DIREITO EMPRESARIAL III (24/04/2013 A 06/06/2013)

2 DOS ATOS INCIDENTAIS

2.1 Da revogação e da declaração de ineficácia de atos praticados antes da falência/Ação revocatória

Declaração de ineficácia e revogação são coisas distintas.

O art. 129 da Lei de Falências traz um rol taxativo de atos, anteriores à sentença de falência, postos nos seus incisos (I a VII) que, por força dessa sentença, serão declarados ineficazes, isto é, não geram efeitos em relação à massa falida, tendo em vista sua lesividade (presumida).

A sentença de falência tira, portanto, a eficácia dos atos. A declaração de ineficácia pode ser feita, nos termos do parágrafo único do art. 129, de ofício pelo magistrado ou, ainda, mediante requerimento da parte, realizado através da propositura de uma ação declaratória incidental de ineficácia.

Qualquer outro ato praticado antes da sentença de falência PODE ser revogado, desde que haja fundada prova da intenção de fraudar, devendo a parte postular a desconstituição do ato através de uma ação própria, qual seja, a ação revocatória (art. 130). O juiz não pode desconstituir um ato de ofício.

Os atos praticados pelo empresário após a prolação da sentença de falência são NULOS DE PLENO DIREITO. Mas, para que isto ocorra, deve-se postular a desconstituição do ato por meio da ação revocatória. Se restar demonstrar a intenção de fraudar, o ato será desconstituído – art. 130.

O prazo decadencial para propositura da ação revocatória é de 03 anos após a sentença de falência.

Enfim, o que se pretende é que os bens alienados retornem para a massa falida.

Concluindo: A ação revocatória é uma ação incidental no processo, que correrá perante o juízo da falência, observando o rito ordinário, visando à revogação de atos praticados antes da sentença de falência. Tem legitimidade ativa para propô-la o administrador judicial, qualquer credor habilitado no processo e o MP. Tal ação tem prazo decadencial de – 3 anos contados da sentença que decretou a falência. Os sujeitos passivos dessa ação serão todos aqueles que participaram do ato e todos os que dele foram beneficiados, bem como os adquirentes dos bens (art. 133). Seu núcleo central é a prova da intenção de fraudar. Ainda, até mesmo a coisa julgada pode ser atacada por essa ação (art. 138 – rescinde a sentença – parágrafo único).

2.2 Do pedido de restituição/Ação restitutória

Aludida ação se presta para o proprietário de bens que estavam na posse do falido por qualquer motivo e que foram indevidamente arrecadados para a massa falida, requerer a sua restituição.

Esse é o clássico direito restitutório. Ademais, se o bem não mais existir ou se a massa já o tiver alienado, mesmo assim a massa terá que devolver ao proprietário o valor do bem (avaliação ou preço). Nesse caso, o crédito tem maior prioridade do que os credores extraconcursais – “credor” superprivilegiado.

Há outros direitos restitutórios, que não são o clássico acima analisado:

1. Direito restitutório “ordinário” – art. 85, caput + art. 86, I: se não existir mais o bem, a massa terá que pagar o valor.
2. Direito restitutório “extraordinário” – art. 85, parágrafo único: a lei também assegurou, de forma extraordinária, a restituição de coisa vendida a crédito e entregue ao devedor nos 15 dias antes do requerimento da falência, se ainda não tiver sido alienado. Exemplo: o empresário comprou mercadorias a prazo e as recebeu. Posteriormente, foi decretada a falência do empresário. O vendedor das mercadorias, em tese, é credor. Mas, se a mercadoria foi entregue até 15 dias antes do requerimento que gerou a falência do devedor e ela ainda existir no processo de falência, ao invés de ser credor pode ele postular a restituição da mercadoria – Súmula 173, STF. Essa hipótese não se resolve com o pagamento em dinheiro. Assim, se a mercadoria não mais existir não terá tal direito, sendo meramente credor.
3. Direito restitutório “especial” – Lei 4.728/65 (Mercado de Capitais): em se tratando de contrato de câmbio em ACC, a instituição financeira não será credora, mas terá direito restitutório frente à falência do devedor com relação aos valores adiantados – Súmula 417, STF (dinheiro pode ser objeto de ação restitutória) + art. 86, II. Lei 8212/91 (Previdência Social): nas relações formais de trabalho, o empregado também contribui com a Previdência Social, sendo o empregador o responsável por reter esse valor e repassar para a Previdência. Havendo a falência, em relação a este valor que não lhe foi repassado, a Previdência Social tem um direito restitutório com relação à massa (art. 51).

Se houver empregados que não vinham recebendo salário nos últimos 3 meses antes da falência, segundo o art. 151, a lei autoriza que o administrador antecipe até 05 salários mínimos para cada trabalhador, antes de pagar qualquer outro crédito em dinheiro (credor emergencial - adiantamento), inclusive o restitutório (art. 86, parágrafo único).

Não importa qual é o tipo do direito restitutório, pois a ação será sempre a mesma.

2.3 Da verificação e da habilitação de créditos na falência e na recuperação judicial

3 DA CLASSIFICAÇÃO DE CRÉDITOS

3.7 Créditos subordinados

Os títulos de créditos subordinados pressupõem o recebimento de todos os demais credores para, por fim, serem pagos os credores subordinados, estipulados em lei ou contrato. Só há um título de crédito subordinado, qual seja, a debênture subordinada, pois se trata de título representativo de empréstimo, emitida pelas sociedades anônimas.

3.8 Créditos extraconcursais (art. 84)

“Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a:

I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência;

II – quantias fornecidas à massa pelos credores;

III – despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência;

IV – custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida;

V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.”

São os encargos e dívidas da massa, que não existiam anteriormente à falência e que, para viabilizar esse processo, paga-se tais créditos com precedência sobre os demais.

III – PERÍODO DE LIQUIDAÇÃO

No período de liquidação serão trabalhados quatro títulos: realização do ativo; pagamento aos credores; encerramento da falência; e extinção das obrigações do falido.

1 DA REALIZAÇÃO DO ATIVO (ARTS. 139 A 148)

Ativo dentro do processo de falência se refere a uma linguagem importada da ideia de bens, que é uma noção contábil. Dentro da linguagem jurídica, ativo e aquele que age. A lei de falências adotou a ideia de ativo como sendo os bens.

Lembre-se que promovida a arrecadação dos bens, mesmo que o quadro de credores ainda não tenha sido fechado, eles já podem ser vendidos, não havendo um período de liquidação apartado no processo, o qual se inicia logo após a arrecadação dos bens – a ideia é não ficar com bens.

O objetivo no processo de falência é vender a empresa – a atividade empresária – como um todo. Porém, nem sempre há interessados. Nesse caso, tentar-se-á vender suas filiais, seus bens em bloco, ou os bens individualmente considerados (ordem de preferência).

A grande polêmica dessa lei se encontra no art. 141, que estabelece que aquele que arrematou na falência o fez pelo preço de avaliação (atividade empresária, conjunto de bens, bens individualmente considerados). O arrematante não sucede o devedor nas obrigações da empresa. Ocorre que por vezes o preço de avaliação é muito inferior ao valor das obrigações devidas. Pela lei anterior, o arrematante sucedia todo o passivo empresarial.

Os credores irão se subrogar no valor produto da venda da empresa, não havendo sucessão do arrematante em nenhum aspecto (trabalhistas e tributários). Essa regra também se aplica na recuperação judicial. 

As modalidades de venda dos bens são (art. 142): a) leilão – forma mais usual para venda de bens individualmente considerados; b) proposta fechada; c) pregão – modalidade híbrida, pois começa com proposta fechada e para aqueles que atingirem na proposta o valor de 90% da avaliação seguirão para a fase do pregão. Ainda, o MP será intimado pessoalmente, sob pena de nulidade da venda que irá ocorrer.

A lei autoriza outra modalidade de venda em casos excepcionais (art. 144), mediante requerimento do interessado.

Em qualquer delas, prazo para impugnação é de 48h da arrematação, sendo que o MP também pode impugnar.

A orientação da lei é no sentido de que sejam processados os bens/ativos, os quais serão vendidos. Qualquer outra modalidade de destinação dos bens que não seja a venda, somente será homologada pelo juiz se autorizada pela assembleia geral de credores (art. 145).

2 DO PAGAMENTO AOS CREDORES

Vendidos todos os bens, deve-se iniciar o pagamento dos credores, observada a ordem de preferência: 1) direitos restitutórios; 2) créditos extraconcursais (art. 84); 3) créditos concursais (art. 83).

