ELEMENTOS DO ESTADO PERANTE O DIREITO INTERNACIONAL: O GOVERNO
1 RECONHECIMENTO DE ESTADO
O reconhecimento de um Estado somente surge quando um dado governo se proclama separado e soberano em relação ao Estado anterior. É o caso das independências.
Para Rezek, o reconhecimento de Estado significa a colocação de cada soberania frente ao restante da comunidade internacional. Justamente por se tratar de um ato no qual um Estado reconhece no outro a soberania e, portanto, os demais elementos necessários à qualificação de um Estado como tal, o reconhecimento de Estado é um ato unilateral (de um ente estatal em relação à outra entidade homóloga), cujo efeito jurídico é meramente declaratório e permitirá ao Estado reconhecido manter relações com seus pares, bem como uma mais fácil integração à comunidade internacional.
O reconhecimento de Estado não é constitutivo, eis que não cria um novo Estado, já que este materialmente existia anteriormente à declaração do outro Estado, pois a Carta da OEA, em seu art. 12, dispõe que a existência política de um Estado é independente do seu reconhecimento pelos outros Estados. Logo, apenas se declara uma identificação de uma determinada entidade como sendo Estado soberano.
Um exemplo paradigmático de reconhecimento de Estado é o de Taiwan. A monarquia chinesa foi até meados do séc. XX, quando, então, instalou-se uma profunda guerra civil e, ao depois, dois grupos políticos se estabeleceram: os nacionalistas (republicanos conservadores) e os comunistas. Para piorar a situação, japoneses invadiram a Manchúria, norte da China, no início do séc. XX. Os japoneses perderam a guerra e foram expulsos da China. Nesse momento, nacionalistas e comunistas tornam brigar, vencendo estes e sendo expulsos aqueles, que levam dinheiro, documentos importantes da China e outros itens. Os nacionalistas fugiram para Taiwan e lá proclamaram a República Nacional da China. Os americanos reconheceram Taiwan como a verdadeira China e Taipei como sua capital. Tempos depois os EUA revogaram esse posicionamento, reconhecendo Pequim como o verdadeiro Estado chinês. Somente alguns Estados soberanos reconhecem a soberania de Taiwan, dentre eles o Vaticano e o Paraguai.
Em 1917, os bolcheviques tomaram o poder na Rússia. No ano seguinte finda a 1ª Guerra Mundial e boa parte das tropas que estavam na Europa, lá permaneceram, transformaram-se em milícias para invadir a Rússia e tomar o poder desta nação. Os japoneses, através de seu exército, invadiram a Rússia também. Stalin e seus camaradas criaram o Exército Vermelho. Em 1922, o grupo de Stalin criou a União das Repúblicas Socialistas Soviéticas, sendo reconhecida a existência desse Estado por apenas um outro, a Mongólia; os demais, não o fizeram. A despeito do reconhecimento por apenas um Estado, politicamente era impossível não reconhecer o exercício da soberania pelos comunistas na União das Repúblicas Socialistas Soviéticas.
1.1 Unilateral
É quando um Estado reconhece espontânea e unilateralmente a existência de um outro Estado recém tornado independente (autoproclamação), através de uma notícia à imprensa, por exemplo.
Ex.: Um reconhecimento unilateral histórico, foi aquele realizado pelos EUA em favor do Brasil.
1.2 Bilateral
É quando ocorre um tratado bilateral entre dois Estados, no qual um reconhece a soberania do outro. Pode, eventualmente, um tratado bilateral reconhecer a condição de Estado de um terceiro, que não os participantes.
O reconhecimento bilateral pode ser expresso ou tácito.
1.2.1 Expresso
No reconhecimento expresso é imperioso que seja lavrado tratado nesse sentido.
Ex.: Um reconhecimento bilateral expresso histórico, foi aquele realizado por Portugal em favor do Brasil, mediante pagamento de indenização. Nesse tratado houve a figura de um fiador, o Reino Unido, que, ademais de emprestar o dinheiro para o Brasil adimplir com a indenização, também reconheceu a soberania do Estado brasileiro.
Outro exemplo: o reconhecimento britânico da soberania dos EUA.
1.2.2 Tácito
Existem situações bilaterais tácitas, que ocorrem quando um Estado faz uma proposta de cooperação econômica (ou de qualquer outra natureza) sem nunca antes ter mantido relações diplomáticas com o outro Estado.
1.3 A questão dos tratados multilaterais
Nos tratados multilaterais podem coexistir Estados que não se reconhecem mutuamente.
2 RECONHECIMENTO DE GOVERNO
O reconhecimento de governo pressupõe a existência de um Estado no qual se alterou o grupo político que lhe comanda (governo), seja sucessoriamente, seja por independência. Assim, um Estado pode, ou não, reconhecer um outro governo.
2.1 A legitimidade pelo regime democrático (Doutrina Tobar) - reconhecimento expresso
Para a teoria da legitimidade pelo regime democrático, os governos só reconhecem outros se estes estiverem sob a égide do regime democrático.
Essa teoria, que espera a existência de legitimidade dos governos, surgiu no início do séc. XX, quando o então ministro das Relações Exteriores do Equador, Carlos Tobar, resolveu buscar uma solução diplomática para o elevado número de mudanças abruptas de poder nos países latinoamericanos.
“O meio mais eficaz para acabar com essas mudanças violentas de governo, inspiradas pela ambição, que tantas vezes têm perturbado o progresso e o desenvolvimento das nações latino-americanas e causado guerras civis sangrentas, seria a recusa, por parte dos demais governos, de reconhecer esses regimes acidentais, resultantes de revoluções, até que fique demonstrado que eles contam com a aprovação popular.”
2.2 A adoção do pragmatismo puro (Doutrina Estrada) - reconhecimento tácito
Para a linha política que adota o pragmatismo puro, os governos reconhecem outros porque, dadas as circunstâncias (políticas ou econômicas), o novo grupo político é menos pior que o seu predecessor.
Isto não significa, de modo algum, que o Estado não possa romper relações diplomáticas com o novo governo cujo perfil político ou modo de ascensão ao poder se considerem inaceitáveis. Quer-se apenas evitar a realização arbitrária de um juízo crítico ostensivo sobre o novo governo.
Ademais, para a doutrina Estrada, não é necessário reconhecimento expresso de um novo governo, basta apenas a manutenção das relações diplomáticas, vez que a prática declaratória poderia interferir na gerência dos negócios internos da nação que passou por um processo de ruptura política, e se constituiria numa ofensa gravíssima a sua soberania.
2.3 A “cláusula programática” hoje
Hodiernamente, entende-se que para um governo ser reconhecimento como tal, basta que o governo mantenha o controle sobre o seu território, recolha regularmente seus tributos, cumpra com suas obrigações no âmbito internacional e, principalmente, que esse governo apresente um razoável índice de obediência civil.
No pertinente à forma do reconhecimento, cada dia perde mais força o pronunciamento formal, valorizando-se, destarte, a simples manutenção das relações diplomáticas entre os Estados soberanos, o que nos parece bastante lógico, haja vista que um dos principais elementos constitutivos do Estado é justamente a existência de um governo que lhe conduza.
3 IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO ESTATAL
A primeira convenção diplomática foi o Réglement de Vienna, no qual se estabeleceu o reconhecimento dos costumes internacionais como regras.
Há vários países que possuem duas capitais: uma diplomática (Haia, relativamente ao Reino dos Países Baixos) e outra administrativa (Amsterdã, em relação ao Reino dos Países Baixos).
3.1 Imunidade diplomática
Nas relações diplomáticas, os Estados soberanos enviam um ao outro representantes que atuarão em seus nomes. Uma vez reconhecida a soberania mútua, através de um tratado, deve-se estabelecer as missões diplomáticas permanentes (embaixada). Esse estabelecimento dar-se-á através de um procedimento no qual o Estado acreditante recebe (acredita) o representante enviado pelo Estado acreditado.
Anterior ao recebimento do representado do Estado acreditado, este envia um agréement ou agreement ao Estado acreditante, que poderá recusar tal representante ou aceitá-lo. O agreement é em relação à persona, isto é, a pessoa do diplomata que representará o Estado acreditado. Se recusado, ou se torna malvisto durante o exercício da representação, o diplomata é classificado como uma persona non grata; se autorizado, ingressa na lista diplomática, para a qual também entrarão seus dependentes.
A imunidade diplomática aplica-se aos membros da lista diplomática.
Apesar das imunidades diplomáticas, há um costume que informa que os representantes do Estado acreditado têm de cumprir com as leis do Estado acreditante.
3.1.1 Jurisdição penal
Sob o ponto de vista penal a imunidade diplomática é absoluta e se estende a todos os integrantes da lista diplomática. Pode, contudo, o Estado soberano detentor da imunidade diplomática, entregar o seu representante para julgamento pelas autoridades competentes do Estado acreditante.
Os agentes diplomáticas não são obrigados a prestar depoimento em investigação policial.
3.1.2 Jurisdição civil/tributária/trabalhista
A jurisdição civil é relativa, pois em assuntos simples, o diplomata pode ser responsabilizado (ex.: acidente de automóvel fora do expediente de trabalho diplomático). Somente estão acobertados pela imunidade civil os contratos e os bens em nome da embaixada. Com isto, os bens, empregados e contratos firmados pela pessoa do diplomata não se enquadra na imunidade.
A imunidade tributária é absoluta, pois se entende que nas aquisições que realizar o diplomata, este estará fazendo-a para melhorar o desempenho do seu mister diplomático.
A convenção de Viena veda que os cônsules e demais diplomatas não podem exercer atividade empresarial.
Os bens da embaixada são impenhoráveis. Automóveis diplomáticos e consulares podem ser multados, o que não significa que a embaixada irá quitá-la. Até porque, não é possível executar uma dívida diplomática ou consular, posto que os bens da embaixada são IMPENHORÁVEIS.
Em matéria trabalhista, no entanto, há entendimento diverso relativamente à imunidade de jurisdição. A Justiça Trabalhista brasileira entende que o contrato de trabalho firmado entre qualquer ser humano não-pertencente ao corpo diplomático ou consular do país acreditado exclui a imunidade de jurisdição civil.
3.2 Imunidade consular
Há importantes diferenças entre imunidade consular e diplomática: (I) as imunidades consulares não são extensíveis aos dependentes do cônsul e aos demais agentes consulares; (II) a imunidade consular penal somente existe para aquelas situações pertinentes à execução do seu mister; (III) os agentes consulares têm obrigação de prestar depoimento em investigação criminal, sendo-lhe permitido apenas a escolha do momento mais oportuno; (IV) a imunidade tributária consular cinge-se apenas às necessidades atinentes ao exercício da atividade consular.
Existem certas questões, que pela sua natureza, impossibilitam o exercício da imunidade, devendo haver o primado do Direito local. Por exemplo, não pode um diplomata inglês querer dirigir na mão-inglesa. Outro exemplo: um diplomata árabe que quer o reconhecimento jurídico de sua relação matrimonial com suas quatros esposas.
4 CASOS “ESPECIAIS” DE SOBERANIA
4.1 Os microestados
Os microestados, para os devidos fins de direito internacional público, são Estados soberanos com assento na Assembleia Geral da ONU, a qual entende que para “UM PAÍS, UM VOTO”.
Os microestados são soberanos por uma concertação política, isto é, uma boa vontade jurídica internacional.
4.1.1 Andorra
Andorra é um co-principado situado entre Espanha e França. Andorra é uma monarquia parlamentarista, na qual existem dois princípes, quais sejam, o Bispo da cidade espanhola de Urgel e o Presidente da República Francesa.
O Vaticano, dada sua situação excepcional, dá uma proteção espiritual a Andorra; a França, proteção militar.
Antigamente, Andorra utilizava a moeda da França, o franco; atualmente, o euro.
Andorra, pelo seu sistema bimonetário, é considerado um paraíso fiscal.
Soberania de fato, Andorra não tem, mas a jurídica, sim.
4.1.2 Liechtenstein
O principado de Liechtenstein está localizado entre a Suíça (Confederação Helvética) e a Áustria.
As forças armadas são suíças.
Liechtenstein, por ter um sistema bimonetário (franco suíço e euro) também é um paraíso fiscal.
4.1.3 São Marinho
São Marinho é um Estado localizado na Itália.
Do mesmo modo que os Estados anteriores, São Marinho não possui forças armadas.
4.1.4 Nauru
São os arquipélagos do Pacífico que se tornaram Estados soberanos.
Nauru é o único Estado soberano que corre o risco de desaparecer em decorrência da ação humana (escavação das reservas de fosfato).
4.1.5 Mônaco
Mônaco é um principado ao sul da República Francesa.
Do mesmo modo que os Estados anteriores, Mônaco não possui forças armadas (protege-lhe as forças armadas da República Francesa) e a própria moeda é a mesma que a França utilizar, que, por hora, é o euro.
No Tratado assinado entre a família Grimaldi e a França, no qual esta assegurou conceder segurança a Mônaco, foi imposto que se o princípe de Mônaco não deixar herdeiros diretos (filhos), o território do principado será incorporado pela França.
4.2 O caso da Santa Sé e do Estado da Cidade do Vaticano
O Vaticano também é um microestado.
Até 1871 a Igreja Católica tinha território, os Estados Papais, nos quais os papas exerciam a função de chefia, que se distinguia, por seu turno, da chefia espiritual da Igreja Católica. A partir do ano 1871, os papas se enclausuravam no Vaticano.
Em 1929, Benito Mussolini e o papa Pio XI assinaram o Tratado de Latrão, no qual se outorgou um território de 0,44 km2, o hoje denominado Estado da Cidade do Vaticano.
O papa reúne em si os títulos de Papa (líder espiritual do mundo), Bispo de Roma e Chefe de Estado do Vaticano.
A carreira eclesiástica é diácono, presbítero (padre) e bispo. Cardeal não é membro da carreira eclesiástica, são verdadeiros cidadãos do Vaticano (isto é, podem votar e serem votados) escolhidos pelo Papa.
Há duas teses no DIP: (I) a Santa Sé (Santa Sede, em português arcaico) é distinta do Vaticano (território localizado em Roma) e o Papa, enquanto líder da Santa Sé, independente de ter território, ou não, terá sua personalidade jurídica internacional reconhecida. Nesse diapasão, os tratados firmados pela Santa Sé são denominados de Concordatas; (II) o Papa é o soberano do Estado da Cidade do Vaticano, sendo essa cidade sua sede e o euro sua moeda. Não há uma Santa Sé, pois, como já referido, o papa só exerce soberania sobre o território do Estado do Vaticano.
