dos princípios fundamentais do Brasil, como a erradicação da miséria etc.) e MATERIAL (vários dispositivos seguintes). É o principio base do direito público, conjuntamente com a legalidade. O direito privado, que regula as relações entre os cidadãos, se baseia na autonomia da vontade e na presunção da boa fé.

·      LEGALIDADE – Está formulado de forma simples, ou seja, ninguém será obrigado a fazer algo se não em virtude de lei. O principio da legalidade se dirige principalmente para a administração, onde a administração em qualquer âmbito dos três poderes tem que pautar sua atuação pelas leis, pois a vontade da população se encontra na lei. É um sobreprincipio da constituição. Aparece no art. 37 da constituição, para formular uma obrigação para administração pública no geral, e se não existir lei, esta deve agir de forma compatível (Conformidade e compatibilidade).

·      LIBERDADE DE CRENÇA E PENSAMENTO – O Brasil se define como estado laico, ou seja, todos têm direito a ter uma religião diferente, pois não existe uma religião oficial. A liberdade de pensamento, ideológica está igualmente protegida.

·      INTIMIDADE, PRIVACIDADE E HONRA – São considerados direitos personalíssimos, ou seja, não tem tradução patrimonial e a violação de tais permite uma indenização. Dirige-se contra o Estado e contra os particulares também, pois os direitos fundamentais têm dupla face, ou seja, implicam tanto para o Estado como para os particulares.

·      INVIOLABILIDADE: DOMICÍLIO E CORRESPONDÊNCIA – Esse direito é fundamental no sistema democrático, pois não há democracia sem estes. Excepcionalmente no estado de sitio ou de defesa, pode haver violação a esses princípios, e estas violações estão previstas na constituição, não sendo perenes, ou seja, a violação perdura enquanto durar o estado anormal.

·      PROPRIEDADE - A garantia da propriedade privada foi um dos primeiros direitos reivindicados nas revoluções constitucionalistas. Liberdade e propriedade são direitos subjetivos inalienáveis, sendo então naturais, pois todos os homens os possuem. O homem por seu trabalho modifica a natureza, tendo este mesmo homem direito aos bens que são produto de seu trabalho. Se o estado tomar nossa propriedade deverá nos indenizar previamente em dinheiro. O direito a propriedade tem que ser exercido, para que aquele bem atenda a finalidade social dele, pois se usamos o bem para atingir direito de outro ou para finalidade de má fé, nosso direito a propriedade encontra limitação. Isso implica um dever, o dever de cumprir a finalidade social do bem, pois se não, perdemos parte do direito a proteção ao direito fundamental. No inciso 25, diz que em caso de iminente perigo, a autoridade pode se utilizar de patrimônio particular. Olhar art. 182.

·      AMPLO ACESSO AO JUDICIARIO – Sem este direito qualquer direito fundamental não passa de uma descrição em um papel. Sinônimo de Direito Fundamental da Ação, sendo o direito de pedir para o estado que faça funcionar o mecanismo da jurisdição. É um direito formal pois, nós não precisamos ter direito para pedir uma ação.  No direito inglês (Common Law), por exemplo, se alguém efetivamente tivesse o direito material violado, ou seja, o que não tem razão, não tem direito a processo. Desde que estejam preenchidas as razoes da ação, primeiro é interesse, segundo é legitimidade (só o interessado pode pedir a ação, o titular do direito, com algumas exceções) e terceiro, o objeto tem de ser lícito. Tendo estas condições presentes, o juiz é obrigado a aceitar a ação. Não envolve juízo de procedência do pedido. Este direito tem que ser garantido a todos, sendo os custos do processo pagos pela parte em litígio. Se uma pessoa não tem como pagar, entra o direito a igualdade material, onde o estado tem que prover esse dinheiro, bastando à pessoa declarar que não tem como arcar com os custos do processo, ou que isso comprometeria o sustento de sua família. O direito de ação esta relacionado com o Due Process of Law e conjuntamente com o principio da igualdade, com a possibilidade de produzir em qualquer processo a ampla defesa (uma pessoa que não tem como pagar sua defesa, o estado prove essa defesa). Por esse motivo os estados brasileiros organizaram a defensoria pública.

·      RESPEITO AO DIREITO ADQUIRIDO, COISA JULGADA E ATO JURIDICO PERFEITO – A constituição relaciona nos direitos fundamentais o respeito ao direito adquirido, ao patrimônio jurídico de cada um, a aquilo que está firmado no tempo. O principio inglês “o que está decidido não se move” (era pra ser latim). A discussão de 88, indagou se vale um direito adquirido frente a uma constituição nova, em termos de jurisprudência isso esta definido, que os direitos adquiridos estão garantidos em frente a uma nova constituição, porém isso doutrinariamente e formalmente não esta definido. O respeito à coisa julgada existe para que nós nos pacifiquemos e que os litígios não sejam permanentes. Depois que o caso foi decidido em ultima instancia e não cabe mais nenhum recurso, aquela controvérsia faz coisa julgada material, ou seja, a discussão não pode ser reaberta, porém tem que ser entre as mesmas pessoas, mesma vitima e mesmo réu e mesmo objeto. Aqui temos um problema que diz respeito ao direito penal, onde diz que só existe crime previsto lei e pena prevista em lei, o problema é que quando um ato deixa de ser crime, todos aqueles que foram punidos pela pratica daquele crime deixam de o ser, então a lei retroage, para beneficiar os sujeitos, sendo nesses casos a coisa julgada relativa, em nome do principio da liberdade. Na dúvida no direito penal se decide sempre a favor do réu. Os atos jurídicos perfeitos condizem diretamente ao controle de constitucionalidade, esse ato jurídico perfeito tem que ser respeitado, pois já faz parte do patrimônio jurídico do cidadão. O problema em relação à constitucionalidade condiz que, por exemplo, um ato é realizado sob regime da lei x, então surge um processo que questiona a lei x, chamado processo de controle de constitucionalidade, sendo então, posteriormente, a lei considerada pelo STF inconstitucional, acarretando nulidade, o que deveria significar que a lei deveria retroagir “EX TUNC”, para implicar nulidade em todos os atos já praticados sobre o comando dessa lei. Os atos praticados sob o comando da lei enquanto ela era válida, todos os atos deveriam ser anulados, mas isso causaria muita insegurança jurídica. A lei infraconstitucional que regula o processo da inconstitucionalidade de uma lei modula os efeitos da declaração. A lei permite que por motivos de segurança jurídica e de interesse social, o próprio STF possa manter os atos produzidos até então e seus efeitos. Sendo a declaração de inconstitucionalidade válida só a partir da declaração de inconstitucionalidade, gerando efeito “EX NUNC”. Isso, porém, é decidido caso a caso e não de forma generalizada.

·      DIREITO A JURI, NÃO-EXTRADIÇÃO E DUE PROCESS OF LAW - Homicídio, tentativa de homicídio e aborto caracterizam os crimes contra a vida. A estes delitos temos direito a ser julgados por um tribunal de júri. Também temos direito constitucional de não sermos extraditados. O Brasil segue o principio internacional do direito ao solo “ius soli” e nada do que possamos fazer rompe esse vinculo. Para ser considerado brasileiro tem que ter nascido em solo brasileiro. Existem alguns países que adotam o “ius sanguini”, Alemanha, Itália, Espanha etc. Para ser italiano, por exemplo, não interessa onde se nasceu. Se alguém nascer em alguma embaixada e não for filho dos brasileiros lá em trabalho, não vai ser considerado brasileiro. Uma criança que nasça em navio de bandeira brasileira será considerada brasileira se o comandante fizer registro e quando se chegar a terra se faça os procedimentos devidos. Temos o direito de transitar nos países que o Brasil mantém relações diplomáticas, e logicamente, não o temos em países onde não se é mantida relações. O due processo of Law, (o devido processo jurídico) se caracteriza pelo direito a produção de prova licita (Que não vá contra os princípios do direito), o contraditório e a ampla defesa. A lei brasileira está querendo mudar o inquérito de inquisitório para acusatório, onde o réu teria direito a tudo a partir do inquérito, porém, como ainda não foi firmada esta lei, isso ainda não é válido.  Qualquer processo que não se atenha a todas as características do devido processo jurídico pode ser anulado e deve o ser.