A lei trabalha com uma questão importante no art. 151: tão logo haja disponibilidade de dinheiro em caixa, ou seja, antes mesmo do pagamento dos direitos restitutórios, serão pagos os créditos trabalhistas, de qualquer título, de natureza estritamente salarial (não se considera férias, 13º, etc.) vencidos nos três meses anteriores á falência, no limite de 05 salários mínimos por trabalhador. Assim, a lei criou uma antecipação (emergencial) do crédito trabalhista.  Eventual crédito remanescente será pago na ordem dos créditos concursais.

Pagos todos os credores, se houver saldo, este será restituído ao falido (art.153).

3 DO ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA

Mesmo que o falido não tenha pagado todas as obrigações mesmo com a venda de todos os bens o processo de falência será encerrado, a não ser que ainda se esteja discutindo matérias em incidentes, como a desconsideração da personalidade jurídica. Assim, somente será encerrado o processo  após a solução de todos os incidentes.

O administrador judicial deverá prestar contas de tudo o que fez, que será autuado em autos apartados. Da prestação de contas serão intimados os credores e o MP, que podem impugnar, podendo o administrador até mesmo ser responsabilizado civil e penalmente. Da sentença que julgar a prestação de contas do administrador judicial cabe recurso de apelação.

Julgadas as contas, o administrador apresenta um relatório final sobre as contas da massa, informando se algum credor não foi pago.  Com base nesse relatório final, o juiz dá a sentença de encerramento. Se não houve o pagamento de todos os credores, o empresário continua falido.

Da sentença de encerramento o recurso cabível é o de apelação.

A partir do encerramento da falência, cada credor terá o seu crédito individualizado, não havendo mais concurso.

4 DA EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DO FALIDO

O pagamento é a forma de extinção, por excelência, das obrigações. As obrigações também se extinguem pelo decurso do prazo de 05 anos contados da sentença de encerramento, em não havendo concurso de crime falimentar junto ao processo, quando o prazo será de 10 anos. Há uma hipótese no art. 158, II, que diz que as obrigações se extinguem se, realizado o ativo, o falido conseguir vender mais de 50% dos créditos quirografários. 

Ainda, algumas obrigações se extinguem pela prescrição, ou seja, A era credor do empresário B possuindo uma NP, transcorridos 06 meses sem o pagamento, iniciou-se o processo de falência, suspendendo o prazo da prescrição. Com a sentença de encerramento, recomeça a contagem do prazo prescricional. Faltará 02 anos e 06 meses para a prescrição da dívida.

Qualquer uma das hipóteses de extinção das obrigações, o falido irá requerer ao juiz que sejam declaradas extintas as suas obrigações, a fim de ser reabilitado. Para que o juiz declare extintas as obrigações e reabilite o falido, este terá que fazer prova da quitação dos débitos tributários (art. 191, CTN), pois o crédito tributário não se sujeita aos efeitos da falência, que pode até estar prescrito.

O juiz irá proferir a sentença de extinção das obrigações, da qual cabe recurso de apelação.

RECUPERAÇÃO DE EMPRESA

A recuperação é a antiga concordata, sendo que ambas se tratam de um instituto de favor, disponível ao empresário, a fim de solicitar ajuda ao Judiciário para recuperar sua empresa.

O nome do instituto foi alterado de concordata para recuperação de empresa pelo fato de que a concordata, como forma de recuperação, não estava mais recuperando ninguém em função da sua formatação. Isso porque somente sujeitar à concordata o passivo quirografário da empresa, excluindo todos os demais. Ademais, com relação ao plano de recuperação, esse era restrito, exclusivamente, ao pagamento em até 24 vezes (sem juros).

Atualmente, o problema dos empresários não reside no passivo quirografário, mas principalmente no passivo tributário e no trabalhista.  Assim, o instituto da concordata não possuía mais utilidade, sendo necessária uma ampliação, uma reformatação.

Nesse sentido, a Lei nº 11.101/05 trouxe o instituto da recuperação de empresa. Há críticas a se fazer: a) a recuperação é muito mais um instituto de recuperação do crédito do que da empresa, pois depende da autorização dos credores (o que não ocorria na concordata); b) a recuperação de empresa não atacou o que havia de mais dificultoso para o empresário, que é o passivo tributário, o qual não foi contemplado nesse instituto; c) o instituto de recuperação, do modo como foi estruturado, não se aplica ao pequeno e ao micro empresários, uma vez que foi feito para grandes empresas.

O art. 47 da Lei diz que “a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”.

1 RECUPERAÇÃO JUDICIAL

A recuperação judicial destina-se exclusivamente a empresários e sociedades empresárias (art. 1º, LF), estando absolutamente excluídas as pessoas físicas, as sociedades não-empresárias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista, as instituições financeiras e outras atividades afins (art. 2º, LF).

O legislador estabeleceu, no art. 48, caput, uma condição ao empresário para requerer a recuperação judicial: que o empresário (ou sociedade empresária) possua uma empresa (I) há mais de dois anos (II) de forma regular e (III) cabalmente provado na petição inicial. Isto porque o sistema entende que uma empresa, que esteja operando, de forma regular, há mais de dois anos, já passou do período de experimentação.

O art. 48, ainda, estabelece que o empresário, cumulativamente, I) não seja falido, II) não ter obtido outra recuperação judicial há menos de 05 anos (caso seja plano especial, o interregno é de 08 anos), III) não ter sido o administrador ou controlador condenado por qualquer dos crimes previstos na Lei de Falências.

A despeito do que dispõe o caput do art. 49, segundo qual se sujeitam à recuperação judicial todos os créditos existentes à época do pedido, ainda que não vencidos, NEM TODOS OS CRÉDITOS PODEM SE SUBMETER À INCIDÊNCIA DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL, pois as Fazendas Públicas e o INSS poderão deferir às empresas em recuperação judicial o parcelamento de seus débitos, desde que legislação especial assim o preveja (NÃO HÁ ESSA LEGISLAÇÃO). 

Ademais, não são passíveis de recuperação judicial os créditos titularizados por credor titular da posição (I) de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, (II) de arrendador mercantil, (III) de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou (IV) de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio.

Assim, o empresário poderá ser executado por dívidas que não se sujeitam à recuperação judicial.

1.1 Ordinária – Arts. 47/74

A petição inicial, em recuperação judicial, não apresenta muitos aspectos jurídicos, tratando-se de uma compilação de demonstrativos financeiros (balanços, fluxos de caixa, relação de credores e empregados), conforme se depreende do art. 51, que sobre ela dispõe.

Será competente para julgar a recuperação judicial o juízo do local onde se encontra o principal estabelecimento do empresário (art. 3º).

O juiz recebe a petição inicial e emite um despacho, analisando os requisitos formais do petitório e autorizando o processamento do pedido. Tal despacho inaugura o processo de recuperação judicial, diversamente da falência, que se inicia com uma sentença de falência.

O despacho, que autoriza o processamento do pedido de recuperação judicial, gera efeitos, exceto quanto àqueles cujos créditos não se submetem à recuperação judicial. Mesmo gerando efeitos, esse despacho é irrecorrível (Súm. 264, STJ). Em não sendo autorizado o processamento, não caberá recurso também.

Depois do despacho, o devedor não pode desistir do pedido, a menos que chame todos os credores em assembleia e receba tal autorização.

No próprio despacho, o juiz nomeia o administrador judicial (art. 52, I), emite uma ordem que suspende as ações dos credores que se submetem à recuperação judicial (art. 52, III). Referido despacho conterá (art. 52, § 1º): I) a decisão que deferiu o processamento; II) a relação de credores; III) a advertência acerca dos prazos para habilitação dos créditos, na forma do art. 7º, § 1º, desta Lei, e para que os credores apresentem objeção ao plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor nos termos do art. 55. Instaurando, destarte, o processo de verificação dos créditos (art. 7º, §§ 1º e 2º).

Ato contínuo, será publicado um segundo edital, dentro de um prazo de 60 dias. Concomitante a isto, o empresário devedor terá prazo (de 60 dias contados da publicação da decisão), nos termos do art. 53, para apresentar o plano de recuperação de empresa.

DIREITO EMPRESARIAL III (17/04/2013 A 23/04/2013)

6.4 Quanto aos direitos dos credores

Somente dentro do processo de falência é que os credores poderão exercer os seus direitos enquanto credores. Todos os credores, portanto, sujeitam-se ao processo (art. 115), devendo habilitar seus créditos ao ingressarem no processo. Assim, não existe credor fora do processo.