O Vaticano, por ser um Estado soberano, tem um sistema bancário próprio, seus próprios diplomatas (os núncios) e passaportes emitidos para seus membros.
4.3 O caso da soberania da Ordem da Cruz de Malta
A soberana Ordem da Cruz de Malta possui sua sede num castelo na Itália. São membros dessa Ordem aqueles que professam a religião Católica Apostólica Romana e que são indicados pelos seus próprios membros. É próprio da Constituição dessa Ordem a proteção do Papa, mesmo que haja uma separação entre Vaticano e Ordem da Cruz de Malta.
Mais de 100 Estados soberanos reconhecem a Soberana Ordem da Cruz de Malta. Por isso, seus membros podem ter passaporte desse verdadeiro Estado soberano. Por ser um Estado soberano, a Ordem possui um corpo diplomático.
A função da Ordem da Cruz de Malta avizinha-se daquela da Cruz Vermelha, inclusive, tendo um acordo com esta.
Existem dois posicionamentos doutrinários sobre a Soberana Ordem da Cruz de Malta: (I) apesar de ser reconhecida por Estados soberanos, a Ordem da Cruz de Malta não é propriamente um Estado soberano; (II) outros, de modo diverso, dizem que, se há reconhecimento internacional, logo, trata-se de um Estado soberano.
4.4 Os casos de tutela internacional
A tutela internacional surgiu em 1919 na Sociedade das Nações, que, à época, foi muito mal sucedida. Contudo, não se pode negar a origem nesse momento histórico.
A tutela internacional é o exercício de um mandato ou tutela de um Estado soberano em representação à ONU, criada com o desiderato de auxiliar na descolonização os países africanos e asiáticos. Tratando-se, portanto, de uma ingerência humanitária, através da ajuda na constituição de um novo Estado (os três poderes), infraestrutura, entre outras atribuições.
O Estado tutoriado tem uma soberania muito frágil, eis a razão da existência de um Estado tutor.
5 PROTEÇÃO DIPLOMÁTICA OU ENDOSSO DIPLOMÁTICO
A proteção diplomática está em desuso.
No séc. XIX, quando o capitalismo financeiro internacional principiou seus passos, isto é, abriam-se bancos em vários países, entre outros. Contudo, muitos caudilhos sul-americanos começaram a estatizar as empresas multinacionais.
O endosso diplomático é o Estado exigir, em seu nome, a dívida que um outro Estado tem com um cidadão seu, em virtude de uma estatização procedida por este último Estado em desfavor de dito cidadão.
ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS
As Organizações Internacionais são, via de regra, formadas por Estados soberanos. A exceção é a organização internacional formada por organizações internacionais, o que é viável apenas em nível hipotético.
1 ORIGEM HISTÓRICA
A organização internacional como hoje conhecida surge no final do séc. XIX, pois as relações internacionais propriamente ditas começam a surgir um pouco antes. Há, contudo, quem afirme o contrário, deslocando o surgimento das relações internacionais para o início do séc. XIII, o que não parece muito correto, sob a luz da Escola dos Annales, que admite relações mundiais, não internacionais.
Para alguns doutrinadores, a organização internacional surgiu com o Congresso de Viena (final do Império Napoleônico), através da Santa Aliança, a qual seria melhor classificada como um Acordo Militar meramente. Contudo, é mais pacífico o surgimento de organizações internacionais a partir da União Internacional Postal e a União Internacional de Telecomunicações, as quais visavam padronizar as formas de comunicação. São consideradas as primeiras organizações internacionais, pois possuem alguns dos elementos constitutivos destas, quais sejam, tratado constitutivo ou carta constitutiva (instrumento que dá formatação à instituição), regulamentação de uma organização orgânica, concreta, real e fática de uma organização internacional.
2 TRATADO CONSTITUTIVO
É o instrumento que dá formatação à instituição, podendo, lato sensu, ser considerado este a própria organização.
3 ESTRUTURA
As organizações internacionais possuem uma Assembleia Geral (debate os grandes temas pertinentes aos Estados membros, que possui uma sede física temporária) e uma Secretaria Geral (que possui uma sede física permanente, a qual representa o escritório da organização internacional).
Assim, o elemento subjetivo é a existência de uma Assembleia Geral e seus funcionários; o objetivo, é a sede física permanente em si.
Não há regra quanto à sede, que poderá estar localizada no território de um dos Estados membros. Sede esta que será estatuída através de um tratado territorial firmado entre o Estado sede e a organização internacional. Há, entrementes, organizações internacionais que possuem sede em Estados que não são membros seus, como a OPEP cuja sede está em Viena, na Áustria.
Obviamente, uma organização internacional possui uma estrutura mais complexa do que esta, mas os elementos ora expostos são suficientes para constituírem uma organização internacional.
4 IMUNIDADE FUNCIONAL
Os funcionários de uma organização internacional precisam ser informados ao Ministério das Relações Exteriores do Estado sede dessa organização, a fim de que possam gozar da imunidade funcional.
5 A ONU
A ONU é a organização internacional paradigmática.
5.1 Precedentes históricos
Nas universidades europeias e nas americanas da Costa Leste começa um grupo de teóricos a tratar sobre o que seria o futuro do Direito Internacional. Em 1899, é criada a Corte Internacional de Arbitragem, que ainda hoje existe e não é ligada à ONU, sendo realizada a primeira Conferência Internacional sobre a Paz. Houve uma segunda conferência, em 1907, a qual foi muito importante para o Brasil, sendo o chanceler deste o Barão do Rio Branco e o seu plenipotenciário, Ruy Barbosa. Diz-se que foi muito importante para o Brasil, pois nesta conferência Ruy Barbosa defendeu a tese de que PARA CADA ESTADO SOBERANO, UM VOTO, materializando o princípio da igualdade material no âmbito de uma futura organização internacional voltada à manutenção paz.
Este clima foi referenciado quando o presidente dos EUA, Woodrow Wilson, propôs a criação da Sociedade das Nações (SDN). Ocorre que os EUA ficou de fora dessa organização, porque o Senado americano vetou sua entrada.
Em 1919, paralelamente à criação da SDN, foi criada a OIT em resposta à Revolução Bolchevique, sendo independente da ONU.
A Sociedade das Nações não contava com EUA, Rússia e Alemanha, sendo composta por Inglaterra e França. A Inglaterra adotou outro nome para a Sociedade das Nações, denominando-a League of Nations.
A Sociedade das Nações acabou por completa falência. Em 1926, o Brasil deixou a SDN, porque esta possuía um grupo de países que se encontrava frequentemente e tinha status superior aos demais. O Brasil pleiteava seu espaço neste grupo, o qual foi negado e concedido à Alemanha. Como forma de protesto, o Brasil procedeu a sua retirada.
Veio a 2ª Guerra Mundial e a ONU foi criada. Veio a Declaração dos Direitos Humanos.
Quando a ONU surge, já estabelecida, se deram conta de que a Liga das Nações nunca havia sido extinta oficialmente. Então, fez-se uma reunião onde foi confeccionado um termo de extinção e todo o patrimônio foi incorporado ao da ONU. Assim, a ONU é a sucessora da Sociedade das Nações.
5.2 Estrutura
A ONU é composta de 06 órgãos principais:
a) Assembleia Geral: era para ser o principal órgão, pois possui todos os Estados membros (193 – fora a Palestina). Cada Estado soberano tem direito a um voto. A Assembléia se reúne em sessões ordinárias (anuais em NY) e extraordinárias (crise). Existe uma tradição quanto à data da reunião: terceira terça feira do mês de novembro; aí se escolhe o presidente da sessão daquele ano e cada Estado escolhe seu representante. O primeiro representante a discursar é o brasileiro e o segundo é o americano (sempre). As sessões extraordinárias podem se dar fora de NY. A Assembléia Geral aprova as contas da ONU, elege os membros não permanentes do Conselho de Segurança, os juízes, o Secretário Geral da ONU, ainda pode fazer emendas à carta da ONU (quorum ultra qualificado – 2/3 dos membros) e também adota resoluções (divisão da Palestina de Israel). Porém, tais resoluções não possuem autoexecutoriedade; se não forem cumpridas devem ser reivindicadas no Conselho de Segurança da ONU.
b) Conselho de Segurança das Nações Unidas: é o principal órgão que concentra o poder da ONU. É o único órgão que pode determinar o uso da força, através de uma resolução (exemplo: caso da Líbia). Ainda, determina as missões de Paz (Brasil no Haiti). Este Conselho é formado por 05 membros permanentes: EUA, Rússia, Reino Unido, França e China, os quais possuem poder de veto, ou seja, qualquer decisão a ser tomada deve ter a unanimidade dos cinco. Para completar o cenário, esses Estados são os únicos que podem possuir armas nucleares (TNP - AIEA). Ainda, há 10 membros temporários, que são eleitos pela Assembléia Geral, numa rotatividade continental, possuindo mandato de 02 anos não reconduzíveis.
c) Secretaria: tem na figura do Secretário Geral da ONU sua autoridade máxima, porém ele nada decide apesar de ser uma figura importante. Ele somente gerencia. É eleito da seguinte forma: a Assembléia Geral escolhe um nome que vai para aprovação do Conselho de Segurança, possuindo mandato de 05 anos reconduzível uma vez. Há a tradição de rotatividade continental do Secretário. Possui escritórios em NY, Genebra e espalhados pelo resto do mundo.
d) Conselho Econômico e Social: é formado por 54 Estados membros, nos moldes da rotatividade continental. Faz parte a OMS, OIT, UNESCO, UNICEF, FAO, UPU, OACI, FMI, BM e OMC. Quanto à economia, temos o chamado sistema de Breton Woods (1944).
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quarta-feira, 16 de novembro de 2011
domingo, 16 de outubro de 2011
DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO (23/09/2011; 28/09/2011; 30/09/2011; 05/10/2011; 07/10/2011; 12/10/2011; 14/10/2011)
ESPAÇOS MARÍTIMOS
1 CONVENÇÃO SOBRE O MAR - 1982
Essa convenção foi finalizada em Montego Bay, na Jamaica, em 1982. O estopim para o desenvolvimento da convenção sobre o mar foi a expansão realizada pelos países sul-americanos de seus respectivos mares territoriais, muitos deles até 200 milhas.
A convenção sobre o mar foi ratificado pelo Brasil e incorporada ao seu ordenamento jurídico.
2 MAR TERRITORIAL
A convenção sobre o mar estipulou que a extensão do mar territorial é de 12 milhas marítimas, contadas a partir da linha preamar, o que equivaleria a cerca de 25 km (ou um tiro de canhão).
A convenção de Montego Bay estabelece que, quando o mar tiver reentrância de até 24 milhas marítimas, considera-se a água contida na dita reentrância como sendo águas internas, as quais serão desconsideradas para efeitos de cálculos. Os portos sempre serão considerados águas interiores.
Em algumas baías históricas a embocadura do semi-círculo (reentrância) é superior a 24 milhas marítimas. Por questões históricas, far-se-á uma exceção considerando-as águas interiores e não internas, o que, de qualquer modo, será desconsiderado para efeitos de cálculos do mar territorial.
Os baixios a descobertos não criam mar territorial próprio como fazem as ilhas ilhas, pois aqueles são ilhas que só aparecem raramente, quando a maré está baixa.
Nas águas interiores o exercício da soberania é pleno. No mar territorial, é quase pleno, pois em Direito Internacional Público existe um instituto denominado direito de passagem inocente, pelo qual, em tempos de paz, qualquer embarcação, de qualquer procedência, pode se deslocar pelo mar territorial de um Estado, desde que não o faça com o fito de realizar teatro de guerra ou depósito de lixo ou derramamento de petróleo, dentre outras hipóteses que não caracterizam passagem inocente. Tal direito de passagem inocente não pode ser tolhido pela Marinha de Guerra do Estado detentor do mar territorial. Entretanto, poderá eventualmente impor restrições em bases não discriminatórias.
Submarinos também têm direito de passagem inocente, mas deverão estar emergidos e com a bandeira de seu Estado de origem desfraldada.
A Marinha de Guerra tem o direito de subir a bordo das embarcações, a fim de averiguar se nestas não há pessoas mantidas em situação de escravidão ou transporte de tráfico de entorpecentes.
O Estado pode requerer que as embarcações não passem perto ou se retirem de seu mar territorial (exercício do poder de polícia), desde que esta impossibilidade não seja baseada em atos discriminatórios.
Todo o navio, tal qual ocorre com os bens imóveis, por isto equiparam-se a estes, possuem uma matrícula. Contudo, existem as chamadas bandeiras de conveniência, que seriam as “bandeiras piratas” (muito comum nas embarcações mercantis).
A jurisdição penal (art. 27 da convenção de Montego Bay) do Estado costeiro não será exercida a bordo do navio que trafega sobre seu território, salvo (a) se a infração criminal tiver consequências para o Estado costeiro; (b) se a infração criminal causar perturbação à paz do País ou à ordem pública desse Estado costeiro; (c) se a assistência das autoridades costeiras tiver sido solicitada pelo comandante da embarcação ou por autoridade consular; (d) se o navio transportar substâncias estupefacientes ou de efeitos psicotrópicos.
Assim, há nitidamente um confronto entre este dispositivo e o art. 5º, § 2º, CP, que prevê a aplicação da lei penal brasileira às infrações penais praticadas a bordo de embarcação estrangeira. A solução é evidente e se encontra já aludida pelo caput do art. 5º, CP: aplica-se a convenção de Montego Bay, pois lex posteriori derrogat priori e o caput afirma que a lei penal brasileira será aplicada sem prejuízo de convenções, tratados e regras de DIP.
3 ZONA CONTÍGUA
A zona contígua possui a mesma extensão do mar territorial (12 milhas marítimas) e se encontra dentro da zona econômica exclusiva. Nessa zona o Estado costeiro pode fazer abordagens, para fins alfandegários e averiguação de transporte de entorpecentes. Tratando-se, por isso, de um “resquício de soberania”, inobstante não haja o exercício das jurisdições penal ou civil.
4 ZONA ECONÔMICA EXCLUSIVA
Zona econômica exclusiva é aquela que se estende à 188 milhas marítimas, a contar do mar territorial. Nessa zona o Estado costeiro não tem exercício de soberania e, portanto, das jurisdições penal e civil, sendo-lhe reservada a exploração econômica dos recursos naturais, que poderá ser compartilhada com outro Estado mediante paga.