·      INSTRUMENTOS PROCESSUAIS (GARANTIAS) – Habeas corpus (garantia contra detenção ilegal ou injusta), Mandato de Segurança (garantia contra qualquer abuso da administração), mandado de injunção (quando a const. prevê um direto fundamental e ele só pode ser exercido se houver uma regra, mas o congresso não a faz, nós podemos pedir para que o estado a faça, só que é inútil, porque está definido que não se pode obrigar o legislativo a fazer lei), habeas data (nós temos um instrumento que nos permite conhecer os nossos dados dentro de bancos de informações públicos ou privados) e ação popular (surge na const. de 34 e 46, qualquer cidadão propõem em objetivo de proteger patrimônio do estado).

5.7 - Socias ART. 6º e 7º - Há uma discussão sobre se os direitos do art. 7º são direitos materiais e se deveriam estar na constituição. Em todo caso o direito fundamental ao trabalho e no art. 6º se encontram os direitos sociais.

5.8 – Direitos Políticos ART.14º (soberania popular) E ART. 15º (exceção para cassação, alistamento eleitoral) – Diz que a soberania exercida pelo voto universal, direto e secreto, valendo o mesmo para todos, sendo essa soberania exercida em mais três situações: plebiscito, referendo (ex. desarmamento) e em leis de iniciativa popular (ex. ficha limpa). O voto é facultativo para analfabetos, maiores de 70 anos e menores de 18 e maiores de 16. A constituição fala que não podem alistar-se os estrangeiros e os conscritos (serviço militar). Para se eleger tem que ter nacionalidade brasileira, alistamento eleitoral, domicilio eleitoral, corresponder aos limites de idade etc. São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos. É vedada a cassação dos direitos políticos, o que se pode é a suspensão destes ou a perda temporária, por motivos como o cancelamento da naturalização, incapacidade civil absoluta, condenação criminal transitada em julgado (em quanto perdurar seus efeitos), recusa de cumprir coisa a todos imposta ou prestação social alternativa (art.15). Art. 37 - O condenado por improbidade administrativa perde seus direitos temporariamente.

Colaborou Acad. Juliana Pacheco

DIREITO CONSTITUCIONAL I (04/11)

4.3 Restrições (Reserva da lei e autorização constitucional) - Preceito da proporcionalidade

PRECEITO DA PROPORCIONALIDADE - postulado normativo aplicativo (Ávila)
    Os direitos fundamentais têm um âmbito de proteção, aquela realidade social que a regra protege (o suposto de fato). Esses direitos fundamentais poderão ser reduzidos, uma vez que são autorizados pela Constituição Federal, nos casos por ela previstos. Destarte, o cerne das liberdades não são suprimidos.

    Se uma lei do Parlamento restringir a propriedade privada, isto é permitido, mas a mesma não poderá extinguir totalmente o direito de propriedade. Ou, ainda, se uma lei que dissesse que as propriedades urbanas, compreendidas todas aquelas numa área de 50 km a contar do Centro, seriam desapropriadas sem indenização, esta seria inconstitucional, pois viola o núcleo fundamental do direito de propriedade.

    A própria Constituição estabelece a restrição, ou seja, são estabelecidas por lei com autorização constitucional.


4.4 Limitações - colisão com outros Direitos Fundamentais.

    Tanto na restrição quanto na limitação, é necessário observar o preceito da proporcionalidade. Alguns autores chamam de máxima da proporcionalidade, outros de princípio da proporcionalidade.

    Para Humberto Ávila, a proporcionalidade não é um princípio, porque não entra em colisão com outros, mas, sim, é um postulado normativo aplicativo, que é uma condição à adequada aplicação das normas jurídicas, em especial, dos princípios jurídicos. Assim, a proporcionalidade determina que a limitação, entendida como intervenção, a um direito fundamental seja adequada, necessária e, sempre, faça-se um juízo de valores.

 
Adequação

    Neste sentido, o meio escolhido tem que ser adequado à finalidade prevista na norma. Aqui, a ideia é “não podemos utilizar um canhão para matar um rato; uma doze, para uma formiga”. Por exemplo, o direito fundamental de liberdade de reunião fica suprimido durante o estado de sítio (ou no de emergência), o que é plenamente adequado à situação exposta.

    Ou seja, a adequação diz respeito ao meio para se produzir um fim almejado e desejado.


Necessidade (meio menos oneroso - proibição do excesso)

    O intérprete ou o administrador ou o legislador deve escolher sempre o meio menos oneroso possível. Retornando, pois, a ideia do excesso. Se alguém comete crime político no estado de emergência ou de sítio poderá ir preso, mas deverá ser informada a autoridade judiciária, não poderá ser recolhida à instituição prisional comum. Ou seja, se fossem violados essas liberdades básicas, equivaleria a “jogar o bebê fora junto com a água da bacia”.


Proporcionalidade entre meios e fins (custo/benefício)

    Deve ser feito um juízo entre meios e fins, isto é, a proporcionalidade no sentido mais cotidiano, até econômico mesmo, é o custo-benefício. Daí, faz-se a limitação atingindo apenas a parte da liberdade extremamente necessária, sem extrapolar a finalidade.

    Para Alexy, as normas podem surgir de duas formas: regra e princípio.

REGRA: é a norma que prevê a conduta devida. Ou seja, a regra proíbe, permite ou autoriza uma conduta devida. Quando um ato está vinculado à regra, este estará em conformidade.

PRINCÍPIO: é a norma que estabelece uma finalidade a ser alcançada, que pode ser mediante a concretização de várias regras. Quando um ato está vinculado ao princípio, este estará em compatibilidade.

    Assim, se os direitos fundamentais são formulados em princípios, estes podem entrar em colisão. Daí, estabelece-se que um vale mais que o outro naquele caso concreto.

    Nas regras não há colisão, há antinomia, isto é, são contradições lógicas. Neste caso, uma das regras não valerá. Para a solução das antinomias, consoante já estudado anteriormente, existem três tradicionais critérios: hierárquico, cronológico e especialidade, nesta ordem. Se nenhum destes critérios resolver o intérprete deverá solucionar discricionariamente.

Um pensamento para refletir:


    “Onde juntou dois advogados há três teses”.

DIREITO CONSTITUCIONAL I (26/10/2010 e 28/10/2010)

3 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO DIREITOS SUBJETIVOS (POSIÇÕES OU SITUAÇÕES JURÍDICAS FUNDAMENTAIS)

    Os direitos fundamentais constituem posições da pessoa, posições subjetivas. Assim sendo, serão direitos subjetivos. Os conceitos de pessoa e de direitos subjetivos são conexos, sem a possibilidade de se compreender um sem conhecer o outro.

    A pessoa é capaz de contrair direitos e obrigações, sendo aquele que exerce o titular de direitos subjetivos. Os direitos subjetivos são poderes ou faculdades de disposições, que incidem sobre bens (res) e pessoas (comportamentos alheios). Quando o poder de dispor recai sobre uma coisa (res - tudo aquilo que existe no mundo, o homem pode perceber e tem utilidade econômica), isto significa que há um dono e as demais pessoas terão de se omitir na interferência (dever negativo) em relação àquela coisa. Esses direitos são absolutos, exercidos contra todos (erga ominis) e quando alguém detém, sem que seu seja, terá o dono a faculdade da sequela, isto é, perseguir os bens (até mediante certa violência) para retomá-lo. A titularidade de poder dispor sobre o bem não é de uma pessoa só. No direito de propriedade, em relação às coisas alheias, temos três faculdades: uso (pode usar, mas não poderá fruir [vender os frutos]), usufruto (terá direito de usar e fruir) e servidão (o titular de um bem é obrigado a tolerar o uso do mesmo por outra pessoa. P. Ex.: quando há um terreno que não tem acesso à via pública, o proprietário de outro com acesso à via pública terá que tolerar que o primeiro passe pelo terreno dele). Isto é direito subjetivo real sobre coisa alheia. O direito sobre os bens são direitos reais.

    Nos negócios, quando se entrega coisa móvel em garantia de dívida, tem-se a figura do penhor, e quem fica com a coisa é o que emprestou, mas ambos podem defender a coisa, daí, temos a titularidade dupla. Na hipoteca, onde a coisa dada em garantia é um imóvel, ou aquilo que por ficção a ordem jurídica diz que é equiparada a este, no entanto, a posse do bem fica com o detentor.