Para que todos os credores ingressem n processo, impõe-se um princípio que pressupõe a condição de igualdade entre os credores – par conditio creditorum. Assim, todos os credores terão igualdade no processo, no que se refere ao ingresso (esse princípio cai quando do pagamento).

A lei estabelece no art. 77 um vencimento antecipado de todas as dívidas do falido. A sentença de falência determina o vencimento antecipado de todas as dívidas do falido para que todos os credores, em condição de igualdade, possam ingressar no processo e habilitar seus créditos. No caso de antecipação do vencimento, sevem ser abatidos os juros compensatórios (os moratórios, em caso de atraso, não serão abatidos) – os juros e a correção monetária somente serão pagos se a massa os comportar.

Há duas situações:

1) Direitos que os credores estão postulando através de ações judiciais anteriores à falência: a sentença de falência (art. 99, V)ordenará a suspensão de todas as ações, bem como o curso do prazo prescricional, habilitando-se os credores no processo de falência. Exceções: não se suspendem (art. 6º, §1º), entretanto, as ações que demandarem quantia ilíquida (encerrado o processo de conhecimento, havendo sentença líquida, suspende-se a execução e se habilita no processo falencial). Igualmente o crédito tributário não se sujeita ao processo de falência, não se suspendendo a execução fiscal (art. 187, CTN).

2) Direitos que os credores não postularam antes da sentença que decretou a falência: considerando que o juízo falencial é uno (art. 3º), universal/atrativo (art. 76) e indivisível, qualquer pretensão/interesse/direito que alguma pessoa possa ter e que está compreendido no processo de falência, se, em havendo sentença que decreta a falência, o interessado ainda não postulou seu interesse judicialmente, irá postulá-lo no juízo falencial. Exceções: as causas trabalhistas, em que pese ser um crédito falencial, obrigatoriamente, exigem uma justiça especializada em razão da matéria. Apurado o valor do crédito, este será habilitado no processo de falência. As causas fiscais também não podem ser ajuizadas no juízo de falência, porque o crédito tributário é extrafalencial, mas se sujeita à ordem de pagamento do processo de falecia (art. 186). Ademais, as ações em que a massa falida for autora também não são levadas ao juízo falencial. No art. 130 e ss. a lei trata da ação revocatória, a qual está, portanto, regulada na lei. A ação revocatória que tiver a massa falida como autora, pelo fato de a ação estar regulada na lei de falências, o juízo em que deve ser proposta a ação é o falencial (art. 132).

No caso do credor de obrigação solidária, considerando que a solidariedade se dá por força de lei ou de contrato, em sendo ambos os coobrigados devedores falidos, de acordo com o art. 127, o credor tem o direito de concorrer em cada uma das falências com a totalidade do crédito. Na medida em que o credor for sendo pago, a massa que realizou o pagamento se subroga nos direitos do credor em relação à outra massa – direito regressivo (127, §2º).

Outra situação tratada pela lei é quando somente um dos coobrigados tem decretada a falência, sendo o outro coobrigado solvente (art. 128). Em sendo um dos coobrigados solventes, não há que se falar em vencimento antecipado da dívida em relação a este, mas somente ao falido, podendo o credor se habilitar no processo falencial. Se no vencimento o coobrigado pagar a dívida, irá se subrogar nos direitos do credor em face à massa. De acordo com o art. 12, mesmo que o credor não se habilite no processo de falência a fim de cobrar do coobrigado no vencimento da dívida, pode o coobrigado se habilitar no processo por tudo aquilo que pagou, subrogando-se nos direitos do credor, ou mesmo se habilitar no início do processo pelas dívidas que futuramente irá pagar em nome do falido.

Por fim, a lei prevê que os credores terão direito de postularem a compensação dos seus créditos no processo de falência (art. 122). Essa compensação prefere a todos os demais direitos, o que acaba por autorizar a fraude. Assim, não se compensam os créditos transferidos após a decretação da falência (ressalvados os casos especificados) e aqueles créditos que, ainda que já vencidos anteriormente, transferidos quando já se sabia do estado de falência ou mediante fraude/dolo.

II – PERÍODO DE INFORMAÇÃO

1 DA ADMINISTRAÇÃO DA FALÊNCIA E DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL (ARTS. 21 A 46)

1.1 Administrador judicial (arts. 21 a 25)

“Art. 21. O administrador judicial será profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada.

Parágrafo único. Se o administrador judicial nomeado for pessoa jurídica, declarar-se-á, no termo de que trata o art. 33 desta Lei, o nome de profissional responsável pela condução do processo de falência ou de recuperação judicial, que não poderá ser substituído sem autorização do juiz.

        

Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros deveres que esta Lei lhe impõe:

I – na recuperação judicial e na falência:

a) enviar correspondência aos credores constantes na relação de que trata o inciso III do caput do art. 51, o inciso III do caput do art. 99 ou o inciso II do caput do art. 105 desta Lei, comunicando a data do pedido de recuperação judicial ou da decretação da falência, a natureza, o valor e a classificação dada ao crédito;

b) fornecer, com presteza, todas as informações pedidas pelos credores interessados;

c) dar extratos dos livros do devedor, que merecerão fé de ofício, a fim de servirem de fundamento nas habilitações e impugnações de créditos;

d) exigir dos credores, do devedor ou seus administradores quaisquer informações;

e) elaborar a relação de credores de que trata o § 2o do art. 7o desta Lei;

f) consolidar o quadro-geral de credores nos termos do art. 18 desta Lei;

g) requerer ao juiz convocação da assembléia-geral de credores nos casos previstos nesta Lei ou quando entender necessária sua ouvida para a tomada de decisões;

h) contratar, mediante autorização judicial, profissionais ou empresas especializadas para, quando necessário, auxiliá-lo no exercício de suas funções;

i) manifestar-se nos casos previstos nesta Lei;

II – na recuperação judicial:

a) fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano de recuperação judicial;

b) requerer a falência no caso de descumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação;

c) apresentar ao juiz, para juntada aos autos, relatório mensal das atividades do devedor;

d) apresentar o relatório sobre a execução do plano de recuperação, de que trata o inciso III do caput do art. 63 desta Lei;

III – na falência:

a) avisar, pelo órgão oficial, o lugar e hora em que, diariamente, os credores terão à sua disposição os livros e documentos do falido;

b) examinar a escrituração do devedor;

c) relacionar os processos e assumir a representação judicial da massa falida;

d) receber e abrir a correspondência dirigida ao devedor, entregando a ele o que não for assunto de interesse da massa;

e) apresentar, no prazo de 40 (quarenta) dias, contado da assinatura do termo de compromisso, prorrogável por igual período, relatório sobre as causas e circunstâncias que conduziram à situação de falência, no qual apontará a responsabilidade civil e penal dos envolvidos, observado o disposto no art. 186 desta Lei;

f) arrecadar os bens e documentos do devedor e elaborar o auto de arrecadação, nos termos dos arts. 108 e 110 desta Lei;

g) avaliar os bens arrecadados;

h) contratar avaliadores, de preferência oficiais, mediante autorização judicial, para a avaliação dos bens caso entenda não ter condições técnicas para a tarefa;

i) praticar os atos necessários à realização do ativo e ao pagamento dos credores;

j) requerer ao juiz a venda antecipada de bens perecíveis, deterioráveis ou sujeitos a considerável desvalorização ou de conservação arriscada ou dispendiosa, nos termos do art. 113 desta Lei;

l) praticar todos os atos conservatórios de direitos e ações, diligenciar a cobrança de dívidas e dar a respectiva quitação;

m) remir, em benefício da massa e mediante autorização judicial, bens apenhados, penhorados ou legalmente retidos;

n) representar a massa falida em juízo, contratando, se necessário, advogado, cujos honorários serão previamente ajustados e aprovados pelo Comitê de Credores;

o) requerer todas as medidas e diligências que forem necessárias para o cumprimento desta Lei, a proteção da massa ou a eficiência da administração;

p) apresentar ao juiz para juntada aos autos, até o 10o (décimo) dia do mês seguinte ao vencido, conta demonstrativa da administração, que especifique com clareza a receita e a despesa;

q) entregar ao seu substituto todos os bens e documentos da massa em seu poder, sob pena de responsabilidade;

r) prestar contas ao final do processo, quando for substituído, destituído ou renunciar ao cargo.

§ 1o As remunerações dos auxiliares do administrador judicial serão fixadas pelo juiz, que considerará a complexidade dos trabalhos a serem executados e os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes.

