DIREITO ADMINISTRATIVO II (06/06/2011 e 07/06/2011)

3.9 Desapropriação indireta (Art. 35, Decreto-Lei 3.365/41)

    A desapropriação indireta é ilegal e irregular, que ocorre quando o Estado apropria-se de um bem sem indenização justa e prévia, não respeitando, logo, as “regras do jogo”.

    Contudo, diversamente do que ocorre no direito privado, não cabe ação de reivindicação da posse do bem, uma vez que este esteja com o ente estatal. Pela leitura do art. 35, do DL 3.365/41, compreende-se a resolução da questão, quando julgada procedente, em perdas e danos.

    “Art. 35.  Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos.”

    A prescrição da ação de desapropriação indireta dá-se em 20 anos, como se vê na súmula nº 119, STJ.

    “A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos.”

 
ATUAÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO

1 BASES CONSTITUCIONAIS (ARTS. 173 e 174, CF)

    “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
    § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
    I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
    II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
    III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;
    IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;
        V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.
    § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
    § 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.
    § 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
    § 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.
 
    Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
    § 1º - A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.
    § 2º - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.
    § 3º - O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros.
    § 4º - As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei.”


2 EXPLORAÇÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA PELO ESTADO (Intervenção estatal)

2.1 Indireta

    Com a mudança do perfil do Estado, hoje, há um Estado regulador, fiscalizador, sem intervir diretamente na atividade econômica. Assim, o Estado passa a atuar regulando, não atuando, para reverter a situação de domínio econômico por parte de um determinado grupo, que forma cartéis ou trustes (práticas de mercado que visam a extirpação da concorrência).

    Para que se procedesse a regulação do mercado e do domínio econômico, criam-se as agências reguladoras.


2.2 Direta

    Ocorre quando o Estado começa a participar do mercado, não só regulando, mas competindo com a iniciativa privada.


2.2.1 Serviço público

    O serviço público também é uma atividade econômica. Entrementes, o serviço público é prestado pelo Estado visando garantir uma existência digna de seus cidadãos. Ex.: saúde, saneamento básico, telefonia, radio-difusão e difusão de imagens, etc.


2.2.2 Atividade econômica em sentido estrito

    São as atividades que não são, propriamente, relacionadas com as necessidades básicas dos cidadãos, não deixando de ser importante a estes. São desempenhadas pelo Estado ou regime de monopólio ou de concorrência.


2.2.2.1 Regime de monopólio (art. 177, CF)

    O refino do petróleo é um exemplo de intervenção direta do Estado no domínio econômico em regime de monopólio, através da Petrobrás. A única exceção são as refinarias da Ipiranga, em Uruguaiana, e a de Manguinhos, RJ, porque já existiam à época da monopolização do refino do petróleo.


2.2.2.2 Regime de concorrência

    A exploração de petróleo é um exemplo de intervenção direta do Estado no domínio econômico em regime de concorrência. Outro exemplo é o mercado bancário, no qual existe a possibilidade de concorrência em pé de igualdade entre iniciativa privada e Estado.


2.3 Indireta

    Consiste no exercício pelo Estado de sua competência e regulamentar para disciplinar o exercício de atividades econômicas.

    A princípio, o exercício de atividades econômicas é livre, ressalvadas algumas exceções, em virtude dos interesses envolvidos nesses casos. Assim, o poder de polícia é uma das várias maneiras de intervir indiretamente na atividade econômica.


2.3.1 Regulação ≠ regulamentação

    Do ponto de vista do Direito Administrativo, regulação e regulamentação são coisas diversas.

    Regulamentação é uma das várias formas de regulação, tratando-se da possibilidade, do chefe do Executivo, tem de expedir decretos e regulamentos.


2.3.2 Regulação

- Autorregulação do mercado

    Na primeira fase há a ideia de que o mercado pode resolver seus problemas sem a intervenção de um agente externo. Contudo, com o mercado se autorregulando, ocorrem distorções muito grandes, através de más práticas de mercado.


- Primeira “onda”: regulação econômica

    Na primeira “onda” surgem normas de regulamentação apenas da atividade econômica, visando diminuir aquelas distorções do mercado. Ex.: normas antitrustes.


- Segunda “onda”: regulação social

    Na segunda “onda” percebeu-se que apenas a regulação econômica não resolviam os problemas relacionados ao meio-ambiente, a assistência social, etc. Com isso, surgiu uma regulação neste sentido.


- Desregulação e re-regulação
   
    Com tantas regulações emergiu a burocratização, dificultando a atuação em alguns setores que ficaram super regulados, bem como a re-regulação de outros.

    Nesta fase aparecem as agências reguladoras, as quais são autarquias especiais, que segmentam o mercado em setores, com uma boa margem de autonomia. Isto deve-se ao fato de os seus diretores deterem mandatos, em geral de 4 anos. Além da autonomia, os mandatos garantem maior estabilidade.

    Os Estados podem e devem regular os seus serviços públicos concedidos (no RS temos a AGERGS) através de agências reguladoras.