5 PLATAFORMA CONTINENTAL
A plataforma continental é quando a profundidade média for de aproximadamente 200m até as bordas das profundidades oceânicas. Ali o Estado costeiro tem exclusividade econômica também. Porém, por vezes a plataforma continental passa de 200 milhas marítimas, como no caso do Brasil. Nesse caso, a exclusividade econômica vai até 350 milhas marítimas (excepcionalidade).
O Estado estrangeiro tem o direito de exigir a exploração da zona exclusiva econômica, ou por ele ou que seja dividida. Porém, isto não pode ser exigida quando se fala da plataforma continental.
A plataforma continental engloba também o território (fauna, flora e etc).
6 ALTO MAR
Alto mar é o espaço marinho não compreendido entre os conceitos de mar territorial e a plataforma continental.
ESPAÇOS AÉREOS
Espaço aéreo é toda a coluna de ar que está acima do espaço terrestre e do mar territorial. Nessa coluna de ar, o Estado tem soberania plena.
O problema do espaço aéreo é o interesse comercial, que passou a surgir após a 2ª GM. Em 1944 foi feita a convenção dos Aliados, que criaram o Sistema Internacional da Aviação Civil, que é uma organização internacional que pertence à ONU e sede em Montreal, no Canadá.
1 A OACI
A OACI controla a aviação mercantil com base no sistema das cinco liberdades.
Ao se associar à OACI automaticamente o Estado aceita as liberdades 1 e 2, quais sejam, a de sobrevôo e a de pouso técnico, ou seja, o Estado aceita que qualquer aeronave mercantil, de qualquer Estado soberano, pode passar pelo seu espaço aéreo. Claro que existem procedimento e requisitos para tanto, por motivos de segurança. Pode o Estado onde está passando a aeronave delimitar certas regiões onde ela não pode passar por lá haver uma usina nuclear, por exemplo. A liberdade número 1 (sobrevôo) vem acompanhada necessariamente da liberdade número 2 (pouso técnico).
Agora, depois dessas duas liberdades existem as liberdades 3, 4 e 5, as quais são opcionais.
As liberdades número 3 e 4 geralmente vêm em conjunto, a número 3 diz que se pode pegar passageiros e mercadorias aqui, mas não pode levar para lá; a 4 diz que se pode pegar de lá passageiros e mercadorias, mas não pode largar aqui. 3 - De desembarcar passageiros e mercadorias provenientes do Estado patrial da aeronave. 4 - A de embarcar passageiros e mercadorias com destino ao Estado patrial da aeronave.
Exemplo: Tudo que foi embarcado no Brasil e for destinado pro Marrocos só pode ser desembarcado lá. Tudo que foi embarcado no Marrocos só pode ser desembarcado no Brasil.
A liberdade número 5 é a liberdade plena, a partir da qual se pode estabelecer rotas, sendo a liberdade mais perseguida.
2 NACIONALIDADE DAS AERONAVES
Toda a aeronave tem nacionalidade (matrícula). Uma aeronave que ingresse no espaço aéreo e se tenha suspeita de qualquer irregularidade, esta deverá pousar para averiguações ou se autoriza o abate (legislação pátria recentemente aprovada). O Estado tem plena soberania quanto a isso no seu território.
4 RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil da aviação é classificada como objetiva. O risco é inerente à aviação. Então, quem se dedica a esse ramo se sujeita a isto. O que interessa é o resultado, não importando de quem é a culpa; alguém terá que indenizar.
Porém, foi criado um dual system pela convenção de Montreal: se a família da vítima aceitar a indenização até um certo limite estabelecido pelo FMI, não se perquire da culpa; aquele que quiser além do limite se perquire da culpa.
O ESPAÇO CÓSMICO
1 A QUESTÃO DOS LIMITES
Até hoje não se tem um critério de limitação. Porém, já houve uma tentativa de estabelecer sempre o limite do satélite de órbita mais baixa.
O espaço cósmico não pertence a ninguém. O que permite, por exemplo, que se tenha satélites espiões.
2 “TRATADO DA LUA” – 1967
Este tratado diz que nenhum corpo celeste natural pode ser incluído no território de qualquer Estado, ou seja, os critérios de aquisição de território somente se aplicam ao espaço terrestre.
3 A QUESTÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Há um tratado prevendo a responsabilidade civil no que tange a acidentes entre satélites, podendo os Estados recorrerem caso considerados culpados.
Em havendo queda de satélites a responsabilidade é objetiva e todos os Estados envolvidos deverão indenizar.
DOMÍNIO PÚBLICO INTERNACIONAL
1 O ALTO MAR
O alto mar exclui o mar territorial e a zona econômica exclusiva, o que fecha as 200 milhas marítimas.
Sobre o alto mar não existe nenhum poder soberano, pois ele pertence a todos. Todos os tipos de atividades são permitidas no alto mar. A única coisa que desde a antiguidade persiste é que mesmo que não haja soberania, qualquer Estado soberano pode fazer o policiamento no alto mar contra a pirataria e o tráfico de escravos, por exemplo.
2 O POLO ÁRTICO
O Polo Ártico não é terra firme, é água congelada, então se aplicam as regras do alto mar, sendo o sobrevôo livre, bem como a navegação (se possível).
3 O POLO ANTÁRTICO
No Polo Antártico há um continente, a Antártica. Existe o tratado da Antártica (1959) que congelou as pretensões territoriais dos Estados sobre a Antártica. Aplica-se pretensões territoriais com pontos de convergência. Há quatro teorias sobre as pretensões territoriais:
1 – Litoral: todo o Estado do mundo que possui litoral tem direito a uma parte proporcional da Antártida;
2 – Descoberta: é a questão da terra nullius (Noruega, Suécia e Reino Unido);
3 – Efetividade: é a questão da terra derelicta (EUA) – é a teoria que prevaleceu no tratado de 1959;
4 – Princípio da contigüidade: a Antártida pertenceria toda a Argentina porque é uma continuidade da sua placa geológica.
O tratado de 1959 também desmilitarizou a Antártida, que não pode ter bases militares, somente científicas.
Devido ao congelamento das pretensões, a Antártida não pertence a ninguém.
1 CONVENÇÃO SOBRE O MAR - 1982
Essa convenção foi finalizada em Montego Bay, na Jamaica, em 1982. O estopim para o desenvolvimento da convenção sobre o mar foi a expansão realizada pelos países sul-americanos de seus respectivos mares territoriais, muitos deles até 200 milhas.
A convenção sobre o mar foi ratificado pelo Brasil e incorporada ao seu ordenamento jurídico.
2 MAR TERRITORIAL
A convenção sobre o mar estipulou que a extensão do mar territorial é de 12 milhas marítimas, contadas a partir da linha preamar, o que equivaleria a cerca de 25 km (ou um tiro de canhão).
A convenção de Montego Bay estabelece que, quando o mar tiver reentrância de até 24 milhas marítimas, considera-se a água contida na dita reentrância como sendo águas internas, as quais serão desconsideradas para efeitos de cálculos. Os portos sempre serão considerados águas interiores.
Em algumas baías históricas a embocadura do semi-círculo (reentrância) é superior a 24 milhas marítimas. Por questões históricas, far-se-á uma exceção considerando-as águas interiores e não internas, o que, de qualquer modo, será desconsiderado para efeitos de cálculos do mar territorial.
Os baixios a descobertos não criam mar territorial próprio como fazem as ilhas ilhas, pois aqueles são ilhas que só aparecem raramente, quando a maré está baixa.
Nas águas interiores o exercício da soberania é pleno. No mar territorial, é quase pleno, pois em Direito Internacional Público existe um instituto denominado direito de passagem inocente, pelo qual, em tempos de paz, qualquer embarcação, de qualquer procedência, pode se deslocar pelo mar territorial de um Estado, desde que não o faça com o fito de realizar teatro de guerra ou depósito de lixo ou derramamento de petróleo, dentre outras hipóteses que não caracterizam passagem inocente. Tal direito de passagem inocente não pode ser tolhido pela Marinha de Guerra do Estado detentor do mar territorial. Entretanto, poderá eventualmente impor restrições em bases não discriminatórias.
Submarinos também têm direito de passagem inocente, mas deverão estar emergidos e com a bandeira de seu Estado de origem desfraldada.
A Marinha de Guerra tem o direito de subir a bordo das embarcações, a fim de averiguar se nestas não há pessoas mantidas em situação de escravidão ou transporte de tráfico de entorpecentes.
O Estado pode requerer que as embarcações não passem perto ou se retirem de seu mar territorial (exercício do poder de polícia), desde que esta impossibilidade não seja baseada em atos discriminatórios.
Todo o navio, tal qual ocorre com os bens imóveis, por isto equiparam-se a estes, possuem uma matrícula. Contudo, existem as chamadas bandeiras de conveniência, que seriam as “bandeiras piratas” (muito comum nas embarcações mercantis).
A jurisdição penal (art. 27 da convenção de Montego Bay) do Estado costeiro não será exercida a bordo do navio que trafega sobre seu território, salvo (a) se a infração criminal tiver consequências para o Estado costeiro; (b) se a infração criminal causar perturbação à paz do País ou à ordem pública desse Estado costeiro; (c) se a assistência das autoridades costeiras tiver sido solicitada pelo comandante da embarcação ou por autoridade consular; (d) se o navio transportar substâncias estupefacientes ou de efeitos psicotrópicos.
Assim, há nitidamente um confronto entre este dispositivo e o art. 5º, § 2º, CP, que prevê a aplicação da lei penal brasileira às infrações penais praticadas a bordo de embarcação estrangeira. A solução é evidente e se encontra já aludida pelo caput do art. 5º, CP: aplica-se a convenção de Montego Bay, pois lex posteriori derrogat priori e o caput afirma que a lei penal brasileira será aplicada sem prejuízo de convenções, tratados e regras de DIP.
3 ZONA CONTÍGUA
A zona contígua possui a mesma extensão do mar territorial (12 milhas marítimas) e se encontra dentro da zona econômica exclusiva. Nessa zona o Estado costeiro pode fazer abordagens, para fins alfandegários e averiguação de transporte de entorpecentes. Tratando-se, por isso, de um “resquício de soberania”, inobstante não haja o exercício das jurisdições penal ou civil.
4 ZONA ECONÔMICA EXCLUSIVA
Zona econômica exclusiva é aquela que se estende à 188 milhas marítimas, a contar do mar territorial. Nessa zona o Estado costeiro não tem exercício de soberania e, portanto, das jurisdições penal e civil, sendo-lhe reservada a exploração econômica dos recursos naturais, que poderá ser compartilhada com outro Estado mediante paga.
5 PLATAFORMA CONTINENTAL
A plataforma continental é quando a profundidade média for de aproximadamente 200m até as bordas das profundidades oceânicas. Ali o Estado costeiro tem exclusividade econômica também. Porém, por vezes a plataforma continental passa de 200 milhas marítimas, como no caso do Brasil. Nesse caso, a exclusividade econômica vai até 350 milhas marítimas (excepcionalidade).
O Estado estrangeiro tem o direito de exigir a exploração da zona exclusiva econômica, ou por ele ou que seja dividida. Porém, isto não pode ser exigida quando se fala da plataforma continental.
A plataforma continental engloba também o território (fauna, flora e etc).
6 ALTO MAR
Alto mar é o espaço marinho não compreendido entre os conceitos de mar territorial e a plataforma continental.
ESPAÇOS AÉREOS
Espaço aéreo é toda a coluna de ar que está acima do espaço terrestre e do mar territorial. Nessa coluna de ar, o Estado tem soberania plena.
O problema do espaço aéreo é o interesse comercial, que passou a surgir após a 2ª GM. Em 1944 foi feita a convenção dos Aliados, que criaram o Sistema Internacional da Aviação Civil, que é uma organização internacional que pertence à ONU e sede em Montreal, no Canadá.
1 A OACI
A OACI controla a aviação mercantil com base no sistema das cinco liberdades.
Ao se associar à OACI automaticamente o Estado aceita as liberdades 1 e 2, quais sejam, a de sobrevôo e a de pouso técnico, ou seja, o Estado aceita que qualquer aeronave mercantil, de qualquer Estado soberano, pode passar pelo seu espaço aéreo. Claro que existem procedimento e requisitos para tanto, por motivos de segurança. Pode o Estado onde está passando a aeronave delimitar certas regiões onde ela não pode passar por lá haver uma usina nuclear, por exemplo. A liberdade número 1 (sobrevôo) vem acompanhada necessariamente da liberdade número 2 (pouso técnico).
Agora, depois dessas duas liberdades existem as liberdades 3, 4 e 5, as quais são opcionais.
As liberdades número 3 e 4 geralmente vêm em conjunto, a número 3 diz que se pode pegar passageiros e mercadorias aqui, mas não pode levar para lá; a 4 diz que se pode pegar de lá passageiros e mercadorias, mas não pode largar aqui. 3 - De desembarcar passageiros e mercadorias provenientes do Estado patrial da aeronave. 4 - A de embarcar passageiros e mercadorias com destino ao Estado patrial da aeronave.
Exemplo: Tudo que foi embarcado no Brasil e for destinado pro Marrocos só pode ser desembarcado lá. Tudo que foi embarcado no Marrocos só pode ser desembarcado no Brasil.
A liberdade número 5 é a liberdade plena, a partir da qual se pode estabelecer rotas, sendo a liberdade mais perseguida.
2 NACIONALIDADE DAS AERONAVES
Toda a aeronave tem nacionalidade (matrícula). Uma aeronave que ingresse no espaço aéreo e se tenha suspeita de qualquer irregularidade, esta deverá pousar para averiguações ou se autoriza o abate (legislação pátria recentemente aprovada). O Estado tem plena soberania quanto a isso no seu território.
4 RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil da aviação é classificada como objetiva. O risco é inerente à aviação. Então, quem se dedica a esse ramo se sujeita a isto. O que interessa é o resultado, não importando de quem é a culpa; alguém terá que indenizar.
Porém, foi criado um dual system pela convenção de Montreal: se a família da vítima aceitar a indenização até um certo limite estabelecido pelo FMI, não se perquire da culpa; aquele que quiser além do limite se perquire da culpa.