§ 2o Na hipótese da alínea d do inciso I do caput deste artigo, se houver recusa, o juiz, a requerimento do administrador judicial, intimará aquelas pessoas para que compareçam à sede do juízo, sob pena de desobediência, oportunidade em que as interrogará na presença do administrador judicial, tomando seus depoimentos por escrito.

§ 3o Na falência, o administrador judicial não poderá, sem autorização judicial, após ouvidos o Comitê e o devedor no prazo comum de 2 (dois) dias, transigir sobre obrigações e direitos da massa falida e conceder abatimento de dívidas, ainda que sejam consideradas de difícil recebimento.

§ 4o Se o relatório de que trata a alínea e do inciso III do caput deste artigo apontar responsabilidade penal de qualquer dos envolvidos, o Ministério Público será intimado para tomar conhecimento de seu teor.

Art. 23. O administrador judicial que não apresentar, no prazo estabelecido, suas contas ou qualquer dos relatórios previstos nesta Lei será intimado pessoalmente a fazê-lo no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de desobediência.

Parágrafo único. Decorrido o prazo do caput deste artigo, o juiz destituirá o administrador judicial e nomeará substituto para elaborar relatórios ou organizar as contas, explicitando as responsabilidades de seu antecessor.

Art. 24. O juiz fixará o valor e a forma de pagamento da remuneração do administrador judicial, observados a capacidade de pagamento do devedor, o grau de complexidade do trabalho e os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes.

§ 1o Em qualquer hipótese, o total pago ao administrador judicial não excederá 5% (cinco por cento) do valor devido aos credores submetidos à recuperação judicial ou do valor de venda dos bens na falência.

§ 2o Será reservado 40% (quarenta por cento) do montante devido ao administrador judicial para pagamento após atendimento do previsto nos arts. 154 e 155 desta Lei.

§ 3o O administrador judicial substituído será remunerado proporcionalmente ao trabalho realizado, salvo se renunciar sem relevante razão ou for destituído de suas funções por desídia, culpa, dolo ou descumprimento das obrigações fixadas nesta Lei, hipóteses em que não terá direito à remuneração.

§ 4o Também não terá direito a remuneração o administrador que tiver suas contas desaprovadas.

Art. 25. Caberá ao devedor ou à massa falida arcar com as despesas relativas à remuneração do administrador judicial e das pessoas eventualmente contratadas para auxiliá-lo.”

Tanto na falência, quanto na recuperação judicial, existe a figura do administrador judicial.

Na sentença de falência, ao decretá-la, o juiz nomeia o administrador judicial. No âmbito da recuperação judicial, diferentemente da falência, é um instituto de favor posto à disposição do empresário, que, por si, poderá requerer tal recuperação, objetivando a superação da crise econômico-financeira, que se instalou na empresa (art. 47, da Lei de Falências).

O empresário, na petição inicial, lavrada e assinada por seu causídico, requererá a incidência do instituto da recuperação judicial na empresa explorada. O juiz, de seu turno, receberá o pedido e analisará apenas os aspectos formais, os quais, em sendo observados, permitirão que ele emita um despacho com os seguintes dizeres: “autorizo o processamento”. Com esse despacho, o juiz, ademais da autorização (não se trata de concessão da recuperação judicial), manda suspender os demais processos que pendem contra o empresário, nomeia administrador judicial. Contra o despacho, que autoriza o processamento, irrecorrível, a despeito de gerar efeitos jurídicos (súmula 264, STJ).

O administrador judicial, na falência, tem uma função gerencial, posto que administra e representa uma massa falida (uma espécie de gerente). Enquanto que, na recuperação judicial, apresenta uma função fiscalizadora, uma vez que é o empresário quem continua operando a empresa (uma espécie de fiscal).

O administrador judicial exerce seu mister mediante remuneração, nos termos do art. 24 da Lei de Falências, que nunca poderá ser superior a 5% do valor devido aos credores na recuperação judicial ou sobre o produto apurado na venda dos bens na falência.

1.2 Comitê de credores (arts. 26 a 34)

“Art. 26. O Comitê de Credores será constituído por deliberação de qualquer das classes de credores na assembléia-geral e terá a seguinte composição:

I – 1 (um) representante indicado pela classe de credores trabalhistas, com 2 (dois) suplentes;

II – 1 (um) representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais, com 2 (dois) suplentes;

III – 1 (um) representante indicado pela classe de credores quirografários e com privilégios gerais, com 2 (dois) suplentes.

§ 1o A falta de indicação de representante por quaisquer das classes não prejudicará a constituição do Comitê, que poderá funcionar com número inferior ao previsto no caput deste artigo.

§ 2o O juiz determinará, mediante requerimento subscrito por credores que representem a maioria dos créditos de uma classe, independentemente da realização de assembléia:

I – a nomeação do representante e dos suplentes da respectiva classe ainda não representada no Comitê; ou

II – a substituição do representante ou dos suplentes da respectiva classe.

§ 3o Caberá aos próprios membros do Comitê indicar, entre eles, quem irá presidi-lo.

        

Art. 27. O Comitê de Credores terá as seguintes atribuições, além de outras previstas nesta Lei:

I – na recuperação judicial e na falência:

a) fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador judicial;

b) zelar pelo bom andamento do processo e pelo cumprimento da lei;

c) comunicar ao juiz, caso detecte violação dos direitos ou prejuízo aos interesses dos credores;

d) apurar e emitir parecer sobre quaisquer reclamações dos interessados;

e) requerer ao juiz a convocação da assembléia-geral de credores;

f) manifestar-se nas hipóteses previstas nesta Lei;

II – na recuperação judicial:

a) fiscalizar a administração das atividades do devedor, apresentando, a cada 30 (trinta) dias, relatório de sua situação;

b) fiscalizar a execução do plano de recuperação judicial;

c) submeter à autorização do juiz, quando ocorrer o afastamento do devedor nas hipóteses previstas nesta Lei, a alienação de bens do ativo permanente, a constituição de ônus reais e outras garantias, bem como atos de endividamento necessários à continuação da atividade empresarial durante o período que antecede a aprovação do plano de recuperação judicial.

§ 1o As decisões do Comitê, tomadas por maioria, serão consignadas em livro de atas, rubricado pelo juízo, que ficará à disposição do administrador judicial, dos credores e do devedor.

§ 2o Caso não seja possível a obtenção de maioria em deliberação do Comitê, o impasse será resolvido pelo administrador judicial ou, na incompatibilidade deste, pelo juiz.

        

Art. 28. Não havendo Comitê de Credores, caberá ao administrador judicial ou, na incompatibilidade deste, ao juiz exercer suas atribuições.

Art. 29. Os membros do Comitê não terão sua remuneração custeada pelo devedor ou pela massa falida, mas as despesas realizadas para a realização de ato previsto nesta Lei, se devidamente comprovadas e com a autorização do juiz, serão ressarcidas atendendo às disponibilidades de caixa.

Art. 30. Não poderá integrar o Comitê ou exercer as funções de administrador judicial quem, nos últimos 5 (cinco) anos, no exercício do cargo de administrador judicial ou de membro do Comitê em falência ou recuperação judicial anterior, foi destituído, deixou de prestar contas dentro dos prazos legais ou teve a prestação de contas desaprovada.

§ 1o Ficará também impedido de integrar o Comitê ou exercer a função de administrador judicial quem tiver relação de parentesco ou afinidade até o 3o (terceiro) grau com o devedor, seus administradores, controladores ou representantes legais ou deles for amigo, inimigo ou dependente.

§ 2o O devedor, qualquer credor ou o Ministério Público poderá requerer ao juiz a substituição do administrador judicial ou dos membros do Comitê nomeados em desobediência aos preceitos desta Lei.

§ 3o O juiz decidirá, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, sobre o requerimento do § 2o deste artigo.

Art. 31. O juiz, de ofício ou a requerimento fundamentado de qualquer interessado, poderá determinar a destituição do administrador judicial ou de quaisquer dos membros do Comitê de Credores quando verificar desobediência aos preceitos desta Lei, descumprimento de deveres, omissão, negligência ou prática de ato lesivo às atividades do devedor ou a terceiros.

        § 1o No ato de destituição, o juiz nomeará novo administrador judicial ou convocará os suplentes para recompor o Comitê.

        § 2o Na falência, o administrador judicial substituído prestará contas no prazo de 10 (dez) dias, nos termos dos §§ 1o a 6o do art. 154 desta Lei.

Art. 32. O administrador judicial e os membros do Comitê responderão pelos prejuízos causados à massa falida, ao devedor ou aos credores por dolo ou culpa, devendo o dissidente em deliberação do Comitê consignar sua discordância em ata para eximir-se da responsabilidade.