    Existe uma diferença entre agência reguladora e agência executiva, sendo as primeiras aquelas que podem fazer regulação do mercado; as últimas, a execução de determinado acordo com a Administração (p.ex.: contrato de gestão), isto é, fiscaliza o cumprimento do acordo. Um exemplo de agência executiva é o Inmetro.


2.3.3 Repressão ao abuso do poder econômico (CADE - Lei 8.884/94)

    O CADE já existia antes da Lei 8.884, contudo, a partir desta tornou-se uma autarquia, recebendo maior poder para atuar na fiscalização e controle das distorções referentes ao abuso do poder econômico.

    Com isso, cumprirá ao CADE analisar a fusão ou incorporação de empresas, aferição da existência e punição de cartéis, trustes e dumping. A previsão das infrações, mais especificamente, encontra-se nos arts. 20 e 21 da Lei supra.

    O CADE é composto por sete conselheiros com mandatos de dois anos, permitida uma recondução.

DIREITO ADMINISTRATIVO II (30/05/2011 e 31/05/2011)

Os colegas que não quiserem valer-se do material exposto, abaixo, no formato "texto", poderão dispor dos mesmos no formato "apresentação de slide" (.ppt e .pptx), cujos links são os que seguem:

- RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO


- INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA



INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA

1 CONCEITO

    “Entende-se por intervenção na propriedade privada todo ato do Poder Público que, fundado em lei, compulsoriamente retira ou restringe direitos privados ou sujeita o uso de bens particulares a uma destinação de interesse público.”

Hely Lopes Meirelles

2 FUNDAMENTO
   
    Do conceito depreende-se que não se afasta, em si, a propriedade privada, uma vez que esta é um direito constitucional, restringe-se a propriedade privada. Assim sendo, a intervenção estará amparada em lei e visa satisfazer um interesse público.

    Na sua origem, a propriedade privada tinha caráter absoluto, envolvendo o direito de usar, fruir e dispor (para os romanos, jus abutendi, direito de abusar da propriedade) do bem. Tal concepção do direito de propriedade vigorou até a Revolução Francesa, quando se processou uma mudança de panorama, que limitou o caráter absoluto, criando deveres anexos ao direito de propriedade, muito em particular a função social da propriedade.

    A função social da propriedade estabeleceu uma nova ideia, a de que a propriedade não é plena nem absoluta, muito antes pelo contrário, a propriedade obriga. Com isso, o proprietário tem que dar uma destinação à propriedade.


3 MODALIDADES

3.1 Limitações administrativas

    As limitações administrativas são um conjunto de medidas impostas pela Administração ao particular, por meio de ato genérico, não destinado a propriedades determinadas, com o objetivo de atender ao interesse público por meio de obrigação de não fazer. Atingem o caráter absoluto do direito de propriedade. Como regra, não geram o dever de indenizar. Ex.: limitação da altura de prédios.
   
    Em regra, as limitações administrativas são obrigações de não-fazer. Contudo, há exceções, como, por exemplo, as medidas de cuidado que terão que tomar as construtoras para não causar danos a terceiros (equipamentos de segurança). Há doutrinadores que negam tal exceção, pois, no exemplo posto, existe uma obrigação de não causar danos a terceiros.


3.2 Ocupação temporária

    É o aproveitamento de propriedade privada para utilização temporária pelo Poder Público para execução de obras, serviços ou atividades públicas ou de interesse público (art. 5º, XXV, CF). A ocupação temporária pode ser remunerada, ou não.

    Na ocupação temporária, não se atinge a propriedade do particular, mas sim a sua posse.

    “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
    XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano.”


3.3 Tombamento

    É a declaração editada pelo Poder Público acerca do valor histórico, artístico, paisagístico, arqueológico, turístico, cultural ou científico de um bem móvel ou imóvel, com o objetivo de preservá-lo. Portanto, o tombamento recai sobre o bem, não sobre a propriedade.

    O tombamento poder ser: de ofício, inicidente sobre bens públicos; voluntário, sobre bens particulares com a concordância de seus proprietários; compulsório, sobre bens particulares e imposto coativamente, depois de regular procedimento administrativo.


3.4 Requisição administrativa

    É a utilização coativa de bens particulares em situações emergenciais. A requisição pode ser de cunho civil, para evitar danos à coletividade, ou militar, realizada por autoridades militares para manutenção da segurança nacional. (Art. 5º, XXV, CF)

    “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
    XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano.”


3.5 Servidão administrativa

    É um ônus real imposto pela Administração Pública a um imóvel particular. Ela não transfere o domínio ou a posse do bem, mas limita o direito de uso e fruição.

    Neste caso, cria-se uma relação entre prédio dominante e prédio serviente. Com isso, o primeiro terá um benefício em detrimento do segundo, buscando a solução de um direito concreto. Ex.: servidão de passagem.


3.6 Desapropriação

    É a retirada compulsória da propriedade de um determinado bem, para fins de interesse público, operando-se sua transferência para o patrimônio do Estado.