O ESPAÇO CÓSMICO
1 A QUESTÃO DOS LIMITES
Até hoje não se tem um critério de limitação. Porém, já houve uma tentativa de estabelecer sempre o limite do satélite de órbita mais baixa.
O espaço cósmico não pertence a ninguém. O que permite, por exemplo, que se tenha satélites espiões.
2 “TRATADO DA LUA” – 1967
Este tratado diz que nenhum corpo celeste natural pode ser incluído no território de qualquer Estado, ou seja, os critérios de aquisição de território somente se aplicam ao espaço terrestre.
3 A QUESTÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Há um tratado prevendo a responsabilidade civil no que tange a acidentes entre satélites, podendo os Estados recorrerem caso considerados culpados.
Em havendo queda de satélites a responsabilidade é objetiva e todos os Estados envolvidos deverão indenizar.
DOMÍNIO PÚBLICO INTERNACIONAL
1 O ALTO MAR
O alto mar exclui o mar territorial e a zona econômica exclusiva, o que fecha as 200 milhas marítimas.
Sobre o alto mar não existe nenhum poder soberano, pois ele pertence a todos. Todos os tipos de atividades são permitidas no alto mar. A única coisa que desde a antiguidade persiste é que mesmo que não haja soberania, qualquer Estado soberano pode fazer o policiamento no alto mar contra a pirataria e o tráfico de escravos, por exemplo.
2 O POLO ÁRTICO
O Polo Ártico não é terra firme, é água congelada, então se aplicam as regras do alto mar, sendo o sobrevôo livre, bem como a navegação (se possível).
3 O POLO ANTÁRTICO
No Polo Antártico há um continente, a Antártica. Existe o tratado da Antártica (1959) que congelou as pretensões territoriais dos Estados sobre a Antártica. Aplica-se pretensões territoriais com pontos de convergência. Há quatro teorias sobre as pretensões territoriais:
1 – Litoral: todo o Estado do mundo que possui litoral tem direito a uma parte proporcional da Antártida;
2 – Descoberta: é a questão da terra nullius (Noruega, Suécia e Reino Unido);
3 – Efetividade: é a questão da terra derelicta (EUA) – é a teoria que prevaleceu no tratado de 1959;
4 – Princípio da contigüidade: a Antártida pertenceria toda a Argentina porque é uma continuidade da sua placa geológica.
O tratado de 1959 também desmilitarizou a Antártida, que não pode ter bases militares, somente científicas.
Devido ao congelamento das pretensões, a Antártida não pertence a ninguém.
quinta-feira, 22 de setembro de 2011
DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO (31/08/2011, 02/09/2011, 07/09/2011, 09/09/2011, 14/09/2011, 17/09/2011 e 21/09/2011)
COSTUME INTERNACIONAL
Até o final do séc. XIX, os costumes internacionais eram as principais fontes políticas do Direito Internacional Público.
Ainda hoje os costumes são importantes no cenário internacional.
Os costumes internacionais, para assim serem considerados, carecem de ser repetidos no tempo, a ponto de as pessoas de Direito Internacional Público passarem a adotá-los pela percepção de que aquilo se tornou reiterado. Ademais desse elemento material, é imperioso que os Estados soberanos reconheçam que tal método se tornou opinião comum, sendo esta o elemento formal.
A repetição de um determinado ato não faz com este se torne um costume.
1 ELEMENTO MATERIAL: REPETIÇÃO
2 ELEMENTO FORMAL: OPINIÃO COMUM
3 HIERARQUIA COM OS TRATADOS
Não há hierarquia entre tratados e costumes internacionais. Podendo os primeiros serem feitos em contrariedade com os últimos. O oposto também é verdadeiro: um determinado costume internacional pode fazer um tratado internacional cair em desuso.
Assim, grosso modo, “o que for posterior revoga o anterior”.
4 EXEMPLOS
O asilo diplomático (é quando o asilado, ainda no território de seu Estado de origem, requer asilo em outro Estado, “jogando-se dentro” da embaixada deste. Depois, o Estado de origem irá conceder um salvo conduto para que o asilado seja levado até o Estado asilante) e o asilo territorial (é quando o asilado requer asilo estando dentro do território do Estado asilante).
Em 1982, foi firmado o Tratado Sobre Direito do Mar, celebrado em Montego Bay (Jamaica), fixando o limite exterior do mar territorial em 12 milhas marítimas e estipulou que após essa distância haveria uma Zona Econômica Exclusiva, cuja extensão é de 188 milhas marítimas. Até então, os europeus tinham como justo uma extensão territorial de 3 milhas marítimas, porque esta era distância necessária para defender o seu território de um tiro de canhão.
Obs.: O prédio das embaixadas não podem ser invadidos.
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO
Além dos costumes internacionais, a Corte Internacional de Justiça lança mão dos princípios gerais do Direito como fonte para a solução dos casos concretos.
Ex.: princípio da boa-fé (pacta sunt serva - os pactos devem ser cumpridos), princípio da territorialidade, princípio da proteção da vida, entre muitos outros.
DECISÕES DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS (não é fonte de DIP propriamente dita)
Também são fontes de DIP as decisões das organizações internacionais (resoluções).
A decisão é o resultado da aplicação das fontes de direito.
PESSOAS DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO
1 O ESTADO SOBERANO
1.1 Povo - Nacionalidade/condição jurídica do estrangeiro
Povo é um conceito jurídico. Para pertencer a um povo é necessário, primeiro, ser cidadão (aquele que tem direitos políticos) que, para tanto, é necessário ter nacionalidade, a qual é um conceito consectário de soberania, pois é somente o Estado que poderá definir se um determinado indivíduo é ou não seu nacional, nos termos de suas regras.
1.1.1 Nacionalidade e Cidadania = Art. 14, § 2º, CF/88
1.1.2 Nacionalidade Originária = “Nato” (Art. 12, I)
“Art. 12. São brasileiros:
I - natos:
a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;
b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;
c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira.”
1.1.3 Nacionalidade Adquirida = “Naturalizado” (Art. 12, II)
“II - naturalizados:
a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral;
b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.”
Obs.: O Art. 12, I, alínea a, consagra a JUS SOLI, ou Direito do Solo. O Art. 12, I, alínea b, consagra a JUS SANGUINIS, ou Direito Sanguíneo. No inciso II, do mesmo artigo, na alínea a, é necessário dentro da forma da lei (Lei 6.815/80), ser originário de países de língua portuguesa, 1 ano de residência no país e idoneidade moral. A isto nós chamamos de naturalização ordinária, sendo este processo “discricionário”, ou seja, após preencher todos os requisitos o Ministério da Justiça deve decidir se concede ou não a nacionalização brasileira, isto é soberano. Contudo, existe a naturalização extraordinária, que dispõe sobre os estrangeiros de qualquer nacionalidade, diz que é necessário 15 anos de residência ininterruptos sem condenação penal, sendo este último processo um ato “vinculado”, pois ele apenas precisa comprovar os requisitos e há um lei que dispõe sobre esse artigo, permitindo a discussão na justiça.
Será cancelada a naturalização daquele brasileiro naturalizado através de uma sentença judicial. (Art. 12, § 4º) O processo de perda de naturalização será efetuado pelo Ministério Público Federal (Procurador da República).
APÁTRIDA - indivíduo que não possui naturalização alguma.
NAÇÃO - conceito histórico, cultural e político. É um grupo de pessoas com o mesmos interesses, valores. Napoleão Bonaparte manipulou com maestria o conceito de NAÇÃO.
1.1.4 Situação jurídica do estrangeiro
1.1.4.1 Liberdade de locomoção (art. 5º, XV, CF)
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.”
Os estrangeiros não podem ingressar, permanecer ou sair do território brasileiro sem a anuência deste Estado.
A liberdade de locomoção, portanto, é plena apenas para os nacionais do Estado brasileiro; aos estrangeiros, não, porquanto estes carecem de certas autorizações (visto de permanência, por exemplo).
1.1.4.2 O estatuto do estrangeiro (Lei 6.815/80)
1.1.4.3 Regularização da permanência no território brasileiro do cidadão estrangeiro
A regularização da permanência no território brasileiro do cidadão estrangeiro depende da expedição do visto de permanência. A partir de então, o estrangeiro não precisará mais do seu passaporte para se locomover no território brasileiro.
O visto é uma questão de reciprocidade. Ex.: se os EEUU exigem visto prévio para ingresso no seu território, o Brasil também exigirá esse procedimento para os nacionais daquele Estado ingressarem no território brasileiro.
1.1.4.4 A retirada compulsória do estrangeiro
- Deportação
É o ato administrativo discricionário unilateral que serve para retirar compulsoriamente do território brasileiro um estrangeiro ou por ingresso irregular no território brasileiro ou quando o visto de permanência do estrangeiro, que corretamente adentrou no Brasil, tenha expirado, ou, ainda, quando o indivíduo é deportado mesmo se encontrando em situação regular.
- Expulsão
É o ato administrativo de retirada compulsória de estrangeiro do território brasileiro, mediante decreto do Presidente da República (ou pelo Ministro da Justiça por delegação), resguardado o direito de contraditório, por ter praticado ato atentatório contras os interesses nacionais.
O estrangeiro expulso não poderá retornar ao Brasil, enquanto vigorar o decreto que o retirou do território brasileiro.
O cidadão portador de dupla-nacionalidade (uma brasileira e outra estrangeira originária) jamais poderá ser expulso do território brasileiro.
- Extradição
A extradição é a retirada compulsória de estrangeiro do território brasileiro por prática de crime no estrangeiro. (melhorar a explicação)
Há dois tipos de extradição: ativa (quando é pedida pelo Brasil a outro Estado, porque um determinado indivíduo cometeu crime em seu território e fugiu para o outro) e passiva (quando é pedida a extradição por um outro Estado, porque um determinado indivíduo cometeu crime neste Estado e fugiu para o Brasil).
a) Competência (art. 102, I, g, CF)
“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
(...)
g) a extradição solicitada por Estado estrangeiro;
(...)”
b) Requisitos
Para que se conceda a extradição é necessário:
- que o Estado requerente seja parte legítima, dentre as hipóteses que segue: ou porque nele ocorreu o fato criminoso ou porque é o Estado originário do criminoso ou porque é o Estado de origem da vítima;
- a existência de um tratado de extradição;
- se não houver um tratado, a parte que requer a extradição pode fazer uma promessa de reciprocidade (não há, na história, registro de promessa de reciprocidade descumprida por Estados);
- que o fato seja considerado crime comum pela legislação brasileira, excluídos os crimes políticos, as contravenções penais e aqueles de pequeno potencial gravoso;
- que o crime não esteja prescrito pela legislação brasileira;
- que as penas aplicadas não podem desrespeitar a ordem pública brasileira;
- preenchidos todos os requisitos é feita a extradição.
1.1.4 Asilo
O asilo ocorre nas circunstâncias em que o PR abriga uma personalidade política internacional, que está fugindo ou sendo perseguido em seu país, dando conhecimento desta condição ao mundo inteiro.
No momento em que é dado o asilo, impede-se a concessão da extradição.
O asilo apresenta caráter eminentemente político.
1.1.5 Refúgio (Lei 9474/97)
O status de refugiado, no que tange à legislação internacional, é algo relativamente novo.
O refúgio tem caráter tanto político quanto ambiental (lato sensu).
O conceito de refúgio é traçado pela Lei 9.474/97 em seu art. 1º. O que segue in verbis:
“Art. 1º - Será reconhecido como refugiado todo indivíduo que:
I - devido a fundados temores de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas encontre-se fora de seu país de nacionalidade e não possa ou não queira acolher-se à proteção de tal país;
II - não tendo nacionalidade e estando fora do país onde antes teve sua residência habitual, não possa ou não queira regressar a ele, em função das circunstâncias descritas no inciso anterior;
III - devido a grave e generalizada violação de direitos humanos, é obrigado a deixar seu país de nacionalidade para buscar refúgio em outro país.”
1.1.6 Exílio
É a saída pelo nacional do território de seu Estado de origem, no qual ele parte por divergências com a ordem política dominante.
Diz-se exílio a saída, onde o outro Estado não alberga o estrangeiro nem a título de asilo nem de refúgio. Noutras palavras, o outro Estado não reconhece a qualidade de asilado ou refugiado do estrangeiro que em seu território aporta. Assim, o exílio importa apenas no âmbito do próprio “cidadão divergente”, na medida em que a pessoa se exila.
1.2 Território
O Estado soberano tem o domínio eminente (poder de império) sobre o seu território, já as pessoas comuns tem o domínio útil (poder de domínio), que se consubstancia no direito de propriedade. Todas as intervenções do Estado na propriedade privada (desapropriação, por exemplo), estão intimamente ligadas com esta relação mais basilar que não é nem de DIP propriamente dito, mas de Teoria Geral do Estado.
No Brasil, tal questão fica clara no que se refere às terras devolutas. Quando o rei ganhou o domínio sobre o Brasil (Tratado de Tordesilhas), sua primeira tentativa de habitar as terras foram as capitanias hereditárias, onde praticamente se alugava o domínio eminente para os donatários, posto que quem o tem, deteria a jurisdição sobre o território; após, os donatários devolveram o domínio eminente para o rei, passando a serem terras devolutas. Porém, aqueles que já estavam ocupando as terras devolutas (sesmarias), foram mantidos e não se consideraram mais terras devolutas. Somente as terras desocupadas foram consideradas devolutas, as quais são bens dominicais, nas quais recairá o poder de domínio, conforme disciplina o Direito Administrativo.
A questão do pronome “DOM” significa dono, o que tem relação com o domínio sobre o território por parte do rei.
O domínio eminente é estudado pelo DIP quando um dessa natureza está em confronto com outro, como nos casos de disputas de fronteiras.
O território por ser domínio eminente do Estado, onde este exerce o poder de império, trata-se de direito pessoal do Estado e não direito real. Por isso mesmo, diz-se que a invasão do território de um Estado por outro é uma ofensa à personalidade jurídica do primeiro e NÃO à sua propriedade.