    Em certos ordenamentos, uma pessoa tem o direito de dispor, de exigir, que uma outra pessoa se comporte de determinada maneira. Estes são os direitos subjetivos obrigacionais. Obrigação é um vínculo, segundo o qual alguém exige de outrem um comportamento qualquer. Aludidos vínculos nascem dos delitos (p. ex.: machucar o gado de alguém causa dano patrimonial, isto gera, imediatamente, uma obrigação, a de indenizar [que é DAR dinheiro]. Se essa indenização o proprietário poderá entrar em juízo e reivindicar a mesma) ou dos contratos (instrumento que constitui os comportamentos). O conteúdo das obrigações pode ser o DAR, FAZER ou NÃO-FAZER. Esses direitos são relativos, somente incide sobre o comportamento de alguém, uma pessoa determinada ou determinável.

    Direitos subjetivos na ordem patrimonial, com tradução pecuniária, são reais ou obrigacionais. Os direitos subjetivos de disposição sobre si mesmo, ligados à personalidade humana, são personalíssimos e não têm tradução pecuniária. Há, ainda, aqueles de quarto tipo que dizem respeito à relação do cidadão com o Estado, são os direitos subjetivos públicos. Este último pertence ao grupo dos direitos subjetivos não patrimoniais.

    Atualmente, os direitos fundamentais são entendidos, do ponto de vista de sua natureza jurídica, como direitos subjetivos públicos. Ou seja, são as posições, poderes ou faculdades da pessoa frente ao Estado, à ordem política.


3.1 Tese de Jellineck (status subjectionis; status libertatis; status civitatis; status activae civitatis)

    Jellineck parte do conceito de status. Assim sendo, os direitos fundamentais são direitos subjetivos públicos; posições jurídicas fundamentais. Definem e pautam a relação do cidadão com o Estado e indicam posições possíveis, sendo de quatro ordens: de sujeição (status subjectionis - neste caso, o cidadão é passivo na relação. O Estado se relaciona com o sujeito numa relação de subordinação. Parece que o sujeito não tem personalidade. “Não há saída”. P. Ex.: O Estado exige de todos os brasileiros homens de prestar serviço militar. Outro: se cometo um delito punível, terei de ser punido); status negativo (status libertatis - aqui, o indivíduo é titular de uma margem de liberdade, que fica além da intervenção estatal. São entendidos como direitos negativos, pois o Estado não pode interferir nesta esfera. P. Ex.: o cidadão, desde que não fira a ninguém, poderá livremente ter sua posição política); status positivo (status civitatis - aqui, é uma condição positiva, pois o cidadão tem o direito a prestações positivas do Estado. Aqui temos os direitos fundamentais sociais); de participação (status activae civitatis - são os direitos de participação política, tem direito de interferir no poder. Aqui, o cidadão é o sujeito do poder político. Estes são os direitos fundamentais políticos. Ex.: eleger e ser eleito, participar de comissões).


3.2 Tese de Hesse: status jurídico-constitucional do particular (status jurídico material)

    Konrad Hesse faz uma objeção à teoria de Jellineck. Segundo Hesse, Jellineck não considera a realidade vital, a realidade concreta, as condições concretas dos seres humanos nas sociedades políticas. Ou seja, não considera a posição real.

    Para Hesse, deve-se acrescentar que os direitos fundamentais constituem um status jurídico constitucional do particular, um conjunto de posições jurídicas material, que deve considerar a pessoa na sua realidade concreta e real. O conteúdo desses direitos constituem posições indisponíveis (nem por parte do Estado, nem por parte de outras pessoas). Daí, diz na nossa Constituição que os direitos fundamentais são autoexecutáveis.

    Hesse não é contrária à de Jellineck, portanto, acrescenta esse caráter mais material, afirmando a indisponibilidade dos direitos fundamentais.


3.3 Tese de Alexy: Direitos a algo, liberdades, competências / direitos negativos e direitos positivos

    Para Alexy, a tese de Jellineck tem uma grande importância histórica, pois esta possui conhecimentos seguros no âmbito do Direito Constitucional. Defende ainda que deve-se recuperar a tese de Jellineck, porque esta é um paradigma e é ponto de partida para qualquer discussão séria. Mas, Alexy, acrescenta que os direitos públicos podem ser direitos a algo ou, ainda, podem ser liberdades ou competências. Conforme seus objetos, os direitos públicos podem ser: direitos de defesa (negativos) e direitos de prestações (positivos).

    Para o direito de defesa esta tese é esclarecedora, pois estabelece que os direitos fundamentais são os direitos do cidadão de que suas ações não serão impedidas.

    Para o direito de prestações, é onde temos os direitos sociais (na sua maioria). A doutrina francesa fala em liberdades públicas (direito de AGIR [analogamente, direito de defesa] e direito de EXIGIR [direito de prestações]).

    A novidade de Alexy é que os direitos fundamentais consistem em direitos procedimentais, ou seja, certas competências. Assim, não se trata nem de direitos de 1ª geração (liberdades) nem de 2ª geração (direitos sociais/prestações); são garantias processuais.


4 LIMITES (RESTRIÇÕES) AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

    Sempre que abordamos os direitos fundamentais, temos que falar sempre num âmbito de proteção (esfera da vida humana que a norma está protegendo) e no suposto de fato (é aquilo que o direito fundamental protege sem se considerar a restrição [que  devem ser previstas pela Constituição, mas que não poderá atingir o núcleo essencial do direito fundamental]).



4.1 Regime geral (princípio da universalidade)

    Considera-se que os direitos fundamentais são universais, ou seja, de todos os seres humanos. Versa a Constituição que, no artigo 5º e seus parágrafos, as normas definidoras têm aplicação imediata, são como já dito, autoexecutáveis; sempre poderão ser consideradas novas posições fundamentais aos cidadãos (o reconhecimento de uns não implicam no de outros); e coloca no mesmo nível hierárquico da Constituição os tratados internacionais (valem como Emenda Constitucional).


4.2 Regime específico (vinculam os poderes públicos e privados; têm âmbito de proteção limitado e podem sofrer restrições)

    No regime específico dos direitos fundamentais, estes vinculam os poderes públicos e privados, além disso, podem sofrer restrições. Mas não qualquer restrição; a Constituição implica na reserva da lei do Parlamento, no qual a Administração somente age conforme versa a lei, bem como a autorização constitucional. A lei restritiva deve, portanto, observar o princípio da proporcionalidade, ser geral e abstrata, não podem ser retroativas.

DIREITO CONSTITUCIONAL I (21/10/2010)

UNIDADE VII - OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
INTRODUÇÃO:

    Noção moderna, ligada ao conceito de pessoa e sua dignidade. Posições jurídicas.

1 DIREITOS FUNDAMENTAIS FORMAIS E DF MATERIAIS (ligados à Teoria do Direito Natural [Direitos humanos])

    Direitos fundamentais é uma noção que se articula mais modernamente, no séc. XX. Embora, do ponto de vista do conteúdo, já tenham sido afirmados nos vários processos do Constitucionalismo.

    Direitos fundamentais estão ligados à noção da dignidade da pessoa humana, isto significa exigir ser tratado como um fim em si mesmo. Seriam, então, posições jurídicas da pessoa humana frente ao ordenamento jurídico.

    A doutrina atual trabalha com direitos fundamentais formais e materiais. Os primeiros são aqueles que estão consagrados, positivados, nas várias Constituições. A existência destes não exclui a existência, ou reconhecimento, de outros, novos. Na Constituição brasileira os direitos fundamentais aparecem em aberto, para que não seja necessário modificar a Constituição mediante o reconhecimento de algum novo direito fundamental. Por direitos fundamentais materiais, compreende-se os direitos humanos, ligados à escola dos Direitos Naturais, que decorrem da natureza humana (igualdade essencial de todos os seres humanos). Por isso, os direitos fundamentais encontra sua raiz não modernamente, mas, sim, em alguns textos da Antiguidade Clássica (nos textos de Cícero ou dos estoicos).

    O problema da igualdade ou da justiça, que cumpre ao direito, não foi pensado pelos antigos do ponto de vista material, pois se fizermos uma pesquisa empírica na natureza, não iremos constatar a igualdade porque a regra é a desigualdade. A igualdade é a pretensão de conferir um tratamento digno para os seres humanos. Como direito é sempre um termo de relação/comparação. Sempre que se fala em igualdade tem que se especificar o critério, pois igualdade é uma comparação. Igualdade diz respeito ao tratamento na sociedade política. A igualdade está aí: todos os seres humanos possuem uma igualdade essencial, fazem parte da mesma espécie e, do ponto de vista natural, são todos iguais. O que se vê todos os dias é desigualdade porque cada um possui um talento ou atributo.