    No caso da desapropriação, o bem é retirado do particular e passa a fazer parte do patrimônio público. Tal aquisição chega ao Estado sem qualquer ônus, sendo uma forma de aquisição originária da propriedade. O Estado adquire o bem como se ele nunca tivesse tido dono.


3.6.1 Procedimento administrativo

    O procedimento administrativo de desapropriação constitui-se de duas fases: declaratória e executória. A primeira consiste na indicação do bem, da necessidade, da utilidade pública ou do interesse social, por decreto do Chefe do Executivo ou decreto legislativo (eventualmente poderá ser uma lei, contudo, na prática, a declaração é dada por lei). A segunda corresponde à estimativa da justa indenização (prévia e em dinheiro) e a transferência do bem para o Poder expropriante.

* COMPETÊNCIAS:
- Para legislar: UNIÃO
- Para declarar: UNIÃO, ESTADOS, MUNICÍPIOS e DF. No caso específico da desapropriação para fins de reforma agrária, a Constituição declara que a União tem competência privativa para declarar o interesse público.
- Para executar: UNIÃO, ESTADOS, MUNICÍPIOS, DF, ADMINISTRAÇÃO INDIRETA e AGENTES DELEGADOS DO SERVIÇO PÚBLICO.


3.6.2 Requisitos constitucionais para desapropriação

    Estão expostos no art. 5º, XXIV da Constituição Federal e são eles: necessidade ou utilidade pública; interesse social; justa e prévia indenização.

- Necessidade ou utilidade pública: de acordo com o de acordo com o Decreto-Lei 3.365/1941, são hipóteses de utilidade pública, entre outras: segurança nacional; defesa do Estado; socorro público em caso de calamidade; salubridade pública; funcionamento dos meios de transporte coletivos; abertura, conservação ou melhoramento de vias e logradouros públicos; loteamento de terrenos (com o Estatuto das Cidades, este aspecto sofreu mudanças substanciais), edificados ou não, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; construção ou ampliação de distritos industriais, etc.

- Interesse social: são casos de interesse social, dentre outros, de acordo com a Lei 4.132/1962: aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de população a que deve ou possa suprir por seu destino econômico; instalação ou intensificação das culturas nas áreas em cuja exploração não se obedeça a plano de zoneamento agrícola; construção de casas populares; proteção do solo e preservação de cursos e mananciais de águas e de reservas florestais; utilização de áreas, locais ou bens que, por suas características, sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades turísticas.

    Também são hipóteses de interesse social os seguintes (Lei 4.504/1964, Estatuto da Terra): condicionamento do uso da terra à sua função social; promoção da justa e adequada distribuição da propriedade; e obrigação da exploração racional da terra.

- Indenização: como regra, a indenização deve ser: justa, correspondente ao efetivo valor do bem na data da desapropriação; prévia, deve ocorrer antes da imissão na posse; em dinheiro, o pagamento deve ser feito em moeda corrente, salvo quando não houver o pagamento de indenização ou se o pagamento for feito através títulos da dívida pública de emissão previamente autorizada pelo Senado Federal e com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.


3.6.3 Casos especiais de desapropriação

- Desapropriação urbana: art. 182 da Constituição Federal.

    “Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.
    § 1º - O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.
    § 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.
    § 3º - As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro.
    § 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento,      sob pena, sucessivamente, de:
    I - parcelamento ou edificação compulsórios;
    II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;
    III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.”


- Desapropriação rural: art. 184 c/c art. 186, ambos da Constituição Federal.

    “Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.
    § 1º - As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.
    § 2º - O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de desapropriação.
    § 3º - Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo judicial de desapropriação.
    § 4º - O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária, assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício.
    § 5º - São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.”

    “Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária:
    I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra;
    II - a propriedade produtiva.
    Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social.”

    “Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
    I - aproveitamento racional e adequado;
    II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;
    III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
    IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.”


- Desapropriação-confisco ou expropriação: art. 243 da Constituição Federal.

    “Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
    Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias.”


3.7 Retrocessão

    É a obrigação do expropriante de oferecer o bem ao expropriado, sempre que este receber destinação diversa da indicada no ato expropriatório (art. 519 do Código Civil).

    “Art. 519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa.”


3.8 Tresdestinação

    Também conhecida como tredestinação, é o desvio de finalidade havido na desapropriação. Para que ela seja configurada é necessário que o destino dado ao bem não corresponda a nenhuma hipótese de necessidade ou utilidade pública ou, ainda, de interesse social.

DIREITO ADMINISTRATIVO II (23/05 e 24/05/2011)

RESPONSABILIDADE (PATRIMONIAL) EXTRACONTRATUAL DO ESTADO

    Temos dois tipos de responsabilidade: contratual e extracontratual. A responsabilidade contratual decorre de contratos privados ou celebrados pelo próprio Estado.

    Quando há um contrato, em caso de não cumprimento deste, se verificará as consequências nas próprias cláusulas do contrato. Em não havendo contrato, isto é, na responsabilidade extracontratual, busca-se as consequências de outras formas.

    “Entende-se por responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado a obrigação que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos”.