1.2.1 Aquisição e perda
a) Terra Nullius
Para os europeus era toda a terra que não fosse domínio de qualquer potência europeia e que fosse ocupada por pessoas que não oferecessem resistência em caso de invasão. Exemplo: a China não era terra nullius, uma vez que oferecia resistência. Já as terras ocupadas por índios eram terra nullius (a América), sendo que sequer se acreditava que os índios possuíam alma. Ou seja, terra nullius é a terra que não é de ninguém, sendo adquirida por quem chegar primeiro. Esse conceito veio a beneficiar a portugueses e espanhóis devido ao disposto no Tratado de Tordesilhas. Era necessário somente que se fizesse uma cerimônia de tomada de posse (em geral, uma missa) que a terra era aderida ao domínio do Estado soberano.
b) Terra Derelicta
Segundo esse conceito não basta simplesmente fazer uma cerimônia de posse da terra se esta não se efetivar realmente, sendo a terra derelicta aquela abandonada. Esse conceito tem relação com as guerras entre os Estados soberanos (Argentina x Inglaterra - “uti possidetis ita possedeatis” (como possuis, continuará possuindo) – “uti possidetis juris” (como possuis pelo direito ≠ “uti possidetis de facto” [como possuis de fato]).
c) Por contiguidade
Tal princípio significa que eu adquiri um território por terra nullius, olho para oeste e vejo mais terra nullius. Com isso, o que está ao meu lado, e é terra nullius, posso incorporar. É a famosa marcha para o oeste, episódio que teve ocorrência nos Estados Unidos, no séc. XIX. Tal princípio é decorrência do terra nullius.
d) Debellatio
Debellatio é a aquisição territorial mediante guerra. Este tipo de conquista territorial hoje está proibida no direito das gentes, mas antigamente era muito comum. Exemplo: Alsácia Lorena.
e) Cessão onerosa
A cessão onerosa é a compra de território. É possível na atualidade, porém difícil. Exemplo: compra da Luisiana (ou Louisiana) e do Alasca.
f) Cessão gratuita
É quando o Estado doa um território. Exemplo: no Tratado de Versalhes a Alsácia Lorena foi doada pela Alemanha (na verdade foi debellatio); Lagoa Mirim (não é um território, mas foi uma doação).
g) Decisão política de organização internacional
Há dois exemplos: divisão da Palestina em dois Estados – decisão da Assembleia Geral da ONU e referendada pelo Conselho de Segurança; antigas colônias da África – Eritréia e Etiópia, divididas pela ONU.
Até o final do séc. XIX, os costumes internacionais eram as principais fontes políticas do Direito Internacional Público.
Ainda hoje os costumes são importantes no cenário internacional.
Os costumes internacionais, para assim serem considerados, carecem de ser repetidos no tempo, a ponto de as pessoas de Direito Internacional Público passarem a adotá-los pela percepção de que aquilo se tornou reiterado. Ademais desse elemento material, é imperioso que os Estados soberanos reconheçam que tal método se tornou opinião comum, sendo esta o elemento formal.
A repetição de um determinado ato não faz com este se torne um costume.
1 ELEMENTO MATERIAL: REPETIÇÃO
2 ELEMENTO FORMAL: OPINIÃO COMUM
3 HIERARQUIA COM OS TRATADOS
Não há hierarquia entre tratados e costumes internacionais. Podendo os primeiros serem feitos em contrariedade com os últimos. O oposto também é verdadeiro: um determinado costume internacional pode fazer um tratado internacional cair em desuso.
Assim, grosso modo, “o que for posterior revoga o anterior”.
4 EXEMPLOS
O asilo diplomático (é quando o asilado, ainda no território de seu Estado de origem, requer asilo em outro Estado, “jogando-se dentro” da embaixada deste. Depois, o Estado de origem irá conceder um salvo conduto para que o asilado seja levado até o Estado asilante) e o asilo territorial (é quando o asilado requer asilo estando dentro do território do Estado asilante).
Em 1982, foi firmado o Tratado Sobre Direito do Mar, celebrado em Montego Bay (Jamaica), fixando o limite exterior do mar territorial em 12 milhas marítimas e estipulou que após essa distância haveria uma Zona Econômica Exclusiva, cuja extensão é de 188 milhas marítimas. Até então, os europeus tinham como justo uma extensão territorial de 3 milhas marítimas, porque esta era distância necessária para defender o seu território de um tiro de canhão.
Obs.: O prédio das embaixadas não podem ser invadidos.
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO
Além dos costumes internacionais, a Corte Internacional de Justiça lança mão dos princípios gerais do Direito como fonte para a solução dos casos concretos.
Ex.: princípio da boa-fé (pacta sunt serva - os pactos devem ser cumpridos), princípio da territorialidade, princípio da proteção da vida, entre muitos outros.
DECISÕES DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS (não é fonte de DIP propriamente dita)
Também são fontes de DIP as decisões das organizações internacionais (resoluções).
A decisão é o resultado da aplicação das fontes de direito.
PESSOAS DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO
1 O ESTADO SOBERANO
1.1 Povo - Nacionalidade/condição jurídica do estrangeiro
Povo é um conceito jurídico. Para pertencer a um povo é necessário, primeiro, ser cidadão (aquele que tem direitos políticos) que, para tanto, é necessário ter nacionalidade, a qual é um conceito consectário de soberania, pois é somente o Estado que poderá definir se um determinado indivíduo é ou não seu nacional, nos termos de suas regras.
1.1.1 Nacionalidade e Cidadania = Art. 14, § 2º, CF/88
1.1.2 Nacionalidade Originária = “Nato” (Art. 12, I)
“Art. 12. São brasileiros:
I - natos:
a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;
b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;
c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira.”
1.1.3 Nacionalidade Adquirida = “Naturalizado” (Art. 12, II)
“II - naturalizados:
a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral;
b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.”
Obs.: O Art. 12, I, alínea a, consagra a JUS SOLI, ou Direito do Solo. O Art. 12, I, alínea b, consagra a JUS SANGUINIS, ou Direito Sanguíneo. No inciso II, do mesmo artigo, na alínea a, é necessário dentro da forma da lei (Lei 6.815/80), ser originário de países de língua portuguesa, 1 ano de residência no país e idoneidade moral. A isto nós chamamos de naturalização ordinária, sendo este processo “discricionário”, ou seja, após preencher todos os requisitos o Ministério da Justiça deve decidir se concede ou não a nacionalização brasileira, isto é soberano. Contudo, existe a naturalização extraordinária, que dispõe sobre os estrangeiros de qualquer nacionalidade, diz que é necessário 15 anos de residência ininterruptos sem condenação penal, sendo este último processo um ato “vinculado”, pois ele apenas precisa comprovar os requisitos e há um lei que dispõe sobre esse artigo, permitindo a discussão na justiça.
Será cancelada a naturalização daquele brasileiro naturalizado através de uma sentença judicial. (Art. 12, § 4º) O processo de perda de naturalização será efetuado pelo Ministério Público Federal (Procurador da República).
APÁTRIDA - indivíduo que não possui naturalização alguma.
NAÇÃO - conceito histórico, cultural e político. É um grupo de pessoas com o mesmos interesses, valores. Napoleão Bonaparte manipulou com maestria o conceito de NAÇÃO.
1.1.4 Situação jurídica do estrangeiro
1.1.4.1 Liberdade de locomoção (art. 5º, XV, CF)
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.”
Os estrangeiros não podem ingressar, permanecer ou sair do território brasileiro sem a anuência deste Estado.
A liberdade de locomoção, portanto, é plena apenas para os nacionais do Estado brasileiro; aos estrangeiros, não, porquanto estes carecem de certas autorizações (visto de permanência, por exemplo).
1.1.4.2 O estatuto do estrangeiro (Lei 6.815/80)
1.1.4.3 Regularização da permanência no território brasileiro do cidadão estrangeiro
A regularização da permanência no território brasileiro do cidadão estrangeiro depende da expedição do visto de permanência. A partir de então, o estrangeiro não precisará mais do seu passaporte para se locomover no território brasileiro.
O visto é uma questão de reciprocidade. Ex.: se os EEUU exigem visto prévio para ingresso no seu território, o Brasil também exigirá esse procedimento para os nacionais daquele Estado ingressarem no território brasileiro.
1.1.4.4 A retirada compulsória do estrangeiro
- Deportação
É o ato administrativo discricionário unilateral que serve para retirar compulsoriamente do território brasileiro um estrangeiro ou por ingresso irregular no território brasileiro ou quando o visto de permanência do estrangeiro, que corretamente adentrou no Brasil, tenha expirado, ou, ainda, quando o indivíduo é deportado mesmo se encontrando em situação regular.
- Expulsão
É o ato administrativo de retirada compulsória de estrangeiro do território brasileiro, mediante decreto do Presidente da República (ou pelo Ministro da Justiça por delegação), resguardado o direito de contraditório, por ter praticado ato atentatório contras os interesses nacionais.
O estrangeiro expulso não poderá retornar ao Brasil, enquanto vigorar o decreto que o retirou do território brasileiro.
O cidadão portador de dupla-nacionalidade (uma brasileira e outra estrangeira originária) jamais poderá ser expulso do território brasileiro.
- Extradição
A extradição é a retirada compulsória de estrangeiro do território brasileiro por prática de crime no estrangeiro. (melhorar a explicação)
Há dois tipos de extradição: ativa (quando é pedida pelo Brasil a outro Estado, porque um determinado indivíduo cometeu crime em seu território e fugiu para o outro) e passiva (quando é pedida a extradição por um outro Estado, porque um determinado indivíduo cometeu crime neste Estado e fugiu para o Brasil).
a) Competência (art. 102, I, g, CF)
“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
(...)
g) a extradição solicitada por Estado estrangeiro;
(...)”
b) Requisitos
Para que se conceda a extradição é necessário:
- que o Estado requerente seja parte legítima, dentre as hipóteses que segue: ou porque nele ocorreu o fato criminoso ou porque é o Estado originário do criminoso ou porque é o Estado de origem da vítima;
- a existência de um tratado de extradição;
- se não houver um tratado, a parte que requer a extradição pode fazer uma promessa de reciprocidade (não há, na história, registro de promessa de reciprocidade descumprida por Estados);
- que o fato seja considerado crime comum pela legislação brasileira, excluídos os crimes políticos, as contravenções penais e aqueles de pequeno potencial gravoso;
- que o crime não esteja prescrito pela legislação brasileira;
- que as penas aplicadas não podem desrespeitar a ordem pública brasileira;
- preenchidos todos os requisitos é feita a extradição.
1.1.4 Asilo
O asilo ocorre nas circunstâncias em que o PR abriga uma personalidade política internacional, que está fugindo ou sendo perseguido em seu país, dando conhecimento desta condição ao mundo inteiro.
No momento em que é dado o asilo, impede-se a concessão da extradição.
O asilo apresenta caráter eminentemente político.
1.1.5 Refúgio (Lei 9474/97)
O status de refugiado, no que tange à legislação internacional, é algo relativamente novo.
O refúgio tem caráter tanto político quanto ambiental (lato sensu).
O conceito de refúgio é traçado pela Lei 9.474/97 em seu art. 1º. O que segue in verbis:
“Art. 1º - Será reconhecido como refugiado todo indivíduo que:
I - devido a fundados temores de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas encontre-se fora de seu país de nacionalidade e não possa ou não queira acolher-se à proteção de tal país;
II - não tendo nacionalidade e estando fora do país onde antes teve sua residência habitual, não possa ou não queira regressar a ele, em função das circunstâncias descritas no inciso anterior;
III - devido a grave e generalizada violação de direitos humanos, é obrigado a deixar seu país de nacionalidade para buscar refúgio em outro país.”
1.1.6 Exílio
É a saída pelo nacional do território de seu Estado de origem, no qual ele parte por divergências com a ordem política dominante.
Diz-se exílio a saída, onde o outro Estado não alberga o estrangeiro nem a título de asilo nem de refúgio. Noutras palavras, o outro Estado não reconhece a qualidade de asilado ou refugiado do estrangeiro que em seu território aporta. Assim, o exílio importa apenas no âmbito do próprio “cidadão divergente”, na medida em que a pessoa se exila.
1.2 Território
O Estado soberano tem o domínio eminente (poder de império) sobre o seu território, já as pessoas comuns tem o domínio útil (poder de domínio), que se consubstancia no direito de propriedade. Todas as intervenções do Estado na propriedade privada (desapropriação, por exemplo), estão intimamente ligadas com esta relação mais basilar que não é nem de DIP propriamente dito, mas de Teoria Geral do Estado.
No Brasil, tal questão fica clara no que se refere às terras devolutas. Quando o rei ganhou o domínio sobre o Brasil (Tratado de Tordesilhas), sua primeira tentativa de habitar as terras foram as capitanias hereditárias, onde praticamente se alugava o domínio eminente para os donatários, posto que quem o tem, deteria a jurisdição sobre o território; após, os donatários devolveram o domínio eminente para o rei, passando a serem terras devolutas. Porém, aqueles que já estavam ocupando as terras devolutas (sesmarias), foram mantidos e não se consideraram mais terras devolutas. Somente as terras desocupadas foram consideradas devolutas, as quais são bens dominicais, nas quais recairá o poder de domínio, conforme disciplina o Direito Administrativo.
A questão do pronome “DOM” significa dono, o que tem relação com o domínio sobre o território por parte do rei.
O domínio eminente é estudado pelo DIP quando um dessa natureza está em confronto com outro, como nos casos de disputas de fronteiras.
O território por ser domínio eminente do Estado, onde este exerce o poder de império, trata-se de direito pessoal do Estado e não direito real. Por isso mesmo, diz-se que a invasão do território de um Estado por outro é uma ofensa à personalidade jurídica do primeiro e NÃO à sua propriedade.