Art. 33. O administrador judicial e os membros do Comitê de Credores, logo que nomeados, serão intimados pessoalmente para, em 48 (quarenta e oito) horas, assinar, na sede do juízo, o termo de compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo e assumir todas as responsabilidades a ele inerentes.

Art. 34. Não assinado o termo de compromisso no prazo previsto no art. 33 desta Lei, o juiz nomeará outro administrador judicial.”

Tanto na falência, quanto na recuperação judicial, pode existir a figura do comitê de credores.

O comitê de credores é um órgão constituído pelos credores em assembleia, que tem por função fiscalizar o desempenho do administrador judicial. Então, NÃO É o juiz que constituirá o comitê de credores.

O comitê de credores não tem caráter obrigatório, tanto na falência, quanto na recuperação judicial. Não havendo Comitê de Credores, caberá ao administrador judicial ou, na incompatibilidade deste, ao juiz exercer suas atribuições.

O comitê de credores exerce suas atividades sem perceber qualquer remuneração.

1.3 Assembleia de credores (arts. 35 a 46)

Tanto na falência, quanto na recuperação judicial, existe o organismo da assimbleia de credores.

Na falência, dependendo do que se quiser deliberar, a assembleia de credores será, ou não, imprescindível. Se, por exemplo, não for constituído comitê de credores e, a realização do ativo da massa falida se der pela previsão legal (venda dos bens), não será imprescindível a assembleia de credores.

Na recuperação judicial, caso nenhum dos credores apresente objeção ao plano de recuperação judicial, a assembleia de credores não será imprescindível. Mas, se apenas um dos credores objetar, a discussão sobre o plano de recuperação judicial, necessariamente, dar-se-á na assembleia de credores.

Logo, novamente, a assembleia de credores será, ou não, imprescindível na recuperação judicial a depender do que ser quiser deliberar.

A assembleia de credores, em sendo necessário, a pedido dos credores ou de um deles ou, ainda, por interesse do juiz, será convocada por este, cujo edital de convocação será provocado em algum jornal de circulação local (art. 36, Lei de Falências).

DIREITO EMPRESARIAL III (05/04/2013 A 16/04/2013)

Nesse sentido, a Súmula 44 TFR: Execução Fiscal - Anteriormente à Falência e Contra a Massa Falida - Penhora – Procedimentos. Ajuizada a execução fiscal anteriormente à falência, com penhora realizada antes desta, não ficam os bens penhorados sujeitos a arrecadação no Juízo falimentar; proposta a execução fiscal contra a massa falida, a penhora far-se-á no rosto dos autos do processo da quebra, citando-se o síndico.

Igualmente não serão arrecadados os bens constituídos em regime de afetação nas incorporações imobiliárias (art. 119, IX).

Após a arrecadação, forma-se o auto de arrecadação, composto pelo inventário mais o laudo de avaliação dos bens.

6.3 Quanto aos contratos do falido

O contrato pode ser unilateral (art. 118) ou bilateral. Em sendo unilateral, o administrador judicial poderá dar cumprimento ao contrato. A regra dos contratos unilateral é uma: por efeito da sentença de falência os contratos unilaterais se resolvem. Continuar ou não o contrato dependerá do interesse da massa – se for interessante, o administrador judicial poderá continuar o contrato (dar cumprimento).

A questão do Comitê referido no aludido dispositivo este não é necessário, podendo a autorização ser dada pelo juiz da falência.

Já os contratos bilaterais, por força do art. 117, não se resolvem com a falência. Essa é a regra geral. Porém, há outra ordem de regra, onde o legislador buscou algumas relações contratuais específicas e a estas relações contratuais ele estabeleceu regras específicas, as quais estão elencadas no art. 119.

No que tange à regra geral, na prática, é difícil se dar seu cumprimento efetivo. Isso porque a lei estipula que o contratante deverá interpelar o administrador judicial sobre o cumprimento ou não do contrato, o qual somente se dará se não prejudicar a massa falida. Se o administrador silenciar ou negar o cumprimento, caberá indenização ao contratante. Assim, não há que se falar em não resolução, porque a massa não terá, na grande parte das vezes, possibilidade de dar cumprimento ao contrato.

Quanto ao regramento específico de certos tipos de contratos bilaterais, colaciona-se o seguinte exemplo da Lei 6.766/79, que regula o especificado no art. 119, VI (promessa de compra e venda de imóveis):

Art. 30. A sentença declaratória de falência ou da insolvência de qualquer das partes não rescindirá os contratos de compromisso de compra e venda ou de promessa de cessão que tenham por objeto a área loteada ou lotes da mesma. Se a falência ou insolvência for do proprietário da área loteada ou do titular de direito sobre ela, incumbirá ao síndico ou ao administrador dar cumprimento aos referidos contratos; se do adquirente do lote, seus direitos serão levados à praça.

Quanto aos imóveis edificados não há legislação específica a esse respeito, porém a Lei 4591/64 (incorporações e edificações imobiliárias) é aplicada aos casos de falência:

Art. 43. Quando o incorporador contratar a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis, mesmo quando pessoa física, ser-lhe-ão impostas as seguintes normas:

(...)

III - em caso de falência do incorporador, pessoa física ou jurídica, e não ser possível à maioria prosseguir na construção das edificações, os subscritores ou candidatos à aquisição de unidades serão credores privilegiados pelas quantias que houverem pago ao incorporador, respondendo subsidiàriamente os bens pessoais deste. (...) – aqui o credor é privilegiado.

Exemplo: em caso de falência de uma incorporadora, há um prédio que não foi terminado. O terreno com a obra iniciada será entregue aos condôminos, os quais irão terminar a obra.

Já o art. 119, IX, trabalha uma regra específica – patrimônio de afetação. LÓ patrimônio de afetação foi instituído no Brasil em 2004, através da Lei 10.931/04, a qual alterou a Lei 4.591/79, onde se instituiu o regime de afetação nas incorporações imobiliárias (todas as edificações em condomínio, deve ser feito um processo de incorporação anterior e nesse ato se institui o regime de afetação – a matrícula do terreno se vincula ao empreendimento imobiliário). Se for instituto o regime de afetação, em caso de falência, esse imóvel não será arrecadado no processo de falência, ficando vinculados aos adquirentes das unidades, os quais irão continuar a obra.

Lei 4.591/79: Art. 31-A. A critério do incorporador, a incorporação poderá ser submetida ao regime da afetação, pelo qual o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes.

Desse modo, pode-se entender o art. 119, IX da seguinte forma: houve a falência – nãoserão arrecadados os imóveis constituídos em regime de afetação, os quais serão destinados para o cumprimento de sua finalidade (a edificação do empreendimento imobiliário).

Exemplo da regra do art. 119, I – mercadoria em trânsito: algum empresário no Brasil está fazendo uma importação e está com o produto nos navios, já em alto mar. Esse vendedor recebeu apenas parte do preço e antes da mercadoria chegar aqui recebe a notícia de que o comprador está falido. Pode o vendedor cancelar a entrega da mercadoria, sabendo que não irá receber? Não poderá fazê-lo se a mercadoria já estava revendida. Nesse caso, o ônus da prova da revenda incumbe à massa falida, representada pelo administrador judicial. Assim, se a mercadoria ainda não estiver revendida, sua entrega poderá ser cancelada.

O disposto no art. 119, II, que trata venda de coisas compostas (exemplo: o carro é composto de motor, chassi e etc., sendo que tudo deve ser entregue em conjunto), diz que se foi pago o todo e recebido apenas parte da coisa, em havendo a falência do vendedor antes da entrega do todo, é autorizado ao credor questionar o administrador judicial sobre a possibilidade da entrega da coisa. Sendo negativa a resposta, não resolvendo ao credor a posse de parte da coisa em vista de sua inutilidade, a lei prevê que o comprador poderá devolver sua parte para a massa falida, estabelecendo nova relação com a massa, a qual lhe deverá perdas e danos.

Existe um conjunto de dívidas que são geradas para administrar o processo de falência (exemplo: remuneração do administrador judicial). Assim, a lei trabalha com as dívidas anteriores à falência (concursais – são obrigações do falido – art. 83) e com as dívidas originadas no curso processo de falência (extraconcursais – são obrigações da massa falida – art. 84). As primeiras dívidas a serem pagas no processo são as extraconcursais.

Então, no caso do art. 119, II, quando o credor devolve a parte da coisa à massa, deixa de ser credor concursal e passa a ser credor extraconcursal, adquirindo preferência no pagamento, além da possibilidade das perdas e danos.