Celso Antônio Bandeira de Mello

 

    A partir desse conceito se verifica que mesmo sendo lícita uma conduta do Estado pode gerar indenização à parte. Exemplo: um bombeiro, a fim de adentrar em uma residência que está pegando fogo, a fim de salvar a pessoa que lá se encontra, derruba a porta. Entende-se, portanto, que o dever de indenizar do Estado é amplo, o que nem sempre foi assim.

    Antigamente se entendia que o Estado não deveria indenizar, pois estaria acima de tudo e de todos e, além disso, que o Estado nunca errava. Portanto, tal responsabilidade é relativamente nova.


1 TEORIAS

1.1 Teoria da irresponsabilidade

    Para essa teoria o Estado não é responsável do ponto de vista jurídico, não respondendo por prejuízos causados a terceiros. Exemplo: o absolutismo, onde o rei era o Estado e assim o era por força Divina.

    Hoje não há mais que se falar em irresponsabilidade do Estado, porém esta ainda vigora em alguns países de origem muçulmana e outros. Exemplo: Vaticano, onde o Papa é o governante, sucessor de São Pedro.


1.2 Teoria da responsabilidade com culpa ou teoria civilista da culpa

    O Estado reconheceu a condição de responsabilidade por seus atos, mas sobre uma linha de direito privado, baseado no código civil, na culpa. O Estado se divide em dois: o fisco e o monarca, sendo responsável pela indenização o patrimônio pertencente ao fisco, ficando a salvo o patrimônio do monarca.

    A responsabilidade tem como elementos, para gerar o dever de indenizar, segundo o direito privado, a ação ou omissão, um dano/prejuízo, nexo de causalidade e um elemento variável que é a culpa. Os três primeiros elementos sempre estarão presentes, a culpa nem sempre. Para que haja responsabilidade subjetiva deve haver ação/omissão, dano e nexo de causalidade e a culpa (sentindo amplo, incluindo o dolo). Entretanto, há situações em que a culpa não é necessária para que haja o dever de indenizar, aí se diz que a responsabilidade é objetiva.

    Então, para essa teoria, para pleitear uma indenização por parte do Estado, devia-se comprovar a culpa deste.

 
1.3 Teorias publicistas

    As teorias publicistas buscam trazer a responsabilidade do Estado para regras de direito público.

    - Teoria da culpa administrativa (ou teoria da culpa no serviço ou, ainda, teoria da culpa anônima do serviço): o Estado indenizará o particular na falta do serviço, isto é, quando da sua inexistência, do seu mau funcionamento ou do seu retardamento. Aqui, porém, se mantinha a ideia da responsabilidade subjetiva do Estado, devendo restar comprovada a culpa deste por parte do administrado.

    - Teoria do risco administrativo: esta é a teoria majoritariamente aceita. Para essa teoria a obrigação surge do ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração, migrando-se para a responsabilidade objetiva do Estado. Na medida em que o Estado tomou para si a prestação de inúmeros serviços, a responsabilidade objetiva veio junto com estes. O Exemplo: caso Agnes Blanco.

   * Diferença entre a teoria da culpa administrativa e a teoria do risco administrativo: na teoria da culpa administrativa exige-se a falta do serviço, enquanto que na teoria do risco administrativo exige-se apenas o fato do serviço. Na primeira, a responsabilidade é presumida da falta administrativa; na segunda é inferida do fato lesivo da Administração. Não se cogita da culpa da Administração ou de seus agentes, bastando que a vítima demonstre o fato danoso e injusto ocasionado por ação ou omissão do Poder Público. Tal teoria baseia-se no risco que a atividade pública gera para os administrados. O risco e a solidariedade social são os suportes desta doutrina. Essa teoria permite que o Poder Público afaste ou atenue o dever de indenizar demonstrando a culpa exclusiva da vítima ou, ao menos, sua concorrência para o resultado – nesse caso há a inversão do ônus da prova em favor do particular.

    - Teoria do risco integral: tal teoria é aplicada subsidiariamente no Brasil. É uma modalidade extremada da doutrina do risco administrativo. De acordo com esta teoria, a Administração ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros. Exemplo: acidentes nucleares, mesmo que causado por caso fortuito ou força maior. Há quem diga que para os atos de terrorismo se aplica esta teoria.

 
2 A RESPONSABILIDADE ESTATAL NO DIREITO BRASILEIRO

    Antigamente, a responsabilidade estatal era regulada pelo Código Civil – art. 15, CC/16; art. 43, CC/02.

    No Código de 1916 a responsabilidade prevista era subjetiva (“procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito”).

    No Código de 2002 a responsabilidade prevista é objetiva, independendo a culpa do Estado.

    - Teoria do órgão: quem responde pelas práticas administrativas é o órgão e não o agente público.

    Tal teoria é uma variante do princípio da impessoalidade. Isso faz com que haja a regra de que uma ação de indenização deve ser proposta contra o Estado e não contra o agente que praticou o ato. Se for o caso, posteriormente, o Estado entrará com uma ação regressiva contra o agente.