1.2.1 Aquisição e perda
a) Terra Nullius
Para os europeus era toda a terra que não fosse domínio de qualquer potência europeia e que fosse ocupada por pessoas que não oferecessem resistência em caso de invasão. Exemplo: a China não era terra nullius, uma vez que oferecia resistência. Já as terras ocupadas por índios eram terra nullius (a América), sendo que sequer se acreditava que os índios possuíam alma. Ou seja, terra nullius é a terra que não é de ninguém, sendo adquirida por quem chegar primeiro. Esse conceito veio a beneficiar a portugueses e espanhóis devido ao disposto no Tratado de Tordesilhas. Era necessário somente que se fizesse uma cerimônia de tomada de posse (em geral, uma missa) que a terra era aderida ao domínio do Estado soberano.
b) Terra Derelicta
Segundo esse conceito não basta simplesmente fazer uma cerimônia de posse da terra se esta não se efetivar realmente, sendo a terra derelicta aquela abandonada. Esse conceito tem relação com as guerras entre os Estados soberanos (Argentina x Inglaterra - “uti possidetis ita possedeatis” (como possuis, continuará possuindo) – “uti possidetis juris” (como possuis pelo direito ≠ “uti possidetis de facto” [como possuis de fato]).
c) Por contiguidade
Tal princípio significa que eu adquiri um território por terra nullius, olho para oeste e vejo mais terra nullius. Com isso, o que está ao meu lado, e é terra nullius, posso incorporar. É a famosa marcha para o oeste, episódio que teve ocorrência nos Estados Unidos, no séc. XIX. Tal princípio é decorrência do terra nullius.
d) Debellatio
Debellatio é a aquisição territorial mediante guerra. Este tipo de conquista territorial hoje está proibida no direito das gentes, mas antigamente era muito comum. Exemplo: Alsácia Lorena.
e) Cessão onerosa
A cessão onerosa é a compra de território. É possível na atualidade, porém difícil. Exemplo: compra da Luisiana (ou Louisiana) e do Alasca.
f) Cessão gratuita
É quando o Estado doa um território. Exemplo: no Tratado de Versalhes a Alsácia Lorena foi doada pela Alemanha (na verdade foi debellatio); Lagoa Mirim (não é um território, mas foi uma doação).
g) Decisão política de organização internacional
Há dois exemplos: divisão da Palestina em dois Estados – decisão da Assembleia Geral da ONU e referendada pelo Conselho de Segurança; antigas colônias da África – Eritréia e Etiópia, divididas pela ONU.
domingo, 28 de agosto de 2011
DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO (17/08/2011, 19/08/2011, 24/08/2011 e 26/08/2011)
2 FASES
2.1 Negociação = “treaty making power”
A negociação é campo próprio da diplomacia política. Do ponto de vista jurídico, importar ressaltar a diferença entre as versões, as línguas em que os tratados serão firmados.
2.1.1 Bilateral
Valem as línguas dos dois signatários. O tratado é assinado, via de regra, na capital nacional (entre a chancelaria de um e a embaixada de outro) de um dos Estados pactuantes. Se a iniciativa do tratado for de uma organização internacional, a negociação dar-se-á no interior desta.
2.1.2 Multilateral
Serão adotadas as línguas dos principais signatários ou aquelas que, por convenção, adotar-se. Os idiomas adotados nos trabalhos de negociação não precisam, necessariamente, coincidir com aqueles da lavratura do tratado.
Calha trazer à baila uma nota do Prof. Rezek acerca da distinção entre versão autêntica e versão oficial.
“Versão autêntica é a que se produz no curso da negociação, e que ao seu término merece chancela autenticatória das partes. Versão oficial é a que, sob a responsabilidade de qualquer Estado pactuante, produz-se a partir dos textos autênticos, no seu próprio idioma. Assim, a Carta das Nações Unidas foi concebida em cinco versões distintas - nos idiomas chinês, espanhol, francês, inglês e russo -, e deu origem a inúmeras versões oficiais - como aquela que, em português, foi lavrada no Brasil.”
2.2 Assinatura
A assinatura é o ato que termina a negociação, reputando autêntico o texto do compromisso e exteriorizando a anuência das pessoas jurídicas representadas pelos signatários.
Nesse sentido, a assinatura tem dois significados: o texto está finalizado e se torna imutável e os Estados signatários se comprometem a enviarem o texto finalizado à aprovação dos seus respectivos parlamentos.
Os tratados são imutáveis, isto é, não são passíveis de emendas parlamentares.
Assinam os tratados os mesmos que negociam, isto é, os Chefes de Estado. O envio do tratado ao Parlamento é discricionário. Em o fazendo, é enviado o tratado através de uma mensagem presidencial.
Nos casos em que os Estados soberanos acordantes adotam o acordo executivo (ou tratado em forma simplificada), o tratado passa a vigorar desde o momento da assinatura.
Se o tratado for feito na forma simplificada através da troca de notas, não será a assinatura que demonstrará cabalmente o consentimento, mas sim o envio daquelas ao outro Estado pactuante.
2.3 Aprovação pelo Parlamento (art. 49, I)
No caso brasileiro, o parlamento se chama Congresso Nacional.
Após a mensagem presidencial, ingressa o tratado na Câmara dos Deputados e tramita dentro das comissões temáticas pertinentes àquele tratado. Após, a Comissão de Constituição e Justiça determinará qual será o quorum necessário para a aprovação do tratado, o qual dependerá do status da lei a que se equiparará o tratado: se versar sobre matéria de lei ordinária, será a maioria dos presentes (maioria simples); se lei complementar, maioria absoluta (257 Deputados Federais, por exemplo); se sobre direitos humanos, 3/5 dos membros do Congresso Nacional em dois turnos de votação, porquanto se equiparará à Emenda Constitucional. Votado e aprovado na Câmara dos Deputados, passa o tratado à apreciação do Senado Federal.
Uma vez aprovado, é lavrado pelo Presidente do Congresso Nacional (Presidente do Senado) um decreto legislativo (instrumento jurídico que consubstancia as decisões do parlamento). Ao depois, o tratado será enviado à mesa do Presidente da República para ratificação.
2.4 Ratificação
A ratificação é o ato unilateral a partir do qual o Estado soberano informa aos demais Estados participantes que cumprirá as cláusulas do tratado. É somente após a ratificação que o Estado estará obrigado junto aos demais copactuantes.
A ratificação acontece com o chamado depósito dos instrumentos. Mal comparando, este é uma espécie de protocolo de uma peça processual nos Tribunais. Ex.: em tratados bilaterais, a ratificação pode ser diferida (é quando um Estado assina o tratado primeiro, ou seja, um ratificou e o outro não) ou simultânea (é quando ambos Estados firmam o tratado ao mesmo tempo); em tratados multilaterais, é algo bastante complicado o depósito dos instrumentos, haja vista que seria inviável a ratificação perante todos os Estados firmatários, por isso, criou-se o estratagema do Estado Depositário, ao qual é confiado a missão de controlar o funcionamento do tratado (detendo desde as cópias autênticas dos tratados até as notas de ratificação ou adesão dos Estados integrantes). Esse Estado não precisará fazer parte do tratado e poderá, inclusive, cobrar.
2.4.1 Competência (arts. 21, I e 84, VII, VIII CF)
Compete à União manter relações com Estados estrangeiros e dentro da União, tem prerrogativa para celebrar os tratados o Presidente da República (no exercício da Chefia do Estado. Em algumas repúblicas parlamentaristas, devido aos costumes, presume-se que o Chefe de Governo também tenha a mesma representatividade).
Mesmo sendo o titular por essência da competência (originária) para acordar, o Chefe de Estado pode delegá-la (competência derivada) a terceiros (plenipotenciários), tais como ao Chanceler (Ministro da Relação Exterior, que, desde sua nomeação ao cargo, não precisará de nenhum documento avulso para comprovar sua qualidade representativa), aos Chefes de Missões Diplomáticas Permanentes (Embaixador, que ao chegar em outro Estado soberano apresenta suas credenciais ao Estado acreditante, representado pelo seu Chefe de Estado. Nesse caso, a competência do embaixador é bastante limitada, pois ele só pode firmar tratados entre o Estado acreditante [onde ele chefia a missão] e o Estado acreditado [a quem ele representa]).O Chefe de Estado poderá, ainda, outorgar carta de plenos poderes, para realização de um encargo negocial específico, a qualquer cidadão seu.
Os membros das convenções nacionais, entrementes, não possuem, cada um, carta de plenos poderes, sendo esta exclusividade dos chefes daquelas convenções. Inobstante, os integrantes das convenções possam representar o chefe destas nas reuniões em câmaras temáticas para negociação do tratado, agindo sempre de acordo com a orientação do chefe. Se este não for um diplomata, pois que a convenção pode ser chefiada por servidores de Estado civis ou militares, será compulsória a presença de pelo menos um representante da carreira diplomática.
2.4.2 Discricionariedade
O Chefe de Estado poderá ratificar ou não o tratado, uma vez que a assinatura, nos tratados de procedimento longo, não vinculam o Estado a ratificar.
A não ratificação ocorre, no mais das vezes, porque o governo, no ínterim entre assinatura e ratificação, sopesou os seus interesses e julgou o tratado debatido inapetecível.
2.4.3 Irretratabilidade
Uma vez ratificado, o tratado não poderá mais ser rompido, passando o Estado assinante a ter obrigação com os demais pactuantes, isto em decorrência da regra de Direito das Gentes pacta sunct servada (“o acordo deve ser cumprido”).
Contudo, se após a ratificação do tratado por um Estado, os demais ainda não a tenham feito, aquele não poderá retirar sua ratificação sob o fulcro dos princípios da boa-fé e da segurança das relações internacionais, não havendo que se falar em pacta sunct servada, a qual prescinde da produção dos jurídicos efeitos para sua plena vigência.
2.4.4 Hipóteses de vícios de consentimento
São vícios no consentimento: a incompetência (ex.: o Presidente da República assina o tratado sem que haja prévia aprovação do Congresso Nacional); o erro de fato (ex.: erro no traçado das fronteiras nos tratados desse tipo); a corrupção (ex.: um Governo suborna o outro para assinar o tratado); o dolo (intenção de obter vantagem mediante prática desviada); coação sob o Chefe de Estado (ex.: um Chefe de Estado compelir outro a assinar um tratado) e coação sob o Estado soberano (ex.: um Estado ameaça fazer guerra [ou qualquer outro meio coativo que o valha] com outro se não firmar um determinado tratado).
2.5 Internalização (incorporação ao direito interno)
Ratificado o tratado, após o depósito dos instrumentos, ocorre uma vacatio, um prazo de vacância até que a República Federativa do Brasil passe a estar obrigada no cenário externo.
Transcorrido o tempo da vacatio, um decreto presidencial incorporará o tratado ao direito brasileiro, passando, assim, a ser uma lei federal. Não há em lugar algum norma que afirme ser necessário o decreto presidencial para a internalização do tratado, trata-se de um costume surgido em 1822 (com o decreto imperial) e confirmado pelo Excelso Pretório ao longo do tempo.
3 VIGÊNCIA
Incorporado o tratado, este passa a produzir seus jurídicos efeitos.
3.1 Efeitos sobre as partes
Entre as partes, o efeito é pacta sunct servanda, isto é, o se o pacto está em vigor precisa ser cumprido.
3.2 Efeitos sobre terceiros
Um tratado pode causar efeitos sobre terceiros Estados que não são signatários do mesmo.
3.2.1 Efeito difuso
Diz-se difuso o efeito em que terceiros, que não fazem parte de um tratado, sofrem (benefícios ou prejuízos) os efeitos.
Ex.: os tratados de fronteiras, porque quando se mudam as fronteiras entre Estados, terceiros passam a ser influenciados. Outro exemplo são os tratados de navegação, que irão fomentar o comércio entre os países pactuantes e aqueles que não pactuaram.
3.2.2 Efeito aparente
Diz-se aparente o efeito em que terceiros, que não fazem parte de um tratado, aproveitam-se de efeitos benéficos de tratados.
Ex.: cláusula de nação mais favorecida, que foi criada no final do séc. XVIII e início do séc. XIX, sendo a base de liberalização do comércio mundial, a qual estabelece que se um dos Estados firmatários de um dado acordo comercial comprometer-se com outro Estado uma alíquota menor, esta passará a aproveitar o primeiro tratado. Um Estado A firma um tratado de livre comércio com o Estado B, no qual se estabeleceria uma taxa de importação de 15%. Nesse tratado haveria uma cláusula de nação mais favorecida
3.2.3 Previsão convencional de direito para terceiro
Ex.: adesão. Tratados multilaterais preveem que os Estados que não pertenciam originariamente a um tratado, poderão, no futuro, nele ingressar.
3.2.4 Previsão convencional de obrigação para terceiro
Ex.: sistema de garantias. Geralmente, os chamados tratados de paz, estabelecem os Estados-garantes, os quais deverão vigiar aqueles Estados que outrora contendiam. Essa nobre função é a denominada previsão convencional de obrigação para terceiro.
Estados depositários, que tomará para si as obrigações de depositário dos tratados, ademais daquelas de, eventualmente, serem signatários.
3.3 Confronto com a legislação interna
Um tratado internacional que respeita as fases negociação, assinatura, aprovação parlamentar, ratificação e incorporação, toma forma de lei, sendo seus eventuais conflitos temporais regidos pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (DL 4.707/42).
3.3.1 “Lex posterior derrogat priori”
Nos termos da Lei supramencionada, se houver conflito entre tratado internacional e lei nacional, aquele revoga esta, vez que lei posterior revoga anterior, salvo melhor juízo (exceções que seguem).
3.3.2 Art. 98, CTN
“Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.”
O tratado internacional que versa sobre matéria tributária revoga a lei, mas lei nacional posterior não poderá contrariar dispositivos de tal tratado internacional. Aplica-se, nesse caso, o princípio lex posterior non derrogat priori.
Para se alterar a disposição de um tratado internacional uma das partes denuncia o tratado, ou modificam o tratado anterior (criando um novo) ou as partes fazem uma ab-rogação (por vontade própria decidem não manter o tratado).
O Código Tributário Nacional ostenta status de Lei Complementar porque nos termos do art. 146, I, CF, cabe à lei complementar dispor sobre matéria tributária.
3.3.3 Art. 5º, §§ 2º e 3º, CF
“§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
§ 3º - Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”
O Brasil com o § 3º do art. 5º auferiu aos tratados internacionais que versarem sobre direitos humanos status de Emenda à Constituição.
3.4 Duração
O tratado trará em seu cerne cláusula que estipula a duração do tratado e, por conseguinte, sua extinção.
Há tratados que possuem duração perpétua, como os tratados de fronteira. Outros, de modo diverso, são a termo, pode ter prazo determinado ou indeterminado.
4 EXTINÇÃO
4.1 A vontade comum (ab-rogação)
Ocorre a ab-rogação quando todos os Estados soberanos firmatários de um determinado tratado chegam a um acordo para findá-lo.
4.1.1 Predeterminação ab-rogatória
Diz-se predeterminação ab-rogatória quando se coloca no tratado uma cláusula que prevê o fim do mesmo. É o prazo certo estipulado no tratado. Ex.: o tratado que devolveu Hong-Kong ao domínio chinês. Outro exemplo é o Tratado da Antártica que “congelou” as pretensões territoriais sobre a mesma.