    Quando fala-se em igualdade cumpre dizer se é IGUALDADE FORMAL (quando todos são tratados da mesma maneira. É uma igualdade aritmética [justiça comutativa ou corretiva]) ou IGUALDADE MATERIAL (quando os mais fracos recebem um tratamento especial, no caso do Direito do Consumidor temos o princípio da hipossuficiência. É uma igualdade proporcional [justiça distributiva])

    Quando a Constituição diz TODOS SÃO IGUAIS PERANTE A LEI, está formulando uma afirmação de uma igualdade formal.


2 CONSTRUÇÃO DA NOÇÃO DE PESSOA (TRADIÇÃO JURÍDICA): PERSONALIDADE JURÍDICA

    Na Antiguidade a única igualdade que se reconhecia era a das pessoas livres, entre homens livres (cidadãos). Estavam excluídas as mulheres, os escravos, as crianças e os estrangeiros. Então, só teria direito aquele que tivesse status (palavra latina que designava a posição ou situação social). Isto significa que, na Antiguidade, quando os juristas falavam em pessoa (persona), referia-se apenas ao ser humano. Mas, a ciência jurídica medieval, raciocinando ou pensando numa dignidade essencial, constrói que pessoa é um conceito, não necessariamente tão-somente o ser humano (pessoa natural), assim sendo, seria todo aquele que tem aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações na ordem civil. Daí, se articula o conceito de pessoa com o de personalidade jurídica.

    Pessoa, nesse sentido, é uma construção da ciência jurídica ocidental, secular. Para a ordem jurídica, pessoa é uma abstração que se configura no nascimento; é uma imputação, segundo Hans Kelsen, que atribui capacidade de adquirir direitos e contrair obrigações.

    TODO SER HUMANO É DOTADO DE PERSONALIDADE JURÍDICA. Contudo, essa personalidade têm limites, ao que se chama capacidade jurídica, pois pode se ter mais ou menos capacidades de exercer por si mesmo os atos da vida civil (incapacidade absoluta, incapacidade relativa e capacidade plena).

DIREITO CONSTITUCIONAL I (19/10/2010)

5 GOLPE DO ESTADO NOVO (Vargas) - CONSTITUIÇÃO DE 1937

    Na tentativa de sufocar os movimentos sociais populares Vargas dá um golpe em 1937, iniciando-se um dos períodos mais autoritários do país, corroborando para a criação de uma das mais autoritárias cartas magnas brasileiras.

    A Constituição de 37 foi outorgada, ficou conhecida como Polaca, porque inspirou-se na Constituição polonesa de 1936. Foi redigida por Francisco Campos.

    Essa Constituição instituiu censura prévia aos meios de comunicação, obrigava os meios de comunicação a veicular de comunicados do governo (sem cobrar do Estado), criou o Tribunal de Segurança Nacional (para julgar os crimes políticos, ou seja, a oposição). O Estado passou a estar permanentemente em estado de emergência, fazendo com que o chefe do Executivo tivesse plenos poderes sempre. Constava no art. 177, de aludida Constituição, que a oposição do regime estava excluída da Administração Pública (este foi o auge do autoritarismo). Expressa o art. 184 que os atos do Executivo não estavam ao alcance do Judiciário.

    Apesar de todo autoritarismo houve considerável crescimento econômico e social, combinado com a consolidação da legislação trabalhista, assistencial e previdenciário. Ou seja, no Brasil, a consolidação das legislações protetivas do trabalho e assistencial não foram frutos das pressões da classe trabalhadora, mas, sim, de uma concessão do regime. Por essas razões Vargas foi chamado de “O Pai dos Pobres”.

6 REDEMOCRATIZAÇÃO PÓS 2ª GUERRA - CONSTITUIÇÃO DE 1946

    Na Europa constituem-se estados de bem-estar social, as social-democracias. No Brasil, isto ficou apenas no papel. Houve uma ascensão do neoconstitucionalismo ou Constitucionalismo Alemão.

   

    Com a experiência da 2ª Guerra, Vargas se vê forçado a iniciar um processo de redemocratização.

    Em 1945, cria-se uma Assembleia Nacional Constituinte que, em 1946, a promulga.  Essa Constituição foi mais liberal e democrática. Com essa nova Constituição estatuiu-se o pluripartidarismo e abarcou um novo instrumento jurídico de proteção das garantias, a ação popular (art. 141, § 38, da CF/1946, instrumento que permite a qualquer cidadão pleitear uma ação de anulação de ato lesivo ao patrimônio público).

    A Constituição de 1946 fez promessas que até hoje não foram cumpridas: como a proibição do trabalho aos menores de 14 anos e, trabalho noturno aos menores de 17.

    Em 1950, Vargas volta ao poder através de eleições e suicida-se em 24 de agosto de 1954.

7 DITADURA MILITAR DE 1964 - “CONSTITUIÇÃO” DE 1967 E EMENDA CONSTITUCIONAL DE 1969

    Os juristas tendem a não considerar a Constituição de 1967 (que foi outorgada) uma Constituição, uma vez que o que valia eram os atos institucionais e a Lei de Segurança Nacional.

    Num primeiro momento houve apoio de alguns segmentos da sociedade brasileira ao novo regime que se instaurava. A princípio foi mantida a Constituição de 1946, mas sendo partes suprimidas através de atos institucionais (pelos quais o regime governava).

    Com o AI-1 vários políticos perderam seus mandatos, foram cassados, não se pode mais eleger prefeitos e governadores.

    Com o AI-2 instituiu-se o bipartidarismo (Arena e MDB). Não criou um Tribunal de Segurança Nacional, mas atribui à Justiça Militar a competência de julgar civis opositores do governo.

    O AI-3 dispõe que os juízes não podem apreciar atos praticados com fundamentos nos atos constitucionais, afastando do judiciário o controle do regime. A Lei de Segurança Nacional irá tornar crime de segurança nacional (com definições baseadas em termos genéricos ou vagos) a prática de antagonismo interno (oposição); guerra psicológica adversa ou guerra revolucionária; greve; associação sindical e a divulgação de notícias com opiniões adversas, com opinião contra o regime.

    No período da Ditadura Militar houve o chamado “milagre econômico”. Ademais, durante a Ditadura consolidou-se a tendência urbana da população brasileira.

    A sociedade civil começou a esboçar uma reação, reestabelecendo o habeas corpus, em 1977; a anistia, em 1979; eleição para governadores, em 1982; movimento das Diretas Já, em 1984; em 1986, é convocada uma nova Assembleia Nacional Constituinte. Por fim, em 5 de outubro de 1988 é promulgada a Constituição Cidadã (termo cunhado por Ulisses Guimarães).

8 REDEMOCRATIZAÇÃO - CONSTITUIÇÃO DE 1988

    Ficou conhecida como a Constituição Cidadã, que estabeleceu vários instrumentos processuais, tais como o contraditório, a ampla defesa; mantém a ação popular, o habeas corpus; inova com o habeas data, através deste qualquer cidadão, mediante solicitação judicial, pode ter acesso a todos os documentos em bancos de dados sobre si e sua família, o que facilita os negócios. Agora se considera a pessoa o centro do ordenamento jurídico.

    A Constituição vigente é muito compromissária ainda, por vezes apresentando contradições. Possui um núcleo duro, a OFE e cláusulas pétreas (não se pode mais fazer revisões na Constituição, apenas é permitido EMENDAS).

Referências:

- BONAVIDES, Paulo. História Constitucional do Brasil, qq. ed.;

- SILVA, José Afonso. Direito Constitucional Positivo, cit.

DIREITO CONSTITUCIONAL I (UNIDADES IV [Const. Alemão] e V) Compact Version

UNIDADE IV – O CONSTITUCIONALISMO

6. O Constitucionalismo alemão
 

6.5. Dimensão Jurídica: direitos fundamentais – Status
Toda ordem jurídica é pensada de acordo com os Direitos Fundamentais – são direitos subjetivos burgueses, afirmados pelas Revoluções , positivados pelas constituições. No constitucionalismo alemão, os direitos fundamentais são mais rigorosos. Posição do indivíduo frente ao Estado.