    A questão da culpa ou dolo trazida pelo Código de 2002 se encontra na relação que se estabelece entre a Administração e o agente público que praticou o ato. Ou seja, a responsabilidade do Estado perante o particular é objetiva; a responsabilidade da Administração perante o agente público é subjetiva, devendo ficar comprovada a culpa do servidor. Nesses casos, portanto, não cabe denunciação da lide uma vez que as responsabilidades são diferentes.

    No que tange à Constituição, a responsabilidade do Estado se encontra prevista no art. 37, § 6º, sendo seguida pelo Código Civil. Aqui, as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos abrangem as sociedades de economia mista e empresas públicas somente quando estas prestarem serviço considerado como público, ficando abrangidas aqui as concessionárias também.

DIREITO ADMINISTRATIVO II (17/05/2011)

CONTRATO DE CONCESSÃO DO SERVIÇO PÚBLICO (Lei 8.987/95)

    “É o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, assegurando-lhe a remuneração mediante tarifa paga pelo usuário ou de outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço.”

Maria Sylvia Zanella di Pietro

    Quando se fala em contrato administrativo, lembra-se que este é diferente do privado, no qual vigora o princípio da autonomia das vontades, as partes estão na mesma posição (isonomia) e alteração dar-se-á apenas na hipótese de comum acordo. Contudo, como a Administração Pública encontra-se na posição de tutora do interesse público, a mesma estará em posição superior ao contratado (supremacia do interesse público), os contratos são “de adesão” e possuem cláusulas exorbitantes (exigência de cumprimento a mais do que acordado, modificação unilateralmente).

    A Administração delega a execução de um serviço público. Tal delegação pressupõe a titularidade do serviço, continuando a Administração na qualidade de titular do serviço, pois somente delegará o serviço, não a titularidade. Ao transferir o serviço, também estará o fazendo em relação à execução. Com isso, as concessionárias terão responsabilidade objetiva (art. 37, § 6º, CF) que deixa de ser do Estado. Há uma ressalva, se a concessionária não puder arcar com todo prejuízo por ela causado, admite-se a responsabilidade subsidiária do Estado.

    A remuneração da concessionária será dada pelo usuário, através do pagamento de tarifa (os preços públicos de telefone, transporte, energia elétrica, pedágio). Em nível excepcional, o Estado poderá efetuar a remuneração da concessionária.

    Os direitos e deveres do concessionário estão listados (não é um rol taxativo) no art. 7º, L. 8.987. Entre o usuário e a concessionária vale os direitos e deveres do CDC, contudo na relação Estado x concessionária vale a Lei 8.987.

“Art. 7º Sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:
I - receber serviço adequado;
II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos;
III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha, observadas as normas do poder concedente;
IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado;
V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço;
VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços.”


1 ENCAMPAÇÃO (art. 37, L. 8.987/95)

    Rescisão unilateral antes do prazo estabelecido, quando o Estado retoma para si a prestação do serviço anteriormente concedido.

“Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.”


2 CADUCIDADE (art. 38, L. 8.987/95)

    Rescisão unilateral por motivo de inadimplemento contratual.

    “Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.
        § 1º A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando:
    I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
    II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;
    III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
    IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;
    V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;
        VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e
        VII - a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais.
        § 2º A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa.
        § 3º Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais.
        § 4º Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo.
        § 5º A indenização de que trata o parágrafo anterior, será devida na forma do art. 36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária.
        § 6º Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária.”


3 REVERSÃO

    Incorporação ao poder concedente dos bens da concessionária necessários ao serviço público, mediante indenização à ela. Não se trata de ato arbitrário do governante.

“Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.”


 
PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS (PPP’s) - Lei 11.079/2004 (lei híbrida [federal e nacional])

1 NATUREZA JURÍDICA (Contrato de concessão)

    É um contrato de concessão com nova roupagem, envolvendo empreendimentos de valores elevados, os quais seriam excessivamente onerosos se fossem arcados sozinhos pelo ente público ou pela iniciativa privada. Assim, constroem-se as obras e transfere-se a administração à iniciativa privada, que explorará o serviço por um determinado prazo (de 5 a 35 anos).

    Ex.: os metrôs, os presídios.


2 COMPETÊNCIA LEGISLATIVA (art. 22, XXVII, CF)

    A União tem competência para legiferar normas gerais. Com isso, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar normas específicas naquilo que lhes for peculiar.


3 MODALIDADES

    “Art. 2º - Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.”


3.1 Concessão patrocinada (Art. 2º, § 1º)
 
    “§ 1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.”

    O que diferencia a concessão patrocinada da concessão de serviços públicos é que na primeira, além da remuneração através da tarifa, o Estado irá contribuir com um valor (pecuniário ou bens) para a obra.


3.2 Concessão administrativa (Art. 2º, § 2º)

    “§ 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.”

    O que diferencia a concessão administrativa da patrocinada é que aquela somente é válida para prestação de serviços (a concessão patrocinada é utilizada também na execução de obras) e a remuneração não será feita por tarifa, apenas por patrocínio do Estado.