4.1.2 Decisão ab-rogatória superveniente
É toda decisão tomada para findar um tratado sem que haja, no texto deste, cláusula no mesmo estipulando isto. Ex.: a extinção da Sociedade das Nações, fundada em 1919, realizada em 1946 pelos seus Estados membros, que, daquele momento em diante, passariam a fazer parte da ONU.
4.2 A vontade unilateral (denúncia)
Chama-se denúncia o ato de retirada de um Estado soberano signatário de um determinado tratado. Se esse tratado for multilateral, o Estado denunciante deverá fazer o depósito da carta de denúncia, a qual é entregue ao Estado depositário.
Geralmente os tratados têm cláusulas prevendo como deve se proceder a denúncia.
4.2.1 Tratados estáticos e normativos
Os tratados estáticos não admitem denúncia, admitindo, quando muito, uma ab-rogação.
Os tratados normativos, em tese, admitem denúncia, mas, na prática, a denúncia pode gerar problemas políticos. Ex.: Tratado de Não-Proliferação Nuclear (c/c Missile Technology Control Regime), Tribunal Penal Internacional, Protocolo de Quioto, Tratado de Tlatelolco.
4.2.2 Retratabilidade
Uma vez feita a denúncia, o Estado soberano pode voltar atrás e se retratar antes do aviso prévio.
Caso o Estado soberano queira retornar ao tratado após transcorrido o aviso prévio, fará através da adesão.
4.2.3 Direito interno
Perante a legislação interna, qualquer uma das pilastras de sustentação do tratado (aprovação parlamentar e ratificação pelo Executivo), que romper, torna ineficaz o tratado para o ordenamento interno.
Assim, quando o Executivo deposita a carta de denúncia do tratado e lavra um decreto nesse sentido, deixa de vigorar o tratado denunciado. O mesmo ocorre se o Legislativo aprovar uma lei que disponha de forma contrária a algum tratado.
Tratados que versam sobre direitos humanos ainda são uma incógnita.
2.1 Negociação = “treaty making power”
A negociação é campo próprio da diplomacia política. Do ponto de vista jurídico, importar ressaltar a diferença entre as versões, as línguas em que os tratados serão firmados.
2.1.1 Bilateral
Valem as línguas dos dois signatários. O tratado é assinado, via de regra, na capital nacional (entre a chancelaria de um e a embaixada de outro) de um dos Estados pactuantes. Se a iniciativa do tratado for de uma organização internacional, a negociação dar-se-á no interior desta.
2.1.2 Multilateral
Serão adotadas as línguas dos principais signatários ou aquelas que, por convenção, adotar-se. Os idiomas adotados nos trabalhos de negociação não precisam, necessariamente, coincidir com aqueles da lavratura do tratado.
Calha trazer à baila uma nota do Prof. Rezek acerca da distinção entre versão autêntica e versão oficial.
“Versão autêntica é a que se produz no curso da negociação, e que ao seu término merece chancela autenticatória das partes. Versão oficial é a que, sob a responsabilidade de qualquer Estado pactuante, produz-se a partir dos textos autênticos, no seu próprio idioma. Assim, a Carta das Nações Unidas foi concebida em cinco versões distintas - nos idiomas chinês, espanhol, francês, inglês e russo -, e deu origem a inúmeras versões oficiais - como aquela que, em português, foi lavrada no Brasil.”
2.2 Assinatura
A assinatura é o ato que termina a negociação, reputando autêntico o texto do compromisso e exteriorizando a anuência das pessoas jurídicas representadas pelos signatários.
Nesse sentido, a assinatura tem dois significados: o texto está finalizado e se torna imutável e os Estados signatários se comprometem a enviarem o texto finalizado à aprovação dos seus respectivos parlamentos.
Os tratados são imutáveis, isto é, não são passíveis de emendas parlamentares.
Assinam os tratados os mesmos que negociam, isto é, os Chefes de Estado. O envio do tratado ao Parlamento é discricionário. Em o fazendo, é enviado o tratado através de uma mensagem presidencial.
Nos casos em que os Estados soberanos acordantes adotam o acordo executivo (ou tratado em forma simplificada), o tratado passa a vigorar desde o momento da assinatura.
Se o tratado for feito na forma simplificada através da troca de notas, não será a assinatura que demonstrará cabalmente o consentimento, mas sim o envio daquelas ao outro Estado pactuante.
2.3 Aprovação pelo Parlamento (art. 49, I)
No caso brasileiro, o parlamento se chama Congresso Nacional.
Após a mensagem presidencial, ingressa o tratado na Câmara dos Deputados e tramita dentro das comissões temáticas pertinentes àquele tratado. Após, a Comissão de Constituição e Justiça determinará qual será o quorum necessário para a aprovação do tratado, o qual dependerá do status da lei a que se equiparará o tratado: se versar sobre matéria de lei ordinária, será a maioria dos presentes (maioria simples); se lei complementar, maioria absoluta (257 Deputados Federais, por exemplo); se sobre direitos humanos, 3/5 dos membros do Congresso Nacional em dois turnos de votação, porquanto se equiparará à Emenda Constitucional. Votado e aprovado na Câmara dos Deputados, passa o tratado à apreciação do Senado Federal.
Uma vez aprovado, é lavrado pelo Presidente do Congresso Nacional (Presidente do Senado) um decreto legislativo (instrumento jurídico que consubstancia as decisões do parlamento). Ao depois, o tratado será enviado à mesa do Presidente da República para ratificação.
2.4 Ratificação
A ratificação é o ato unilateral a partir do qual o Estado soberano informa aos demais Estados participantes que cumprirá as cláusulas do tratado. É somente após a ratificação que o Estado estará obrigado junto aos demais copactuantes.
A ratificação acontece com o chamado depósito dos instrumentos. Mal comparando, este é uma espécie de protocolo de uma peça processual nos Tribunais. Ex.: em tratados bilaterais, a ratificação pode ser diferida (é quando um Estado assina o tratado primeiro, ou seja, um ratificou e o outro não) ou simultânea (é quando ambos Estados firmam o tratado ao mesmo tempo); em tratados multilaterais, é algo bastante complicado o depósito dos instrumentos, haja vista que seria inviável a ratificação perante todos os Estados firmatários, por isso, criou-se o estratagema do Estado Depositário, ao qual é confiado a missão de controlar o funcionamento do tratado (detendo desde as cópias autênticas dos tratados até as notas de ratificação ou adesão dos Estados integrantes). Esse Estado não precisará fazer parte do tratado e poderá, inclusive, cobrar.
2.4.1 Competência (arts. 21, I e 84, VII, VIII CF)
Compete à União manter relações com Estados estrangeiros e dentro da União, tem prerrogativa para celebrar os tratados o Presidente da República (no exercício da Chefia do Estado. Em algumas repúblicas parlamentaristas, devido aos costumes, presume-se que o Chefe de Governo também tenha a mesma representatividade).
Mesmo sendo o titular por essência da competência (originária) para acordar, o Chefe de Estado pode delegá-la (competência derivada) a terceiros (plenipotenciários), tais como ao Chanceler (Ministro da Relação Exterior, que, desde sua nomeação ao cargo, não precisará de nenhum documento avulso para comprovar sua qualidade representativa), aos Chefes de Missões Diplomáticas Permanentes (Embaixador, que ao chegar em outro Estado soberano apresenta suas credenciais ao Estado acreditante, representado pelo seu Chefe de Estado. Nesse caso, a competência do embaixador é bastante limitada, pois ele só pode firmar tratados entre o Estado acreditante [onde ele chefia a missão] e o Estado acreditado [a quem ele representa]).O Chefe de Estado poderá, ainda, outorgar carta de plenos poderes, para realização de um encargo negocial específico, a qualquer cidadão seu.
Os membros das convenções nacionais, entrementes, não possuem, cada um, carta de plenos poderes, sendo esta exclusividade dos chefes daquelas convenções. Inobstante, os integrantes das convenções possam representar o chefe destas nas reuniões em câmaras temáticas para negociação do tratado, agindo sempre de acordo com a orientação do chefe. Se este não for um diplomata, pois que a convenção pode ser chefiada por servidores de Estado civis ou militares, será compulsória a presença de pelo menos um representante da carreira diplomática.
2.4.2 Discricionariedade
O Chefe de Estado poderá ratificar ou não o tratado, uma vez que a assinatura, nos tratados de procedimento longo, não vinculam o Estado a ratificar.
A não ratificação ocorre, no mais das vezes, porque o governo, no ínterim entre assinatura e ratificação, sopesou os seus interesses e julgou o tratado debatido inapetecível.
2.4.3 Irretratabilidade
Uma vez ratificado, o tratado não poderá mais ser rompido, passando o Estado assinante a ter obrigação com os demais pactuantes, isto em decorrência da regra de Direito das Gentes pacta sunct servada (“o acordo deve ser cumprido”).
Contudo, se após a ratificação do tratado por um Estado, os demais ainda não a tenham feito, aquele não poderá retirar sua ratificação sob o fulcro dos princípios da boa-fé e da segurança das relações internacionais, não havendo que se falar em pacta sunct servada, a qual prescinde da produção dos jurídicos efeitos para sua plena vigência.
2.4.4 Hipóteses de vícios de consentimento
São vícios no consentimento: a incompetência (ex.: o Presidente da República assina o tratado sem que haja prévia aprovação do Congresso Nacional); o erro de fato (ex.: erro no traçado das fronteiras nos tratados desse tipo); a corrupção (ex.: um Governo suborna o outro para assinar o tratado); o dolo (intenção de obter vantagem mediante prática desviada); coação sob o Chefe de Estado (ex.: um Chefe de Estado compelir outro a assinar um tratado) e coação sob o Estado soberano (ex.: um Estado ameaça fazer guerra [ou qualquer outro meio coativo que o valha] com outro se não firmar um determinado tratado).
2.5 Internalização (incorporação ao direito interno)
Ratificado o tratado, após o depósito dos instrumentos, ocorre uma vacatio, um prazo de vacância até que a República Federativa do Brasil passe a estar obrigada no cenário externo.
Transcorrido o tempo da vacatio, um decreto presidencial incorporará o tratado ao direito brasileiro, passando, assim, a ser uma lei federal. Não há em lugar algum norma que afirme ser necessário o decreto presidencial para a internalização do tratado, trata-se de um costume surgido em 1822 (com o decreto imperial) e confirmado pelo Excelso Pretório ao longo do tempo.
3 VIGÊNCIA
Incorporado o tratado, este passa a produzir seus jurídicos efeitos.
3.1 Efeitos sobre as partes
Entre as partes, o efeito é pacta sunct servanda, isto é, o se o pacto está em vigor precisa ser cumprido.
3.2 Efeitos sobre terceiros
Um tratado pode causar efeitos sobre terceiros Estados que não são signatários do mesmo.
3.2.1 Efeito difuso
Diz-se difuso o efeito em que terceiros, que não fazem parte de um tratado, sofrem (benefícios ou prejuízos) os efeitos.
Ex.: os tratados de fronteiras, porque quando se mudam as fronteiras entre Estados, terceiros passam a ser influenciados. Outro exemplo são os tratados de navegação, que irão fomentar o comércio entre os países pactuantes e aqueles que não pactuaram.
3.2.2 Efeito aparente
Diz-se aparente o efeito em que terceiros, que não fazem parte de um tratado, aproveitam-se de efeitos benéficos de tratados.
Ex.: cláusula de nação mais favorecida, que foi criada no final do séc. XVIII e início do séc. XIX, sendo a base de liberalização do comércio mundial, a qual estabelece que se um dos Estados firmatários de um dado acordo comercial comprometer-se com outro Estado uma alíquota menor, esta passará a aproveitar o primeiro tratado. Um Estado A firma um tratado de livre comércio com o Estado B, no qual se estabeleceria uma taxa de importação de 15%. Nesse tratado haveria uma cláusula de nação mais favorecida
3.2.3 Previsão convencional de direito para terceiro
Ex.: adesão. Tratados multilaterais preveem que os Estados que não pertenciam originariamente a um tratado, poderão, no futuro, nele ingressar.
3.2.4 Previsão convencional de obrigação para terceiro
Ex.: sistema de garantias. Geralmente, os chamados tratados de paz, estabelecem os Estados-garantes, os quais deverão vigiar aqueles Estados que outrora contendiam. Essa nobre função é a denominada previsão convencional de obrigação para terceiro.
Estados depositários, que tomará para si as obrigações de depositário dos tratados, ademais daquelas de, eventualmente, serem signatários.
3.3 Confronto com a legislação interna
Um tratado internacional que respeita as fases negociação, assinatura, aprovação parlamentar, ratificação e incorporação, toma forma de lei, sendo seus eventuais conflitos temporais regidos pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (DL 4.707/42).
3.3.1 “Lex posterior derrogat priori”
Nos termos da Lei supramencionada, se houver conflito entre tratado internacional e lei nacional, aquele revoga esta, vez que lei posterior revoga anterior, salvo melhor juízo (exceções que seguem).
3.3.2 Art. 98, CTN
“Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.”
O tratado internacional que versa sobre matéria tributária revoga a lei, mas lei nacional posterior não poderá contrariar dispositivos de tal tratado internacional. Aplica-se, nesse caso, o princípio lex posterior non derrogat priori.
Para se alterar a disposição de um tratado internacional uma das partes denuncia o tratado, ou modificam o tratado anterior (criando um novo) ou as partes fazem uma ab-rogação (por vontade própria decidem não manter o tratado).
O Código Tributário Nacional ostenta status de Lei Complementar porque nos termos do art. 146, I, CF, cabe à lei complementar dispor sobre matéria tributária.
3.3.3 Art. 5º, §§ 2º e 3º, CF
“§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
§ 3º - Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”
O Brasil com o § 3º do art. 5º auferiu aos tratados internacionais que versarem sobre direitos humanos status de Emenda à Constituição.
3.4 Duração
O tratado trará em seu cerne cláusula que estipula a duração do tratado e, por conseguinte, sua extinção.
Há tratados que possuem duração perpétua, como os tratados de fronteira. Outros, de modo diverso, são a termo, pode ter prazo determinado ou indeterminado.
4 EXTINÇÃO
4.1 A vontade comum (ab-rogação)
Ocorre a ab-rogação quando todos os Estados soberanos firmatários de um determinado tratado chegam a um acordo para findá-lo.