No art. 119, III, está estabelecida a regra geral dos contratos, não necessitando de maior análise.

Já no que se refere ao art. 119, IV, que trata de compra e venda com reserva de domínio em favor do vendedor, havendo a falência do comprador e o administrador judicial resolver não continuar no pagamento da coisa, o vendedor com reserva de domínio pode postular a restituição do bem, compensando à massa os valores já pagos pelo falido. Se a massa não restituir o bem, pode o vendedor intentar ação de busca e apreensão (art. 1071, CPC), em medida cautelar.

No que tange à compra e venda de mercadoria a termo, com cotação em bolsa ou mercado (exemplo: soja), prevista no art. 119, V, deve-se saber quem é o falido e o valor do produto, o qual seria estipulado na entrega. Por conta da falência não houve a entrega da mercadoria e nem o pagamento do preço. A regra para se estabelecer o valor da coisa é a diferença entre a cotação di dia da contratação e a da época da liquidação.

O art. 119, VII, prevê a hipótese de haver contrato de locação – se a locadora for a massa falida, o contrato continuará com o administrador judicial. Se o empresário era o locatário, rescinde o contrato (o administrado judicial pode, a qualquer tempo, denunciar o contrato).

A última regra (inciso VIII) privilegia os Bancos, através da compensação de valores: antes da falência o empresário foi no Banco e fez uma série de descontos de duplicatas. O Banco adiantou o valor. Havendo falência, o Banco pode considerar o contrato vencido e tudo que ele for arrecadando dos devedores dos títulos já irá reter os valores para si a fim de compensar com o que ele detinha.

Na falência, não serão arrecados os bens absolutamente impenhoráveis, em regime de afetação nas incorporações imobiliárias (art. 109, IX, LF). (QUESTÃO DE PROVA)

DIREITO EMPRESARIAL III (19/03/2013 A 04/04/2013)

3 DO PROCESSAMENTO DO PEDIDO

3.1 Juízo competente (art. 3º)

“Art. 3º É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil.”

É necessário saber, ab initio, onde ingressar com o pedido. A lei 11.101 determina qual será o juízo competente para o pedido de falência. As normas de competência prescritas no Código de Processo Civil, portanto, não se aplicam ao processo de falência, valendo o art. 3º da Lei de Falências.

Assim, nos termos do art. 3º, o juízo competente para decretar a falência é aquele do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil.

Hodiernamente, entende-se como o principal estabelecimento do empresário o local onde se localiza o corpo diretivo da empresa, de onde emanam os atos empresariais.

A partir do momento em que o juízo decretar a falência, torna-se prevento e instarua o juízo falencial.

O juízo falencial é uno (pois só existe uma falência, que se opera a partir da prevenção), universal (o juízo atrai para si todas as demandas que são afetas ao empresário falido, agora substituído processualmente pela massa falida) e indivisível (não podem haver decisões divididas). PERGUNTA DE PROVA

3.2 Pedido - petição inicial (art. 94, §§ 3º ao 5º)

A petição inicial, em pedido de falência, é de facílima lavratura, conquanto se observe os requisitos insculpidos nos parágrafos 3º, 4º e 5º do art. 94 da Lei 11.101.

“§ 3º Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9º desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica. (+ art. 97, §§ 1º e 2º)

§ 4º Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução.

§ 5º Na hipótese do inciso III do caput deste artigo, o pedido de falência descreverá os fatos que a caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se as que serão produzidas.”

Ademais, de acordo com o § 1º do artigo supracitado, os credores, desde que o devedor seja podem reunir-se em litisconsórcio, a fim de que seus títulos possam perfazer o montante mínimo necessário à propositura do pedido de falência com fundamento no art. 94, I.

Quando o pedido se funda no art. 94, II, dispõe o § 4º que o pedido deverá ser instruído com a certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução do empresário.

Por seu turno, no que se refere ao pedido de falência tendo por base o inciso II do art. 94, consoante previsão expressa do § 5º do mesmo artigo, tendo em vista que se trata de matéria eminentemente fática, deve ser juntada à petição as provas existentes de que o devedor está praticando atos de falência, descrevendo-os e indicando as demais provas que pretenderá produzir.

3.3 Contestação - defesa (art. 98, parágrafo único)

Citado, como tem de proceder o empresário? Citado, o devedor terá 10 dias para , querendo, apresentar contestação (art. 98)

3.3.1 Soluções para empresário-devedor frente a um pedido de falência

- depósito elisivo

Caso o pedido de falência tenha por fulcro os incisos I e II do art. 94, o devedor poderá efetuar um depósito elisivo (que iria elidir o devedor da falência) em dinheiro, acrescido de juros, correção monetária e honorários advocatícios., evitando, destarte, a decretação da falência.

- depósito + defesa

Feito o depósito, inexistirá a possibilidade da falência ser decretada. Concomitante a esse depósito, o devedor apresentará sua tese de defesa quanto à obrigação devida, NÃO QUANTO À FALÊNCIA. Muito embora o pedido seja desta natureza, existe também uma pretensão de direito material de cobrança. 

Assim, por ocasião da sentença, o magistrado determinará o levantamento do depósito em favor do requerido ou do requerente, a depender de quem tenha logrado maior êxito em provar, ou não, o vínculo obrigacional (parte final do parágrafo único do art. 98).

- defesa

O devedor pode, no prazo para contestar, pleitear uma recuperação judicial, consentâneo com o disposto no art. 95, da Lei de Falências.

3.4 Pedido pelo próprio empresário-devedor (autofalência) 

O pedido de autofalência funciona exatamente como quando pedido por terceiros, no âmbito do processo. 

A partir do momento em que é requerida a autofalência, o juiz irá proferir a sentença e o processo seguirá da mesma forma que quando requerida por terceiro. Frise-se que o processo de falência se instaura a partir da sentença que a decreta.

4 DA SENTENÇA DE FALÊNCIA (ART. 99)

A sentença ou irá decretar a falência ou denegará o pedido formulado na peça inicial.

A sentença de falência tem uma característica especial, pois, diferentemente de qualquer outra sentença, não põe fim ao processo, mas o instaura. Trata-se de uma sentença com forte carga declaratória e constitutiva, na medida em que declara o empresário falido e constitui uma nova situação jurídica.

A sentença que decreta a falência apresenta especificidades que a afastam das sentenças cíveis, pois, ademais dos requisitos do art. 458, CPC, temos outros prescritos no art. 99, da Lei de Falências.

“Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações:

I – conterá a síntese do pedido, a identificação do falido e os nomes dos que forem a esse tempo seus administradores; (a sentença tem que identificar a sociedade empresária e quem são os seus administradores à época da decretação da falência [para que se possa cumprir com o que preceitua o art. 81, § 2º]) 

II – fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1º (primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados; (termo legal da falência é um espaço de tempo fixado pelo juiz na sentença, no qual os atos de empresa práticados desse período serão analisados, auditados e identificados, ficando sob suspeição. Dependendo da lesividade do ato, poderá ele ser tornado ineficaz e inapto a gerar efeitos em relação à massa falida [art. 129]) - PERGUNTA DE PROVA

III – ordenará ao falido que apresente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos, se esta já não se encontrar nos autos, sob pena de desobediência;

IV – explicitará o prazo para as habilitações de crédito, observado o disposto no § 1º do art. 7º desta Lei; (aludido prazo é de 15 dias, sendo que o juiz, na sentença, somente o tornará explícito. Assim, os credores terão o prazo de 15 dias, contados da data da publicação da sentença, para se habilitarem no processo. Esse prazo, porém, não é peremptório, mudando-se somente a forma de entrada no processo) 

V – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido, ressalvadas as hipóteses previstas nos §§ 1º e 2º do art. 6º desta Lei; (essa ordem tem que ser acatada, inclusive, pelo Juiz do Trabalho, em que pese se tratar de matéria especializada [e federal]. A partir do momento que se instaura um processo de falência, deve-se dar igualdade a todos os credores do empresário. Por isso a necessidade de se suspenderem todos os processos e execuções individuais movidas contra o empresário, pois podem estar em fases diferentes, por exemplo. Igualmente, alude-se ao princípio da universalidade. Não se suspendem as demandas ilíquidas [não há certeza sobre a obrigação])