4 LIMITADORES LEGAIS (Art. 2º, § 4º)

- Valor: nunca inferior a vinte milhões de reais (Art. 2º, § 4º, I)

- Prazo: nunca inferior a cinco anos ou superior a trinta e cinco anos (Art. 2º, § 4º, II)

- Objeto: proibição quanto ao fornecimento de mão-de-obra, de instalação de equipamentos ou à execução de obra pública (Art. 2º, § 4º, III)

5 LICITAÇÃO

5.1 Modalidade: Concorrência pública

5.2 Requisitos

5.2.1 Compatibilidade com a Lei de Responsabilidade Fiscal

5.2.2 Compatibilidade com a Lei de Diretrizes Orçamentárias

5.2.3 Compatibilidade com o Plano Plurianual

5.2.4 Consulta pública

    É uma forma de democratização da Administração.


5.2.5 Licença ambiental

    É um requisito válido, hoje em dia, para qualquer empreendimento. É baseado em estudos que preveem as consequências da PPP ao meio-ambiente.

 
5.2.6 Autorização legislativa (Art. 10, § 3º)

    Para a celebração do contrato da PPP é necessário a anuência do Poder Legislativo correspondente ao ente da federação, nas concessões patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública.


6 SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO

6.1 Previsão: art. 9º

6.2 Objeto: implantar e gerir o objeto do ajuste (o que for tratado no contrato)

6.3 Forma: companhia aberta (S.A.)

6.4 Restrição: não pode haver titularidade pelo parceiro público da maioria do capital votante (a maior parte do capital votante tem que estar com a iniciativa privada).

DIREITO ADMINISTRATIVO II (16/05/2011)

2 AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

    É uma dentre várias ações cabíveis no controle da Administração Pública.

    Não se pode confundir legitimidade ativa com sujeito ativo, do mesmo modo, os respectivos polos passivos. Legitimidade ativa é a aptidão para propor a ação. Sujeito ativa é aquele que pode praticar o ato de improbidade.


2.1 Legitimidade ativa: MP ou pessoa jurídica interessada (art. 1º, L. 8429/92)

    Podem propor as ações de improbidade administrativa o Ministério Público e as pessoas jurídicas interessadas, isto é, aquelas prejudicadas pelo ato de improbidade.

“Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.”

“Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.”

    Apesar de as pessoas jurídicas prejudicadas poderem propor a ação de improbidade administrativa, o mais comum é o Ministério Público fazê-lo. Disto, tem-se que em se tratando de ação de improbidade administrativa, o Ministério Público atuará sempre, se não for o autor será o custus legis (fiscal da Lei).


2.2 Medidas cautelares

    São medidas preliminares tomadas para salvaguardar o patrimônio público. A lei de improbidade administrativa até fala em ação cautelar anterior à ação principal. Hoje, com as mudanças no CPC, é mais prático entrar com a ação principal e requerer antecipação dos efeitos da tutela.


2.2.1 Decretação da indisponibilidade de bens (medida que deve ser tomada por um juízo)

    Neste caso, o autor da ação requer que seja “congelado” o patrimônio da parte ré, evitando, assim, a dilapidação do patrimônio, que é a garantia.


2.2.2 Sequestro (medida que deve ser tomada por um juízo)

    É quando o autor requer o sequestro dos bens do réu.


2.2.3 Investigação, exame e bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras no Exterior (medida que deve ser tomada por um juízo)

    Hoje existe um monitoramento das contas no Exterior, que podem ser repatriadas. Há inclusive um órgão que faz esse monitoramento, o COAF (Conselho de Controle de Atividades Financeiras).


2.2.4 Afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função (medida que pode ser praticada pela Administração)

    É uma medida de caráter preliminar, cujo objetivo é evitar que ou o sujeito atrapalhe a investigação ou continue a praticar atos de improbidade.


2.3 Prescrição

    A lei fala em duas situações de prescrição da ação: 5 anos após o término de mandato, do cargo em comissão ou de função de confiança; ou dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão, nos casos de exercício de cargo ou emprego efetivo.

 
2.3.1 Cinco anos após o término de mandato, do cargo em comissão ou de função de confiança

    O prazo de cinco anos começa a contar do término do mandato, não da data em que iniciou ou cessou a prática de ato de improbidade.

    Esta prescrição aplica-se aos mandatários, detentores de cargo em comissão ou de função de confiança.


2.3.2 Dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão, nos casos de exercício de cargo ou emprego efetivo.

    Esta prescrição aplica-se aos servidores e funcionários efetivos. O prazo determinado pela Lei 8.112 é o mesmo da prescrição dos atos de improbidade dos mandatários, 05 anos. Os municípios e Estados podem aplicar, por analogia, a prescrição da Lei Federal, que trata dos servidores públicos civis federais, ou ter suas próprias leis.

DIREITO ADMINISTRATIVO II (10/05/2011)

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

    Improbidade administrativa, como o próprio nome diz, tem a ver com a prática de hábitos contrários ao interesse público. Quando se fala em improbidade logo vem a mente moralidade. Há autores que afirmam ser a probidade uma espécie do gênero da moralidade; outros dizem o contrário: moralidade é uma espécie do gênero probidade. Independentemente da acepção, não há como negar a umbilical ligação entre uma e outra.