4.1.1 Predeterminação ab-rogatória
Diz-se predeterminação ab-rogatória quando se coloca no tratado uma cláusula que prevê o fim do mesmo. É o prazo certo estipulado no tratado. Ex.: o tratado que devolveu Hong-Kong ao domínio chinês. Outro exemplo é o Tratado da Antártica que “congelou” as pretensões territoriais sobre a mesma.
4.1.2 Decisão ab-rogatória superveniente
É toda decisão tomada para findar um tratado sem que haja, no texto deste, cláusula no mesmo estipulando isto. Ex.: a extinção da Sociedade das Nações, fundada em 1919, realizada em 1946 pelos seus Estados membros, que, daquele momento em diante, passariam a fazer parte da ONU.
4.2 A vontade unilateral (denúncia)
Chama-se denúncia o ato de retirada de um Estado soberano signatário de um determinado tratado. Se esse tratado for multilateral, o Estado denunciante deverá fazer o depósito da carta de denúncia, a qual é entregue ao Estado depositário.
Geralmente os tratados têm cláusulas prevendo como deve se proceder a denúncia.
4.2.1 Tratados estáticos e normativos
Os tratados estáticos não admitem denúncia, admitindo, quando muito, uma ab-rogação.
Os tratados normativos, em tese, admitem denúncia, mas, na prática, a denúncia pode gerar problemas políticos. Ex.: Tratado de Não-Proliferação Nuclear (c/c Missile Technology Control Regime), Tribunal Penal Internacional, Protocolo de Quioto, Tratado de Tlatelolco.
4.2.2 Retratabilidade
Uma vez feita a denúncia, o Estado soberano pode voltar atrás e se retratar antes do aviso prévio.
Caso o Estado soberano queira retornar ao tratado após transcorrido o aviso prévio, fará através da adesão.
4.2.3 Direito interno
Perante a legislação interna, qualquer uma das pilastras de sustentação do tratado (aprovação parlamentar e ratificação pelo Executivo), que romper, torna ineficaz o tratado para o ordenamento interno.
Assim, quando o Executivo deposita a carta de denúncia do tratado e lavra um decreto nesse sentido, deixa de vigorar o tratado denunciado. O mesmo ocorre se o Legislativo aprovar uma lei que disponha de forma contrária a algum tratado.
Tratados que versam sobre direitos humanos ainda são uma incógnita.
sábado, 13 de agosto de 2011
DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO (10/08/2011 e 12/08/2011)
SUJEITO DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO: PERSONALIDADE JURÍDICA INTERNACIONAL
1 ESTADOS SOBERANOS
Estados soberanos são sujeitos de direito internacional público por excelência, a qual é reconhecida pelo Código Civil Brasil em seu art. 43.
No plano do Direito Internacional Público o Brasil é denominado República Federativa do Brasil, enquanto no âmbito interno é denominado União Federal.
Na medida em que possuam personalidade jurídica internacional, estuda-se a perspectiva comparada do povo (nacionalidade e estrangeiro), território (fronteiras), governo (reconhecimento de governos, Estado).
2 ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS
As organizações internacionais são sujeitos de direito internacional público porque são formadas por Estados soberanos, em verdade, uma organização internacional é uma organização interestatal.
São organizações internacionais a ONU, o Mercosul, a Liga Árabe, o NAFTA, Agência Brasileiro-Argentina de Contabilidade e Controle de Materiais Nucleares (ABACC), Agência Internacional de Energia Atômica (AIEA).
3 O INDIVÍDUO
O indivíduo pode exigir o cumprimento de obrigações de uma organização internacional, bem como o contrário também pode ocorrer.
Em sendo assim, seria o indivíduo um sujeito de DIP. Contudo, há doutrinadores, como Francisco Rezek, que negam a personalidade jurídica internacional do indivíduo, porque o indivíduo é nacional de um Estado soberano membro da organização internacional da qual ele exige o cumprimento de uma obrigação, ou da qual lhe exige um cumprimento da mesma, e é esse vínculo do indivíduo com o seu Estado e deste com a organização internacional que irá permitir o acesso do primeiro à última.
Existem tratados internacionais que garantem os direitos de investidores no contexto do Banco Mundial, mas somente podem gozá-los os indivíduos que investirem em países membros do MIGA.
4 ORGANIZAÇÕES NÃO-GOVERNAMENTAIS
O nome correto das organizações não-governamentais no âmbito global é organizações não-intergovernamentais. São exemplos dessas organizações não-governamentais: Greenpeace, WWF, Anistia Internacional, entre outras.
Contudo, as organizações não-governamentais são associações que possuem sede em determinados países, mas quando se estabelecem em outros Estados soberanos se submetem as leis destes. Destarte, são, em verdade, pessoas jurídicas de direito público interno.
Logo, apenas os Estados soberanos e as organizações internacionais são, efetivamente, pessoas jurídicas de direito público internacional.
FONTES PRINCIPAIS DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO
1 TRATADOS
Depois da 2ª Guerra Mundial, os tratados internacionais ganharam tanta importância que ultrapassaram os costumes.
Os tratados internacionais de que o Brasil é signatário são internalizados e terão força de Lei Federal Brasileira.
Depois da Emenda 45/2004, que alterou vários dispositivos constitucionais, criou-se o § 3º, ao inciso LXXVIII do art. 5º, no qual se passou a considerar Emenda à Constituição os tratados dos quais o Brasil faz parte.
“§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”
Via de regra os tratados são escritos, salvo o Gentlemen's agreement, que, pelo seu caráter honorífico e circunstancial, dispensa a formalidade.
2 COSTUMES
O costume pode revogar tratados, levando-nos a crer que não há hierarquia entre tratados e costumes.
Há um costume que somente é reconhecido na América Latina, muito especialmente na do Sul, o asilo diplomático, o qual consiste na autorização do Estado em que ocorreu um “golpe” para que um cidadão seu deixe o seu território e tenha obrigo noutro Estado asilante (um asilo territorial). Tal costume decorre da instabilidade política bastante típica dessa região.
TEORIA GERAL DOS TRATADOS
1 CLASSIFICAÇÃO
1.1 Quanto ao número das partes
1.1.1 Bilateral
É da natureza do tratado internacional ser bilateral, pois este é o número mínimo de participantes para se compor um tratado.
Há, ainda, um bom número de tratados bilaterais.
1.1.2 Multilateral
São os tratados subscritos por mais de 3 componentes, podendo ser integrados por centenas de Estados soberanos.
1.2 Quanto ao procedimento
1.2.1 Em sentido estrito
É o tratado que possui aprovação pelo parlamento, o que lhe legitima a se tornar uma Lei Federal e a integrar o ordenamento jurídico de um dado Estado.
1.2.2 Acordo em forma simplificada ou acordo executivo
É o tratado que não precisa de aprovação pelo parlamento.
Existem países (EUA, por exemplo) em que o Chefe do Executivo pode firmar tratados sem necessidade de submissão destes ao Congresso Nacional.
No Brasil, há três circunstâncias em que o tratado não precisa passar pelo Parlamento, quais sejam, (1) edição de tratado de interpretação (um pequeno acordo de interpretação acerca de um tratado previamente aprovado pelo Congresso Nacional); (2) quando o tratado autoriza futura revisão em forma simplificada; (3) acordo modus vivendi, que é um tratado no qual se explicita como (onde, quando, língua adotada) se dará um encontro entre dois chefes de Estado.
1.3 Quanto à natureza
1.3.1 Normativo
Tratados normativos são aqueles que pretendem se aproximar do conceito de Lei Internacional obrigatórias a todos os Estados soberanos, sendo mundialmente respeitados e cumpridos, posto que se denunciados trarão prejuízos ao Estado que o fizer. Ex.: Tratado de Não-Proliferação Nuclear e Protocolo de Quioto.
1.3.2 Contratual
Tratados contratuais são aqueles que podem ser denunciados a qualquer tempo, sendo tratados de livre comércio.
1.4 Quanto à execução no tempo
1.4.1 Estático
É um tratado que após acordado não será mais revisto. Um exemplo são os Tratados de Fronteira, no qual há a anexação territorial e um Estado respeita a nova fronteira do outro.
1.4.2 Dinâmico
É um tratado que pode ser alterado em qualquer tempo. Um exemplo típico é o Tratado de Livre Comércio.
1.5 Quanto à execução no espaço
1.5.1 Pleno
É o tratado que tem eficácia sobre todo o território de um Estado soberano.
1.5.2 Parcial
É o tratado que se aplica apenas a uma determinada porção do território de um Estado soberano. Ex.: No Brasil, Tratado de Cooperação Amazônica.
1 ESTADOS SOBERANOS
Estados soberanos são sujeitos de direito internacional público por excelência, a qual é reconhecida pelo Código Civil Brasil em seu art. 43.
No plano do Direito Internacional Público o Brasil é denominado República Federativa do Brasil, enquanto no âmbito interno é denominado União Federal.
Na medida em que possuam personalidade jurídica internacional, estuda-se a perspectiva comparada do povo (nacionalidade e estrangeiro), território (fronteiras), governo (reconhecimento de governos, Estado).
2 ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS
As organizações internacionais são sujeitos de direito internacional público porque são formadas por Estados soberanos, em verdade, uma organização internacional é uma organização interestatal.
São organizações internacionais a ONU, o Mercosul, a Liga Árabe, o NAFTA, Agência Brasileiro-Argentina de Contabilidade e Controle de Materiais Nucleares (ABACC), Agência Internacional de Energia Atômica (AIEA).
3 O INDIVÍDUO
O indivíduo pode exigir o cumprimento de obrigações de uma organização internacional, bem como o contrário também pode ocorrer.
Em sendo assim, seria o indivíduo um sujeito de DIP. Contudo, há doutrinadores, como Francisco Rezek, que negam a personalidade jurídica internacional do indivíduo, porque o indivíduo é nacional de um Estado soberano membro da organização internacional da qual ele exige o cumprimento de uma obrigação, ou da qual lhe exige um cumprimento da mesma, e é esse vínculo do indivíduo com o seu Estado e deste com a organização internacional que irá permitir o acesso do primeiro à última.
Existem tratados internacionais que garantem os direitos de investidores no contexto do Banco Mundial, mas somente podem gozá-los os indivíduos que investirem em países membros do MIGA.
4 ORGANIZAÇÕES NÃO-GOVERNAMENTAIS
O nome correto das organizações não-governamentais no âmbito global é organizações não-intergovernamentais. São exemplos dessas organizações não-governamentais: Greenpeace, WWF, Anistia Internacional, entre outras.
Contudo, as organizações não-governamentais são associações que possuem sede em determinados países, mas quando se estabelecem em outros Estados soberanos se submetem as leis destes. Destarte, são, em verdade, pessoas jurídicas de direito público interno.
Logo, apenas os Estados soberanos e as organizações internacionais são, efetivamente, pessoas jurídicas de direito público internacional.
FONTES PRINCIPAIS DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO
1 TRATADOS
Depois da 2ª Guerra Mundial, os tratados internacionais ganharam tanta importância que ultrapassaram os costumes.
Os tratados internacionais de que o Brasil é signatário são internalizados e terão força de Lei Federal Brasileira.
Depois da Emenda 45/2004, que alterou vários dispositivos constitucionais, criou-se o § 3º, ao inciso LXXVIII do art. 5º, no qual se passou a considerar Emenda à Constituição os tratados dos quais o Brasil faz parte.
“§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”
Via de regra os tratados são escritos, salvo o Gentlemen's agreement, que, pelo seu caráter honorífico e circunstancial, dispensa a formalidade.
2 COSTUMES
O costume pode revogar tratados, levando-nos a crer que não há hierarquia entre tratados e costumes.
Há um costume que somente é reconhecido na América Latina, muito especialmente na do Sul, o asilo diplomático, o qual consiste na autorização do Estado em que ocorreu um “golpe” para que um cidadão seu deixe o seu território e tenha obrigo noutro Estado asilante (um asilo territorial). Tal costume decorre da instabilidade política bastante típica dessa região.
TEORIA GERAL DOS TRATADOS
1 CLASSIFICAÇÃO
1.1 Quanto ao número das partes
1.1.1 Bilateral
É da natureza do tratado internacional ser bilateral, pois este é o número mínimo de participantes para se compor um tratado.
Há, ainda, um bom número de tratados bilaterais.
1.1.2 Multilateral
São os tratados subscritos por mais de 3 componentes, podendo ser integrados por centenas de Estados soberanos.
1.2 Quanto ao procedimento
1.2.1 Em sentido estrito
É o tratado que possui aprovação pelo parlamento, o que lhe legitima a se tornar uma Lei Federal e a integrar o ordenamento jurídico de um dado Estado.
1.2.2 Acordo em forma simplificada ou acordo executivo
É o tratado que não precisa de aprovação pelo parlamento.
Existem países (EUA, por exemplo) em que o Chefe do Executivo pode firmar tratados sem necessidade de submissão destes ao Congresso Nacional.
No Brasil, há três circunstâncias em que o tratado não precisa passar pelo Parlamento, quais sejam, (1) edição de tratado de interpretação (um pequeno acordo de interpretação acerca de um tratado previamente aprovado pelo Congresso Nacional); (2) quando o tratado autoriza futura revisão em forma simplificada; (3) acordo modus vivendi, que é um tratado no qual se explicita como (onde, quando, língua adotada) se dará um encontro entre dois chefes de Estado.
1.3 Quanto à natureza
1.3.1 Normativo
Tratados normativos são aqueles que pretendem se aproximar do conceito de Lei Internacional obrigatórias a todos os Estados soberanos, sendo mundialmente respeitados e cumpridos, posto que se denunciados trarão prejuízos ao Estado que o fizer. Ex.: Tratado de Não-Proliferação Nuclear e Protocolo de Quioto.
1.3.2 Contratual
Tratados contratuais são aqueles que podem ser denunciados a qualquer tempo, sendo tratados de livre comércio.
1.4 Quanto à execução no tempo
1.4.1 Estático
É um tratado que após acordado não será mais revisto. Um exemplo são os Tratados de Fronteira, no qual há a anexação territorial e um Estado respeita a nova fronteira do outro.
1.4.2 Dinâmico
É um tratado que pode ser alterado em qualquer tempo. Um exemplo típico é o Tratado de Livre Comércio.
1.5 Quanto à execução no espaço
1.5.1 Pleno
É o tratado que tem eficácia sobre todo o território de um Estado soberano.
1.5.2 Parcial
É o tratado que se aplica apenas a uma determinada porção do território de um Estado soberano. Ex.: No Brasil, Tratado de Cooperação Amazônica.
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