6.5.1. Vinculação dos Poderes
Vinculação dos poderes: legislativo, executivo e judiciário devem estar submetidos aos direitos fundamentais. Desde a 1ª constituição do Brasil (1824) até a anterior à atual, os direitos fundamentais ficavam no final. Com a de 1988, eles passaram a configurar no art. 5º. Tudo isso graças ao constitucionalismo alemão. Esses direitos são válidos no âmbito político ou particular.

6.5.2. Sistema de Restrições e limitações (nas afetações do conteúdo essencial)
As limitações e restrições aos direitos fundamentais devem estar contidas na constituição federal. Ex: direito de informação: as plantas baixas de um presídio não devem ser disponibilizadas; licitações: preços devem ser sigilosos, investigações criminais.
Restrições: dadas pela CF. Limitações: dadas por outros direitos fundamentais que podem estar em colisão no caso concreto.
 

6.5.3. Jurisdição Constitucional
Kelsen: é preciso dotar os Estado de um órgão que garanta precisamente a jurisdição. Foi criada pelo constitucionalismo alemão.

Duas formas de fazer o Controle de Constitucionalidade:
- Controle Difuso: EUA – qualquer juiz pode realizar
- Controle Concentrado: Alemanha – modelo repressivo: tribunal age através de ação direta, após a lei ter entrado em vigor.
Europa: controle concentrado
EUA, América (menos México): controle difuso
Brasil: controle difuso E concentrado -  confuso.

UNIDADE V – O PODER CONSTITUINTE
Preliminar: Tese Clássica – Emmanuel Sieyès
Quem tem legitimidade para criar as normas que constituem o Estado?
- Delimitação dos limites e fronteiras para o exercício do poder: via garantia e proteção dos direitos e liberdades.
- Enfraquecimento do Poder: via separação de poderes

Estado de Beligerância: reconhecimento de legitimidade por outros países. Respeito a autodeterminação dos povos – mesmo não sendo a forma de organização do novo Estado a ideal para a comunidade geral. Ex: China, Irã (Estado Teocrático).

1 A origem jusnaturalista da vontade da nação
Tese de Emmanuel Sieyès: Quem tem legitimidade para criar a Constituição e Estabelecer os direitos que nela devem estar?
O que é o Terceiro Estado? A nação (produz a riqueza nacional), tudo.
O que tem sido o Terceiro Estado? Nada. O que quer o Terceiro Estado? Alguma coisa (poder político).
É a base da tese da Revolução Francesa.

2 A distinção entre poder constituinte e poderes constituídos: poder constituinte cria os poderes constituídos. Após a promulgação da constituição, o poder constituinte dá lugar ao poder constituído. O primeiro dá forma jurídica ao segundo.

3 Poder Constituinte – Supremacia da Constituição: na tese atual, é o poder legislativo supremo, é a máxima autoridade política numa comunidade.

Poder Constituinte Originário: a expressão genuína da soberania da nação – poder de criar uma constituição, um Estado a partir do nada)

Poder Constituinte Derivado: delegar a ordenamentos ordinários a capacidade de criar a constituição. Emendas da CF: expressão do poder constituinte derivado. Será sempre limitado pelo originário (ele que pode mudar a partir do nada).

Reforma e Revisão: revisão ou emenda. Revisão: alteração de regras essenciais. Emenda: alteração de regras periféricas. Brasil: última revisão: 1993: plebiscito no qual os brasileiros escolheriam o tipo de governo. A constituição só pode ser revisada uma vez.

Limites ao Poder de Revisão
-Temporais: não usado no Brasil – fixar época, datas para a realização de emendas.
-Circunstanciais: Estado de sítio, defesa e intervenção estatal: instabilidade: não é possível realizar emendas para não facilitar golpes de Estado.
-Materiais:
Materiais e explícitos: cláusulas pétreas: art. 60, § 4º - evidentes. Só com uma ruptura radical que essas matérias podem ser revistas, retiradas. “não será objeto de deliberação”.
Materiais e implícitos: ex: não há necessidade de artigo que diga que o poder não pode ser emanado do povo.

Emendas à Constituição: 2 turnos, maioria qualificada. 

4. Tese de Kelsen sobre o Brasil: pegar texto no xerox.

Resumido por Luísi Menz

DIREITO CONSTITUCIONAL I (14/10/2010)

UNIDADE VI - HISTÓRIA CONSTITUCIONAL DO BRASIL

 
1 PRELIMINAR: as Constituições são consequências de revoluções político-históricas (criação de um novo Estado / transformação do Estado existente)

    Há dois tipos de Constituições: outorgada, na qual o detentor do poder político concede a comunidade, por um ato voluntário, a Constituição que lhe limita o poder; promulgada, quando é resultado de uma Assembleia Nacional Constituinte, que expressa o poder constituinte originário.

    Até a Independência do Brasil, vigorava no Brasil a Constituição Portuguesa, que ainda não era uma Constituição Liberal. Em Portugal, adota-se uma Constituição Liberal em 1828.

2 INDEPENDÊNCIA - CONSTITUIÇÃO DE 1824 (Império)

    Foi uma Constituição monárquica outorgada, criada por D. Pedro I. Sendo, portanto, um típico exemplo do despotismo esclarecido, onde o monarca se autolimita o poder. O que leva a uma contradição, pois pode-se ver na Constituição de 1824 que o absolutismo está constitucionalizado.

   

    A Constituição do Império deve ser entendida num contexto de restauração, de afirmação do princípio monárquico (Congresso de Viena de 1815, no qual os monarcas afirmaram a manutenção da monarquia combinada com o Parlamentarismo).

    Na Constituição de 1824 têm-se a figura do Poder Moderador (ou Quarto Poder ou Prerrogativa), uma espécie de Poder conciliador entre os 3 Poderes organizados. Contudo, esse Poder Moderador não é um mero Poder conciliador, estando acima dos demais e conferindo poderes supremos ao monarca.

    Em aludida constituição, no artigo 98, lê-se que o Poder Moderador é privativo do Imperador, que seria seu Chefe Supremo e Primeiro Representante.

    Atualmente, na opinião de Saldanha, o Tribunal Constitucional cumpre a função de Poder Moderador no seu sentido original (de Locke ou Benjamin Constant), ou seja, de conciliador dos demais poderes.

    Na Constituição do Império temos ainda outras características: voto censitário, somente poderá votar quem possuir um mínimo de renda; o Estado permanece unido à Igreja, no seu art. 5º fica estabelecida que a religião oficial do Império era a Católica Apostólica Romana, sendo as demais manifestações religiosas permitidas desde que cultuadas domesticamente sem sinais identificadores (na contramão do que estava ocorrendo nas constituições europeias).

3 REPÚBLICA (1889) - CONSTITUIÇÃO DE 1891

    Com a República, o Brasil passa a adotar uma Constituição aos moldes da americana. A Constituição de 1891, foi promulgada por uma Assembleia Nacional Constituinte, após um governo provisório que convocou eleições gerais para a formação da Assembleia Constituinte.

    A República de certa forma foi um golpe militar, uma vez que fora organizada pelos chefes do Exército.

    A Constituição Republicana de 1891 era enxuta, com 90 artigos, adotando instituições americanas como se brasileiras fossem (mesma denominação do chefe do Executivo e do governo; mesma forma de Estado e de governo; cria-se uma Corte Suprema aos moldes da americana [a lei 221 de 1894, definindo a jurisdição e introduzindo o controle de constitucionalidade]), institui a tripartição de poderes (independentes e harmônicos entre si), determina a forma bicameral do Poder Legislativo (Senado [representa o Estado] e Câmara dos Deputados [representa o Povo]), estabelece-se os direitos individuais civis (adota-se, entre outros instrumentos, o habeas corpus), suprime-se o voto censitário (todos os homens podem votar) e adota-se o voto aberto.

4 REVOLUÇÃO DE 30 e CONTRARREVOLUÇÃO DE 32 - CONSTITUIÇÃO DE 1934

    Do processo de Revolução (30) e Contrarrevolução (32), nasce a Constituição de 1934, enquanto o governo era comandado por um regime provisório.

    Na Constituição de 1934 já se adota os princípios sociais, tendo um título sobre a ordem econômica e social, sobre a família brasileira. Institui-se, ainda, o voto feminino, a Justiça Eleitoral e o voto secreto. Surge um novo instrumento de proteção dos direitos individuais, o Mandado de Segurança.

    Era uma Constituição muito compromissária, entre os grupos que se opunham, mas que não conseguia conciliar todos os compromissos firmados.