    A improbidade administrativa parte, num primeiro momento, do enriquecimento sem causa, que há quando o sujeito procura auferir vantagem pessoal. Num segundo momento, verifica-se que o sujeito não obtive aludida vantagem, torna-se importante o fato de a prática ter gerado prejuízo ao erário e, via de consequência, os atos passam a ser contrários aos princípios da Administração Pública. Deste último, percebemos que a lei traz a relação entre probidade e princípio da moralidade, sendo a primeira mais ampla, pois ela será decorrência da contrariedade à moralidade.

    A Constituição Federal elenca no seu art. 37, § 4º, as consequências da improbidade administrativa. A lei 8.429/1992, especifica alguns atos, não sendo um rol taxativo (o Estatuto da Cidade [art. 52, lei 10.257/2001] inclui novos atos), como improbos, são eles: atos que importem em enriquecimento ilícito (art. 9º), atos que causam prejuízo ao erário (art. 10) e atos que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11).


1.1 Atos de improbidade

    A ação de improbidade administrativa é cível, contudo seu conteúdo é de forte natureza penal, em virtude das rígidas sanções: perda do cargo público, ressarcimento ao erário, indenização, etc.


1.1.1 Atos que importem em enriquecimento ilícito (art. 9º)

“Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:
        I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
        II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;
        III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;
        IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
        V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;
        VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
        VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;
        VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;
        IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;
        X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;
        XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;
        XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.”


1.1.2 Atos que causam prejuízo ao erário (art. 10)

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
        I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
        II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
        III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;
        IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;
        V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;
        VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
        VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
        VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;
        IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;
        X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;
        XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
        XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;
        XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.
        XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)
        XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)”


1.1.3 Atos que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11)

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
        I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
        II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
        III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;
        IV - negar publicidade aos atos oficiais;
        V - frustrar a licitude de concurso público;
        VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
        VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.”
    No art. 12, da Lei 8.429/92, temos as penas para os atos de improbidade administrativa.

    “Art. 12.  Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).
        I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
        II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
        III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

        Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.”


1.2 Responsabilidade dos agentes públicos

    A aplicação das normas supramencionadas não prejudicam a possibilidade de haver sanção penal. As esferas civil, administrativa e penal não se comunicam, salvo melhor juízo, como no caso de se ter apurado a responsabilidade penal no qual haverá a responsabilidade civil e administrativa.

    Se o juizo criminal entender que não houve autoria, isto terá reflexos no âmbito administrativo, sendo absorvida por este, assim, passa-se a buscar o real autor do fato; se houver o entendimento de que não houve o fato típico, mesma solução.


1.3 Sujeitos ativos da improbidade administrativa

    É aquela pesso física que pode praticar o ato de improbidade. Aqui, não se pode confundir sujeito ativo da improbidade com sujeito legitimado a propor ação de improbidade, pois o último é aquele que foi legitimado a propor a ação.


1.3.1 Agentes públicos (atos próprios)

    Ocorre quando os agentes públicos praticam, de forma própria, improbidade administrativa. Para fins legais, a lei 8.429, nos arts. 1º e 2º, quem pode praticar o atos improbos e aqueles que se entendem por agente público.

    Os agentes políticos que estão sujeitos aos crimes de responsabilidade ficam FORA do alcance da lei de improbidade administrativa. Isto se deve à existência da Lei 1.079/1950 (art. 2º), na qual se estabelece alguns atos de improbidade considerados crimes de responsabilidade. A Constituição Federal, art. 52, I e II, estatui o Senado Federal como foro competente para processar e julgar agentes políticos por crimes de responsabilidade e no art. 102, I, c, o STF como foro para processar e julgar outros agentes políticos (excetuados os do art. 52, I).

    “Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
        Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

        Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.”


1.3.2 Particulares (atos impróprios)

    Nos termos do art. 3º, da lei 8.429, até mesmo aqueles que não são agentes públicos (particulares, portanto) podem praticar atos de improbidade.

    “Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.”


1.4 Sujeitos passivos da improbidade administrativa

    São os sujeitos (pessoas jurídicas) sobre os quais recaem as ações de improbidade administrativa. Tais sujeitos estão expressos no art. 1º, Lei 8.427/92.

“Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
        Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.”

    Obs.: Como há o silêncio da lei acerca das entidades a cujo patrimônio o erário concorra com exatos cinquenta porcento, aplicar-se-á a sanção menos grave.

    O sujeito passivo mediato será sempre o Estado.


1.5 Elemento subjetivo

    O exame dos requisitos essenciais para a configuração das modalidades de atos de improbidade desvenda a existência de controvérsia não só em relação à necessidade da identificação do elemento subjetivo (dolo ou culpa), mas também no que tange à sua correta identificação.

    Tal dissenso deriva da redação do caput do art. 10 da LIA, que, ao contrário dos arts. 9º e 11, parece reconhecer expressamente a possibilidade da caracterização de ato improbidade administrativa tanto na modalidade culposa quanto dolosa.