VI – proibirá a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido, submetendo-os preliminarmente à autorização judicial e do Comitê, se houver, ressalvados os bens cuja venda faça parte das atividades normais do devedor se autorizada a continuação provisória nos termos do inciso XI do caput deste artigo; (a arrecadação dos bens para a massa falida não implica na transferência da propriedade, que continua sendo do empresário/falido, o qual não poderá dispor/onerar esses bens. A transferência da propriedade irá se operar somente quando a massa falida vender os bens do falido)

VII – determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido nesta Lei; (lembrando-se que se falida for a sociedade, a prisão será decretada para seus administradores)

VIII – ordenará ao Registro Público de Empresas que proceda à anotação da falência no registro do devedor, para que conste a expressão "Falido", a data da decretação da falência e a inabilitação de que trata o art. 102 desta Lei;

IX – nomeará o administrador judicial, que desempenhará suas funções na forma do inciso III do caput do art. 22 desta Lei sem prejuízo do disposto na alínea a do inciso II do caput do art. 35 desta Lei; (o administrador judicial irá administrar a massa falida, promovendo a arrecadação de todos os bens, identificar/organizar o quadro de credor, representando ativa e passivamente a massa falida, sendo devidamente remunerado para tanto (percentual de até 5% sobre o produto da venda dos bens do falido). Assim, ele tem uma função gerencial com relação à massa falida)

X – determinará a expedição de ofícios aos órgãos e repartições públicas e outras entidades para que informem a existência de bens e direitos do falido; (exemplo: Cartório de Registro de Imóveis)

XI – pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória das atividades do falido com o administrador judicial ou da lacração dos estabelecimentos, observado o disposto no art. 109 desta Lei; (o juiz, ao decretar a falência, poderá determinar a continuação da atividade empresária (provisoriamente), que será gerenciada pelo administrador judicial, ou que o estabelecimento seja lacrado, encerrando-se a atividade)

XII – determinará, quando entender conveniente, a convocação da assembléia-geral de credores para a constituição de Comitê de Credores, podendo ainda autorizar a manutenção do Comitê eventualmente em funcionamento na recuperação judicial quando da decretação da falência; (tal disposição, como descrito, não é obrigatória)

XIII – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falência.

       

Parágrafo único. O juiz ordenará a publicação de edital contendo a íntegra da decisão que decreta a falência e a relação de credores.”

5 SISTEMA RECURSAL

Da sentença que decreta a falência, a qual não põe fim ao processo, mas, sim, instaura o processo de falência, cabe o recurso de agravo de instrumento – art. 100, 1ª parte. De outro lado, da sentença que julga improcedente o pedido de falência cabe o recurso de apelação, isso porque, ao não instaurar o processo de falência, está pondo fim à causa – art. 100, 2ª parte.

A qualquer dos recursos, seu processamento se dará nos termos do CPC. Os Tribunais tem entendido, no que se refere ao agravo, que é possível a aplicação do disposto no art. 527, III, conferindo efeito suspensivo ao agravo de instrumento interposto contra decisão que decretou a falência do empresário. Isso porque a instauração do processo de falência pode piorar ainda mais a situação da empresa, que poderia, de algum modo, ser revertida.

Todos os demais recursos que estão previstos no sistema recursal do CPC se aplicam no processo falimentar.

6 EFEITOS DA SENTENÇA DE FALÊNCIA

6.1 Quanto à pessoa do falido (art. 102)

O empresário falido fica inabilitado para o exercício de uma atividade empresarial enquanto não forem julgadas extintas as suas obrigações pela sentença de encerramento do processo de falência.

Quando o falido for uma sociedade empresária, esta será representada na falência por seus administradores (art. 81, § 2º), os quais terão os mesmos direitos e, sob as mesmas penas, estarão sujeitos às obrigações do falido, ou seja, estão inabilitados ao exercício de empresa. Os sócios que não participem da administração ou de órgão de controle da sociedade empresária falida poderão participar de outras atividades empresariais.

Caso as obrigações não sejam extintas na sentença de encerramento, sejam apenas encerradas, haverá uma sentença final denominada sentença de extinção das obrigações.

A lei impõe, portanto, ao falido e aos administradores da sociedades falidas uma série de deveres (art. 104), sob pena de incursão no crime de desobediência (art. 104, parágrafo único).

6.2 Quanto aos bens do falido (art. 103)

Os bens serão trazidos para dentro do processo, onde serão arrecadados. Ato contínuo, habilitar-se-ão os credores. Os bens arrecadados e os credores habilitados formarão a massa falida, que será administrada por um administrador judicial (art. 108, § 1º).

O falido não perde a propriedade dos bens, posto que os bens serão apenas arrecadados, o que importa, para o falido, na impossibilidade de dispor desses bens.

O falido poderá, contudo, fiscalizar a administração da falência, requerer as providências necessárias para a conservação de seus direitos ou dos bens arrecadados e intervir nos processos em que a massa falida seja parte ou interessada, requerendo o que for de direito e interpondo os recursos cabíveis.

Por regra, todos os bens do falido serão objetos de arrecadação (inclusive os bens penhorados ou de outra forma apreendidos - art. 108, § 3º), salvo os bens absolutamente impenhoráveis (art. 108, § 4º, conforme art. 649, CPC, exceto inciso V, na medida em que se trata de falência).

DIREITO EMPRESARIAL III (06/03/2013 A 18/03/2013)

CONSIDERAÇÕES PREAMBULARES

1 LEI 11.101/2005 – LEI DAS FALÊNCIAS

- Falência

No caso de falência, o sistema, por verificar a situação ou por receber o pedido do empresário ou de terceiro, decretará a falência, encerrando a atividade empresária.

A sociedade simples não pode falir por não exercer atividade empresária, mas pode estar incursa num processo de insolvência civil.

- Recuperação de empresa (antiga concordata – DL 7661/1945)

Nesse caso, é o empresário/sociedade empresária quem recorre ao sistema solicitando sua recuperação por acreditar que ela é possível, sendo que tal hipótese será apurada.

2 FALÊNCIA

O processo de falência se instaura após a sentença que a decreta. O empresário, seja individual, seja social, será tido por falido e os bens formarão uma massa objetiva. Os credores terão de se habilitar no processo falimentar e integrarão a massa subjetiva. A soma das massas objetiva e subjetiva comporão a massa falida, desprovida de personalidade jurídica, mas, sendo uma universalidade de direitos tal qual o espólio, possui personalidade judiciária. A massa falida será representada ativa e passivamente por um administrador judicial.

SUMÁRIO DO PROCESSO DE FALÊNCIA

I - PERÍODO PRÉ-FALENCIAL

É o período que antecede a sentença, nele ocorrendo o pedido de falência, a pretensão de que seja decretada a falência do empresário

1 SUJEITOS

1.1 Passivo (art. 1º, lei de falências)

Quem pode falir? Nem todos os empresários podem falir. 

Sujeitam-se a um processo de falência o empresário, a sociedade empresária e o sócio cuja responsabilidade patrimonial é ilimitada e solidária. 

Não poderão falir os sujeitos prescritos no art. 966, parágrafo único, CC, isto é, aqueles que, mesmo reunidos em sociedade, por desempenharem, atividade de cunho intelectual, artístico ou literário. Poderão estes, contudo, submeterem-se à insolvência civil.

Ademais daquelas pessoas elencadas no art. 966, parágrafo único, CC, não podem ser sujeitos de um processo de falência as empresas públicas, as sociedades de economia mista, as instituições financeiras públicas ou privadas, cooperativas de crédito, consórcios, entidades de previdência complementar, sociedades operadoras de plano de assistência à saúde, sociedades seguradoras, sociedades de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. O legislador, então, afastou do regimento jurídico da falência algumas atividades empresárias, ainda que operem em cima de uma base do tipo societário Sociedade Anônima.

Quem opera a atividade econômica de forma individual, acaba por confundir a pessoa física com a atividade e, via de consequência, a responsabilidade pelas obrigações havidas pela atividade afetam o patrimônio pessoal. Isto não ocorre, entretanto, na hipótese de se tratar de Empresa Individual de Responsabilidade Limitada.

O sócio de uma sociedade de responsabilidade não se sujeita à falência e nem seu patrimônio se confunde com o da sociedade empresária em decorrência do princípio da autonomia patrimonial, princípio básico do direito societário. O art. 81 da lei de falências confunde, de modo diverso, sócio e sociedade, prevendo que “a decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e, por isso, deverão ser citados para apresentar contestação, se assim o desejarem”. Em princípio, somente a sociedade fale, mas o dispositivo supramencionado informa o contrário, mudando a lógica, reconhecendo a possibilidade de falência dos sócios cuja responsabilidade é ilimitada.