5 GOLPE DO ESTADO NOVO (Vargas) - CONSTITUIÇÃO DE 1937

    Na tentativa de sufocar os movimentos sociais populares dá um golpe em 1937, iniciando-se um dos períodos mais autoritários do país, corroborando para a criação de uma das mais autoritárias cartas magnas brasileiras.

DIREITO CONSTITUCIONAL I (07/10/2010)

UNIDADE V - O PODER CONSTITUINTE

CRIAÇÃO DO ESTADO - DELIMITAÇÃO DOS LIMITES E FRONTEIRAS PARA O EXERCÍCIO DO PODER (via garantia e proteção dos direitos e e liberdades); ENFRAQUECIMENTO DO PODER (via separação de Poderes)

Preliminar:
    Tese clássica - Emmanuel SIEYÈS.
    ¿ Quem tem legitimidade para criar as normas que constituem o Estado?

ESTADO DE EXCEÇÃO é a estrutura excepcional que surge no processo de ruptura. As garantias e todos os direitos vigentes anteriormente ficam suspensos. O Estado temporário requer o Estado de Beligerância, ou seja, o reconhecimento da sociedade internacional deste Estado que está em transformação. Dura até a consolidação de um novo Estado de direito.

PODERES CONSTITUINTES é um novo poder que se manifesta na sociedade, na comunidade, para criar um novo Estado e, ao mesmo tempo, um governo (instituições e poderes de administração desse Estado). Com isso, o poder constituinte acaba delimite os limites e fronteiras do poder, normalmente, via garantia e proteção dos direitos e liberdades.

EDITOS OU DECRETOS REVOLUCIONÁRIOS é a maneira pela qual governam os governantes provisórios, enquanto a Constituição está suspensa.

1 A ORIGEM JUSNATURALISTA DA VONTADE DA NAÇÃO

    Sieyès escreveu um panfleto anônimo, O que é o 3º Estado?, no qual ele teoriza sobre que tem legitimidade para criar as normas que constituem o Estado. Para Sieyès, o 3º Estado (a burguesia) possui esse direito e é a Nação, pois o 3º Estado produz a riqueza da Nação e é a origem de tudo.

    Para Sieyès, a nação existe desde sempre, por isso a nação é como o indivíduo livre no estado de natureza, que através de um processo de manifestação da vontade pode sair de um estado de natureza e ingressar no estado civil. Referido processo é a Assembleia Nacional Constituinte. Então, o poder constituinte originário é aquele de fazer um nova nação ou Estado, a partir do que já existe ou do “zero”.

    O poder constituinte originário pode delegar a tarefa de alterar a Constituição que está sendo feita, a isso chamamos de poder constituinte derivado, que é exercido dentro dos limites postos e segundo os procedimentos previstos na Constituição.

2 A DISTINÇÃO ENTRE PODER CONSTITUINTE E PODERES CONSTITUÍDOS

    Poderes constituídos são órgãos e poderes da Administração, regulados pelo direito positivo, pelas normas postas na Constituição. Poderes constituintes são um novo poder que se manifesta para a criação de uma nova Constituição e novo Estado, e não são regulados por nenhuma norma.

    O poder constituinte é o que dá forma jurídica aos poderes constituídos.

3 PODER CONSTITUINTE - SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO

3.1 Fundamentos

    A Constituição é suprema, está acima de todas as leis. O poder constituinte é o órgão legislativo supremo do Estado, porque fará nova Constituição, e se a Constituição é as leis das leis, logo o poder constituinte é órgão legislativo supremo.

3.2 Poder Constituinte Originário

    É o poder constituinte de criar um novo Estado e, consequentemente, uma nova Constituição.

3.3 Poder Constituinte Derivado

    É o poder constituinte condicionado a determinados limites pré-estabelecidos.

3.4 Reforma e revisão

Revisão: é uma alteração de regras essenciais. Esta pode alterar a OFE.

Emenda: é a alteração de regras periféricas, ou seja, que não são essenciais àquela forma estatal. A OFE não pode ser alterada. A Emenda tem que ser votada em dois turnos de votação.

3.5 Limites ao poder de revisão

- temporais

    É a previsão de que uma modificação vá ser feita em um prazo X, se não for feita dentro deste prazo não poderá ser realizada.

- circunstância

    Ou seja, sob certas circunstâncias não pode haver emenda: sob estado de sítio,  sob estado de defesa e quando há intervenção da União numa Unidade Federativa.

- materiais

    São os limites mais importantes: explícitas (art. 60 § 4º), são as cláusulas pétreas, que somente podem ser revisadas com uma ruptura dos poderes constituídos (novo poder constituinte); implícitas, decorrem da natureza das opções que o poder constituinte fez.

3.6 Emendas à Constituição

    A competência de emendar a Constituição é do Congresso Nacional, no Brasil; nos Estados Unidos, da Suprema Corte.

4 TESE DE KELSEN SOBRE O BRASIL

(pegar no xerox)

Referências:

a) SIEYÈS, Emmanuel. O que é o Terceiro Estado? Qualquer edição

     _____. A Constituição burguesa. Cit

b) KELSEN, Hans. A Competência da Assembleia Nacional Constituinte de 1933/34 (um texto de Kelsen sobre o Brasil). Revista de Direito Público nº 9. 1993

DIREITO CONSTITUCIONAL I (05/10/2010)

6.5 Dimensão jurídica: direitos fundamentais

    Vemos, aqui, a afirmação absoluta dos direitos fundamentais. Toda a ordem jurídica passa a ser vista a partir da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais.

    Por direitos fundamentais entende-se aqueles direitos subjetivos (humanos) positivados pelas Constituições. Os direitos fundamentais são posições ou situações asseguradas ao cidadão frente ao Estado e as demais pessoas. Aludidas situações são anteriores e superiores ao Estado.


6.5.1 Vinculação dos poderes
    O Estado como um todo está vinculado aos direitos fundamentais, isto é, os direitos fundamentais são o centro da Constituição. Significa também um deslocamento das normas do Direito.   

    Sendo assim, os direitos fundamentais vinculam todos os poderes políticos e os particulares na mesma medida.


6.5.2 Sistema de restrições e limitações (não afetação do conteúdo essencial)

    Os direitos fundamentais podem sofrer limitações e restrições desde que previstas na própria Constituição. Um exemplo claro é aquele que diz respeito à liberdade de informação, direito do cidadão de ser informado sobre as questões do Estado e outras questões, contudo, esta possui algumas limitações, pois algumas informações devem ser mantidas em sigilo ou por ferir a privacidade de particulares ou por frustar algum mecanismo de licitação.

    Falamos em limitações quando direitos fundamentais chocam-se com outros direitos fundamentais. O exemplo também é o direito à liberdade de informação vs. direito à privacidade.


6.5.3 Jurisdição constitucional

    Para Hans Kelsen, é necessário dotar o Estado de um órgão que dê efitiva produção aos direitos fundamentais. Ou seja, é preciso dotar a Constituição de um processo judicial que garanta a proteção dos direitos fundamentais, a jurisdição constitucional. É preciso que esta jurisdição constitucional precisam controlar os poderes do Estado ou, em última instância, o controle do exercício das funções estatais. Daí, surge o Tribunal Constitucional.

    Em última instância, a jurisdição constitucional, o Tribunal Constitucional, é a garantia última dos direitos fundamentais e do controle do poder estatal. Fazendo, assim, o controle de constitucionalidade (cria-se um processo específico).

    Temos duas formas de controle de constitucionalidade: difuso, sistema surgido no Constitucionalismo americano e que se expandiam por toda América, no qual todo e qualquer juiz pode fazê-lo; concentrado, surgiu no Constitucionalismo alemão e vigora em toda Europa (além do México), somente um órgão especial pode realizá-lo.
   
    No Brasil há o controle de constitucionalidade dos dois tipos, o que gera dificuldades.

DIREITO CONSTITUCIONAL I (23/09/2010)

5.3 Dimensão política: concórdia/consenso: a democracia liberal

    Há a formulação de um regime democrático de feição liberal. A Democracia Liberal, é um tipo limitado, pois o Estado é estruturado de tal modo que não permite a tirania das maiorias. Por isso as comissões temáticas das casas parlamentares são compostas de maneira mista (todos os partidos terão representação proporcional em todas as comissões). Daí, surge a ideia da concórdia e do consenso. Por isso, há a separação de poderes e o controle da democracia pelo staff jurídico, o Judiciário. Sendo este, portanto, o elemento moderador.


5.4 Dimensão ética: vida boa (felicidade): direitos naturais

    Todos os homens são iguais (direito de igualdade) e livres (liberdade) e têm direito, cada um, de buscar um ideal de felicidade (vida boa). Para os americanos, portanto, os direitos são naturais, dados ao homem por Deus. Os direitos apresentam um caráter nitidamente individualista (contra os outros), não importando muito o bem de todos.

    As declarações de direitos: DECLARAÇÃO DE VIRGÍNIA (12/06/1776); DECLARAÇÃO DE INDEPENDÊNCIA (04/07/1776) e o BILL OF RIGHTS (1791).

    Há com as declarações de independências uma confederação de Estados soberanos; na sequência, surge uma União, a federação, abrindo mão os Estados de sua soberania, mas não a abrem mão da autonomia.


5.5 Dimensão jurídica:  a judicialização da Constituição escrita

    Ocorre pela primeira vez a vinculação da sociedade a um texto escrito, a Constituição escrita. Aludido texto é uma lei superior as demais.

    A Constituição americana é a mesma desde que foi promulgada. Contudo, esta vem sofrendo Emendas, na sua maioria, realizadas pelo Judiciário através da sua atuação. Com isso, dito Poder detém a possibilidade de atualizar a Constituição escrita, aqui, o fenômeno da judicialização da Constituição.

    Os norte-americanos inventaram o controle de constitucionalidade, que é uma revisão judicial, ou seja, todo juiz no território está autorizado a não aplicar determinada lei se o mesmo entender que a lei é inconstitucional. O controle de constitucionalidade é dito difuso, pois todos os órgãos do judiciário podem realizá-la, e concreto, pois não há abstração, é realizado no caso concreto. Este controle de constitucionalidade ficou conhecido a partir do caso Marbury vs. Madison.


RESUMO:

Estado Federal, Presidencialismo, Direitos Individuais, controle de constitucionalidade.


6 CONSTITUCIONALISMO ALEMÃO

6.1 Preliminar: monarquia constitucional, Constituição de Weimar, nazismo

    Na Alemanha não houve revolução liberal, burguesa, pois à época dessas revoluções a Alemanha ainda não estava unificada. Contudo, a unificação de 1870 foi um acordo político entre a burguesia liberal e a nobreza.

    Já no início do século XX, em função das disputas políticas, republicanas, instituição dos partidos dos trabalhadores, comunistas, socialistas, muda o regime após a 1ª Guerra Mundial. De referida guerra a Alemanha sai muito enfraquecida, pobre e se institui uma República Parlamentarista, com a sua Constituição de Weimar. Constituição esta que já abarca várias questões sociais, como o princípio de que “a propriedade obriga” (copiado da Constituição Mexicana de 1917). Contudo, a Constituição não possuía cláusulas pétreas que impedissem a sua alteração. Com isso, os nazistas extirparam a minoria e criaram um regime totalitário.
    A atual Constituição alemã de 1947, a Lei Fundamental de Bonn, foi modelo para a Constituição Espanhola (1976), Portuguesa (1976) e Brasileira (1988)


6.2 Dimensão socioeconômica: mercado de massas, solidarismo

    Temos um mercado de massas, produção em larga escala e um novo solidarismo, o estado de bem-estar social.


6.3 Dimensão política: sistema parlamentar, democracia, Estado de Direito

    Organiza-se novamente um sistema parlamentar, no qual o Parlamento escolhe o Presidente, além do Primeiro-Ministro. Afirma-se o princípio democrático, pois só a democracia se os cidadãos bem informados participarem (liberdade de informação). Há ainda o Estado de Direito, naquele em que o Direito limita o poder do Estado.


6.4 Dimensão ética: dignidade da pessoa humana

    Para Kant, o ser humano não tem preço, tem dignidade. O homem não pode ser coisificado, não se pode tratar o outro como um objeto, pois todo homem é fim em si próprio. Cada ser humano, por ter dignidade, tem o direito de livre desenvolvimento da personalidade, que vai além da dimensão socioeconômica, por isso surgem os princípios de que o homem não pode ser torturado, entre outros.

    A dignidade remonta a ideia de que não podemos tratar os outros como objetos, coisas. Compreende-se dignidade humana como a autoestima e o respeito dos outros.

DIREITO CONSTITUCIONAL I (21/09/2010)

4.3 Dimensão política: idealismo, soberania popular, democracia

    Temos aqui três aspectos a considerar: idealismo, é a tendência da Constituição, dos pensadores, dos revolucionários e dos Códigos, de idealizar o ser humano como as religiões o pensam (o homem despido de quaisquer particularidades, segundo Tocqueville), um destinatário unitário: o cidadão (um burguês médio, pai de família), havia ainda, a idealização do povo; soberania popular (até então os filósofos afirmavam que o rei era o detentor da soberania, para os revolucionários, no entanto, era o povo ativo, aquele que com o mínimo de renda reivindicam a sua participação política. A vontade popular está consubstanciada na lei, nas Leis do Parlamento); democracia (Rousseau dizia que deveria ser adotada a democracia direta, não a representativa. No entanto, adotou-se a representação, onde se elege aquele que tiver um maior número de votos, votando quem tiver um mínimo de renda [voto censitário]).


4.4 Dimensão ética: liberdade, igualdade, fraternidade, propriedade

    Afirmava-se a liberdade natural, as declarações de direitos revolucionárias irão dizer os homens nascem livres e iguais. Afirma-se, então, a liberdade do cidadão, que somente as leis podem alterar, não podendo ser um decreto do governo ou chefe do executivo.
   
    A igualdade que se afirmava, na prática, não era para todas as pessoas, pois num primeiro momento quem não possuísse renda não poderia participar das decisões políticas. Aqui, seria a igualdade formal, ou seja, é válida para todos.   

    Existia a figura da fraternidade, que é a ajuda dada por aqueles que possuem melhores condições socioeconômicas para aqueles que não as possuem. Era tida como um dever. Hoje é entendida como solidariedade.

    O Estado, com suas leis e Constituição, deveria garantir a propriedade privada dos cidadãos. É necessário assegurar a liberdade contratual e a propriedade privada. Somente a lei pode alterar os direitos à propriedade privada.


4.5 Dimensão jurídica: os direitos e a lei

    A grande marca do constitucionalismo francês é o legicentrismo, ou seja, se os direitos não estiverem previamente estabelecidos em lei, não existem.


4.5.1 Os direitos

- proteção dos direitos como finalidade da sociedade

- proteção dos direitos e a Constituição (se não houver proteção direitos nem separação de poderes, não existe Constituição)


- proteção dos direitos e a lei

    Quem garante a proteção dos direitos não é o Judiciário, mas sim a lei. Se no ancien régime o Judiciário poderia administrar e eventualmente fazer leis, após a Revolução, o Judiciário perde a liberdade de fazer uma ampla interpretação, sendo ao juiz permitida uma interpretação literal.


4.5.2 A lei

- lei e vontade geral

    Segundo Rousseau, a lei é o ato e expressão da vontade geral. Por ser a expressão da vontade geral, do ponto de vista teórico, não pode ser injusta, pois ninguém é injusto consigo mesmo.


5 O CONSTITUCIONALISMO NORTE-AMERICANO
5.1 Preliminar: preservação dos direitos individuais

    Segundo Thomas Paine, na América soberano é o Direito.

    O centro da experiência constitucional norte-americana é a preservação dos direitos individuais.


5.2 Dimensão socioeconômica: igualdade de condições

    Temos, aqui, uma sociedade de classe média, ou seja, certa paridade de condições  socioeconômicas. Não havia uma aristocracia. Havia, como há hoje, uma mobilidade social (self-made man). Destarte, à partida já havia uma igualdade de riquezas (condições).


5.3 Dimensão política: concórdia/consenso: a democracia liberal

    Há a formulação de um regime democrático de feição liberal. A Democracia Liberal, é um tipo limitado, pois o Estado é estruturado de tal modo que não permite a tirania das maiorias. Por isso as comissões temáticas das casas parlamentares são compostas de maneira mista (todos os partidos terão representação proporcional em todas as comissões). Daí, surge a ideia da concórdia e do consenso. Por isso, há a separação de poderes e o controle da democracia pelo staff jurídico, o Judiciário. Sendo este, portanto, o elemento moderador.