Toda Sociedade Anônima é uma sociedade empresária, não existe uma sociedade simples do tipo S.A. Encontram-se, entrementes, sociedades simples com o tipo societário de Sociedade Limitada.

As sociedades simples estão submetidas à insolvência civil, o que não se aplica as instituições financeiras e entidades afins. Estas, em caso de iliquidez, estão enquadradas no regime de intervenção e liquidação extrajudicial, efetuada e decretada pelo Banco Central, vaticinado na lei 6.024/74. A intervenção pode ser decretada ex officio pelo BaCen ou por requerimento dos administradores da instituição financeira. Porém, caso haja a necessidade de judicializar o processo de intervenção, esta se operará através de um processo de falência. 

Assim, a não-incidência do processo de falência quanto às entidades financeiras e outras que se lhe assemelhem é relativa. É bem verdade, contudo, que não é possível requerer-se a falência de uma entidade financeira, porquanto a falência somente poderá ocorre, mediante requerimento do interventor, após a decretação da intervenção pelo Banco Central.

As sociedades de economia mista e as empresas públicas, tendo em vista o caráter social e público das atividades por elas exercidas, não se sujeitam, de forma alguma, ao regime jurídico da falência, tratando-se de caso de não-incidência absoluta desse instituto.

Resumo: estão absolutamente afastadas do regime jurídico de falência as pessoas do art. 2º, I, da lei 11.101; e relativamente afastadas, as do art. 2º, II, da mesma lei.

1.2 Ativo (art. 97, lei de falências)

Quem pode pedir a falência? Quem pode propugnar pela falência?

“Art. 97. Podem requerer a falência do devedor:

I – o próprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei;

II – o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante;

III – o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade;

IV – qualquer credor.

§ 1º O credor empresário apresentará certidão do Registro Público de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades.

§ 2º O credor que não tiver domicílio no Brasil deverá prestar caução relativa às custas e ao pagamento da indenização de que trata o art. 101 desta Lei.”

Têm legitimidade ativa: I) o empresário ou a sociedade empresária devedor (autofalência), em crise econômico-financeiro que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial (art. 105, caput); II) o cônjuge supérstite, os herdeiros do devedor ou o inventariante, medida que visa à não contaminação do processo de inventário do empresário individual; III) o cotista ou o acionista, conforme disporem a lei ou o ato constitutivo da sociedade, hipótese que não contempla a sociedade requerendo a sua autofalência;

Com relação ao fato de que qualquer credor poder requerer a falência, isso somente se opera se o crédito estiver fundado em título com força executiva. Portanto, tem legitimidade ativa para requerer a falência o credor cujo crédito estiver constante em título que tenha força executiva. Assim, não é qualquer credor que pode requerer a falência.

Fora isto, a lei estabelece nos §§ 1º e 2º do art. 97, que se o credor for empresário, para requerer a falência do seu devedor deve estar com sua atividade regular, bem como, se tiver domicílio fora do Brasil, deverá caucionar o pedido de falência do devedor brasileiro. 

1.3 A questão da responsabilidade do sócio

Qual é a responsabilidade do sócio? Sócio e sociedade não se confundem, mas o primeiro poderá ter alguma forma de responsabilidade.

O sócio de responsabilidade limitada (S/A e sociedade ltda., que são os tipos mais comuns no Brasil) ou no preço de ações subscritas ou nas quotas de participação no capital, havendo a falência dessa sociedade, o sócio é falido? Não, o sócio não é falido, mas somente a sociedade empresária, que é o sujeito de direitos e quem pratica os atos de atividade empresária.

A lei autoriza que os sócios podem ser responsabilizados pessoalmente pela falência e, com isso, os bens particulares desses sócios serão trazidos para dentro do processo (art. 82). A partir do momento em que o juiz decreta a falência ele se torna prevento e ele instaura o que se chama de juízo falencial (tudo acontecerá no juízo falencial, que se torna universal). É nesse momento que irá ser apurada a responsabilidade dos sócios, independentemente da necessidade ou não de trazer seus bens pessoais ao processo. Isso se faz mediante uma ação ordinária, movida por qualquer credor contra o sócio, pretendendo a responsabilização pessoal do réu, movida por qualquer credor e que será distribuída incidentalmente, por dependência, no processo de falência, pois será apurada no Juízo falencial.

Tem legitimidade ativa para propor a ação de responsabilização a massa falida, qualquer credor, etc.

A simples falência não impõe responsabilidade dos sócios. O que se discute é a desconsideração da personalidade jurídica por atos praticados pelos sócios – art. 50, CC.

Ademais, pode o juiz, de ofício ou a requerimento da parte interessada, ordenar a indisponibilidade dos bens particulares dos sócios antes mesmo de haver qualquer decisão a respeito de sua responsabilização. Frise-se que os bens ainda não serão arrecadados, o que somente irá ocorrer quando constatada a responsabilização.

O efeito da responsabilização do sócio não é sua falência, pois o sócio com responsabilidade limitada não é falido, somente pode ser responsabilizado pela falência. Assim, o único efeito será o de que seus bens particulares serão arrecadados ao processo para solver o passivo.

Lembre-se que o sócio que possui responsabilidade ilimitada e solidária é falido, não sendo necessária a realização desse procedimento, já que seus bens já são integrados ao processo – art. 81.

2 ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO PROCESSO

Qual é o fundamento jurídico do pedido de falência? Como será embasado?

2.1 Impontualidade

A impontualidade aponta a ideia de não pagamento de obrigações.

Será decretada a falência do empresário que, sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título executivo ou títulos executivos protestados (a certidão de protesto deve ser juntada ao pedido) cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 salários mínimos (aproximadamente R$ 25 mil) na data do pedido de falência. 

Não é necessário intentar ação de execução contra o empresário (devedor) antes do pedido de falência, o qual poderá ser feito diretamente, desde que atenda aos aludidos requisitos.

2.2 Execução frustrada

O empresário vem frustrando a satisfação da pretensão executiva do credor. Então, é possível direcionar o processo executivo para um de cunho falimentar.

Será decretada a falência do empresário que, executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal (da execução). Nesse caso, a lei autoriza que o credor entre com pedido de falência, juntando uma certidão narratória que diga que há processo de execução em curso sem atividade do devedor, ou seja, que a execução está sendo frustrada pelo devedor, ficando suspenso o processo de execução.

Frise-se que o pedido de falência não é distribuído por dependência no processo de execução.

2.3 Prática de atos de falência

Será decretada a falência do empresário que praticar qualquer dos atos de falência descritos na lei, exceto se o ato fizer parte do plano de recuperação judicial.

Aqui, o legislador elencou uma série de atos que não se esgotam nesse rol, o qual não é taxativo. Por se tratar de matéria de fato, ademais, é necessário que se faça prova da alegação de que o empresário vem praticando atos de falência. Há uma presunção de que pelos atos que o empresário vem praticando ele está numa situação de insolvência.

3 DO PROCESSAMENTO DO PEDIDO

3.1 Juízo competente

É necessário saber onde ingressar com o pedido. A lei 11.101 determina qual será o juízo competente para o pedido de falência.

3.2 Pedido (petição inicial)

A petição inicial, em pedido de falência, é de facílima lavratura.

3.3 Contestação (defesa)

Citado, como tem de proceder o empresário?

3.4 Pedido pelo próprio empresário-devedor (autofalência)

4 DA SENTENÇA DE FALÊNCIA

A sentença ou irá decretar a falência ou denegará o pedido formulado na peça inicial.

5 SISTEMA RECURSAL

6 EFEITOS DA SENTENÇA DE FALÊNCIA

6.1 Quanto à pessoa do falido

6.2 Quanto aos bens do falido

6.3 Quanto aos contratos do falido

6.4 Quanto aos direitos dos credores

II – PERÍODO DE INFORMAÇÃO

1 DA ADMINISTRAÇÃO DA FALÊNCIA E DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

1.1 Administrador judicial

1.2 Comitê de credores

1.3 Assembleia de credores

2 DOS ATOS INCIDENTAIS

2.1 Da revogação e da declaração de ineficácia de atos praticados antes da falência/Ação revocatória

2.2 Do pedido de restituição/Ação restitutória

2.3 Da verificação e da habilitação de créditos na falência e na recuperação judicial

3 DA CLASSIFICAÇÃO DE CRÉDITOS

III – PERÍODO DE LIQUIDAÇÃO

1 DA REALIZAÇÃO DO ATIVO

2 DO PAGAMENTO AOS CREDORES

3 DO ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA

4 DA EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DO FALIDO