DIREITO CONSTITUCIONAL

2 TRANSIÇÃO: PENSAMENTO DE MAQUIAVEL (“Todos os Estados são monarquias ou Repúblicas”)

    Maquiavel foi o primeiro a utilizar o vocábulo Estado, para designar a máxima unidade de organização política de uma sociedade. Anterior a ele, chamava-se reino, Land ou polis.

    Maquiavel percebeu que as Repúblicas podem ser aristocráticas ou democráticas. Para ele, um governo é reto quando realiza o bem comum.

    Na Idade Média europeia não existiu Constitucionalismo, contudo surgiram algumas ideias que foram se firmando pouco a pouco, por isso, o pensamento de Maquiavel representa a transição.


3 O CONSTITUCIONALISMO INGLÊS

    Só se pode falar em Constitucionalismo a partir do Constitucionalismo inglês, pois foi o primeiro a limitar o poder do Estado e garantir os direitos individuais.


3.1 Preliminar: Constitucionalismo historicista, porque a história manifesta a melhor ordenação jurídico-política de uma comunidade

    É conservador e historicista, pois, para os ingleses, a história é que melhor manifesta a ordenação constitucional de uma comunidade, isto é, é fruto de uma experiência do passado.


3.2 Dimensão socioeconômica: individualismo, capitalismo, estratificação social (primogenitura)

    Na dimensão socioeconômica, podemos apontar o individualismo, o capitalismo e a estratificação garantidos por um instituto jurídico denominado primogenitura (morgadio em Portugal - significa que o filho mais velho de um nobre recebe de herança a terra da família e não poderá vendê-la).

    Individualismo, pois, pelo menos, desde o século XII a propriedade da terra é individual. Para John Locke, a propriedade é privada, pois é fruto do trabalho.

    Com a ascensão das classes médias urbanas, com o capitalismo e com o surgimento de uma nova religião, o Calvinismo, irão se acentuar as diferenças entre a propriedade pública e privada.

    A prática capitalista em relação a terra é explorada racionalmente, desde cedo, na Inglaterra, sendo, por isso, um instrumento para se obter lucro.

    Do ponto de vista social, a Inglaterra é o maior país do continente europeu com a maior estratificação social e hierarquia, isto é, as pessoas ocupam lugares específicos na sociedade, sendo quase impossível alguém ascender da base da pirâmide social e chegar ao ápice. Neste sentido, sempre os maiores ricos têm maior acesso aos bens e sendo o Estado um bem, este será dominado pelos ricos.


3.3 Dimensão ética: os direitos (RIGHTS) como herança (caráter concreto e histórico dos direitos)

    Para os ingleses, os direitos são transmitidos de geração em geração, como herança, intactos. Apresentam o caráter de herança, pois eles são históricos e concretos; são frutos das jurisprudências dos Tribunais. A afirmação de aludidos direitos, começa com a Magna Carta e seu DUE PROCESS LAW, direitos individuais garantidos aos ricos, que asseguravam o devido processo legal. Mais tarde, a Bill of Rights irá alcançar os demais súditos.

    Rights são os direitos subjetivos (direitos atribuídos ao sujeito pelas normas jurídicas objetivas) e Law é o Direito, não só a lei.


3.4 Dimensão política: distinção entre jurisdição e governo e a ideia de “Governo Misto”

    Para que os direitos sejam o patrimônio da comunidade, a herança da comunidade, é preciso que estes direitos não estejam ao alcance do poder, para isso os ingleses separaram jurisdição de governo. Destarte, desde 1689, os juízes são independentes do governo e somente se vinculam aos precedentes, regras tradicionais. Daí surge a ideia de Governo Misto, para garantir maior liberdade possível aos súditos, com isso o poder do Estado é dividido em vários titulares: o governo é executado pela Casa dos Comuns; a Casa dos Lordes auxilia o rei na chefia do Estado; o Judiciário dá a última palavra.


3.5 Dimensão jurídica: a “Common Law”

    Este sistema começou a se organizar na Inglaterra a partir da invasão normanda, 1066 e formação dos Tribunais Reais. É o sistema jurídico baseado em precedentes.


3.5.1 Feudalismo centralizado (conquista normanda)

    Desde de 1066 estabeleceu-se, na Inglaterra, um feudalismo centralizado, que proibia a subenfeudação.


3.5.2 Competência dos Tribunais Reais (finanças reais, propriedade imobiliária, paz do reino)

    Os Tribunais Reais com o tempo suplantaram o sistema de justiça anterior dos anlossaxões.

    O King’s Bench era um tribunal que tratava das finanças reais; o Common’s Pleas, tratavam de assuntos ligados à propriedade imobiliária; o Exchequer of Pleas, era um tribunal penal, que garantia a paz do reino.

    Contra as arbitrariedades da autoridade policial, o cidadão pode pedir ao Tribunal uma WRIT (ordem formular) de habeas corpus. Com o passar do tempo o Parlamento edita um statute (lei) que fixa e consolida o writ de habeas corpus.

    Junto a estes tribunais reais surge outro tribunal, a partir de Henrique VIII, o Tribunal de Equity. Nos tribunais reais o processo só existia a partir da fórmula, dos casos concretos; nos Tribunais de Equity, o chanceler poderia deliberar conforme sua vontade, não precisando seguir precedente. A partir do século XVIII houve a união de ambos Tribunais, tornando o sistema britânico uma jurisdição una.

    Atualmente, é possível optar se quer que se aplique os precedentes de Tribunais de Common Law ou dos Tribunais de Equity.   


3.5.3 O “stare decisis”: “stare decisis et non quieta muovere”

    O Sistema de Direito de Common Law é fruto de uma experiência percebida nos Tribunais Reais. A fonte principal do Direito deste sistema é o precendente.

    A mudança da regra do precedente só ocorre se o juiz discutir a razão da regra (ratio decidendi). Havendo a discussão racional sobre o fundamento da regra, aí, sim, o juiz poderá alterá-la.


3.5.4 Caráter central da jurisprudência

    O sistema de Direito britânico é jurisprudencial e não legislativo. Por isso, a fonte principal do Direito é a jurisprudência e exerce caráter central.


3.5.5 Constituição e Common Law: “a Constituição é o conjunto de princípios fundamentais - racionais e tradicionais imanentes ao direito inglês e ao funcionamento de suas instituições”  Edward Coke

    Do ponto de vista material, portanto, a Constituição inglesa é a rainha no Parlamento, segundo Hart.


- O rei e a Common Law

    O rei ou a rainha inglesa não pode alterar a Common Law. Por isso, o Judiciário, em última instância, controla os atos parlamentares e, de certo modo, submete o rei.   
O Parlamento e a Common Law

    O parlamento é controlado pelo Judiciário.


- Common Law e a razão

    Nada que é irracional pode ser considerado Direito, pois os precedentes representam a razão jurídica, que é a adquirida com a observação, experiência e o estudo dos casos ao longo do tempo.


- Common Law e direito natural

    O direito natural é um conjunto de princípios de direitos racionais, formulados pela Escola do Jusracionalismo. Daí, para os ingleses a Common Law é a concretização, segundo circunstâncias de tempo e espaço, do direito natural.


4 O CONSTITUCIONALISMO FRANCÊS

4.1 Preliminares: direitos individuais e soberania popular - “lei”
    O Constitucionalismo francês deve ser entendido no âmbito da Revolução Francesa. O mesmo gira em dois conceitos básicos: direitos individuais e soberania popular, ambos conectados na ideia de lei, pois esta, segundo os franceses, é a expressão da soberania popular e somente ela pode garantir os direitos individuais.


4.2 Dimensão socioeconômica: desigualdade e feudalismo

    A França estava dominada por uma extrema desigualdade social e uma estrutura de estamentos, que é a estrutura feudal. Do ponto de vista da desigualdade, 0,5% da população está no primeiro estamento, clero; 1,5% da população, no segundo, a nobreza; e 98%, no último, o povo. E mais: 40% da população francesa era formada por miseráveis, que dependiam da caridade.


4.3 Dimensão política: idealismo, soberania popular, democracia

    Temos aqui três aspectos a considerar: idealismo, é a tendência da Constituição, dos pensadores, dos revolucionários e dos Códigos, de idealizar o ser humano como as religiões o pensam (o homem despido de quaisquer particularidades, segundo Tocqueville), um destinatário unitário: o cidadão (um burguês médio, pai de família), havia ainda, a idealização do povo; soberania popular; democracia direta.