1.6 Sanções (art. 12, lei 8.429/92)

    As sanções apresentadas no art. 12 não impedem eventuais sanções penais.

    O inciso I traz as penas mais graves; o II, as de grau médio; o III, as mais brandas.

“Art. 12.  Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).
        I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
        II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
        III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
        Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.”

    A lei 8.429, define que, mesmo que o Tribunal de Contas tenha aprovado as contas do Executivo, o chefe deste Poder poderá ser processado no âmbito judicial.

DIREITO ADMINISTRATIVO II (25/04/2011 e 26/04/2011)

3.5.1 Mandado de Segurança

    Previsto no art. 5º, LXIX, CF e possui uma lei que o disciplina, 12.016/2009.

    “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

    LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado em habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.”

    Esta é uma ação bastante utilizado no que tange à Administração Pública, havendo sido introduzido no Direito Brasileiro na Constituição de 34 (até então o habeas corpus era uma espécie de curinga).

    O mandado de segurança é uma ação própria para coibir atos ilegais ou abusivos praticados pela Administração Pública. Tem-se com ele duas questões: direito líquido e certo (é o direito que pode ser demonstrado de pronto, não há necessidade de uma dilação probatória, isto é, não há um momento [ou ao longo do processo] no processo para demonstrar ao juiz o direito pleiteado [produzir provas]. Desde início o postulante junta todos os documentos necessários para comprovar o seu direito. Excepcionalmente o juiz pode requerer maiores comprovações) e a noção de autoridade pública (ou coatora. É a autoridade que está praticando o ato a ser impugnado, podendo ser a coatora Administração Pública [direta ou indireta, desta excetua-se a hipótese de atos de gestão comercial ou qualquer outra de natureza privada] ou agente praticando atos delegados [isto decorre da prática de atos no âmbito público, através do desempenho de atividade delegada pela Administração Pública).

    O mandado de segurança é uma ação para ser realizada no menor espaço de tempo possível, pois com ele se quer a cessação dos efeitos produzidos pelos atos ilegais ou abusivos da autoridade pública.

    Não se impetra mandado de segurança contra a entidade, mas sim contra o sujeito  (pessoa física) que, pelo poder nele investido, praticou o ato ilegal ou abusivo. Assim sendo, não se impetra mandado de segurança contra o Banrisul, mas sim contra o presidente da Comissão de Licitações.

    O mandado de segurança tem algumas restrições, pois é instrumento próprio para se questionar ato administrativo de efeitos concretos, que venham a trazer, ou ameaçar trazer, prejuízo ao administrado. Com isso, o mandado de segurança não pode ser aplicado para discutir lei em tese (é quando os efeitos estão em abstrato, não concreto), caso para o qual se valerá o administrado de outra ação. Também não poderá ser utilizado como substitutivo de ação de cobrança. Ademais, o mandado de segurança tem caráter residual, só devendo ser usado quando não for possível habeas corpus ou habeas data, ou quando não for possível recursos administrativos específicos.

    O prazo prescricional do mandado de segurança é de 120 dias a contar da data de vigência do ato ilegal. Passados esses 120 dias o administrado não poderá discutir a ilegalidade através do mandado de segurança, devendo utilizar outra ação.
    O mandado de segurança pode ser repressivo (depois do ato ilegal já ter começado produzir efeitos concretos) ou preventivo (antes do ato ilegal produzir efeitos concretos).

    O mandado de segurança pode ser individual ou coletivos (podendo este ser direitos coletivos e direitos individuais homogêneos [são direitos que, ainda que individuais, podem ser discutidos em grupo, pela identidade de partes ou de conteúdo]). O último está previsto no art. 5º, LXX, CF.


3.5.2 Habeas Corpus

    Encontra-se previsto no art. 5º, LXVIII, CF.

    “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:    


    LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.”

    É válido para liberdade de locomoção e direito de ir e vir. É mais utilizado em matéria processual penal, pois é neste ramo que mais acontece o cerceamento de locomoção ou do direito de ir e vir. Impetra-se contra qualquer autoridade que praticar o ato abusivo de privação da liberdade de locomoção e direito de ir e vir.


3.5.3 Ação popular

    Está expressa no art. 5º, LXXIII, CF e na Lei Complementar 4.717/1965.

    “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

    LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.”

    Foi idealizada por Hely Lopes Meirelles, pela qual qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.

    O cidadão é o sujeito ativo.

 
3.5.4 Habeas data

    Está previsto no art. 5º, LXXII, CF e na Lei 9.507/97.

    “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

    LXXII - conceder-se-á "habeas-data":
        a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
        b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo”
    Para assegurar o conhecimento de informações, fala-se em registro públicos (seja qual for a natureza destes [públicos ou privados]), passíveis de impetração de habeas data.

    Nos termos da súmula nº2, STJ, “não cabe o habeas data (CF, Art. 5º, LXXII, letra a) se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa.”

   
3.5.5 Ação civil pública

    Está estatuída na Constituição Federal em seu artigo 129, III, CF e na lei 7.347/1985. Não serve só para controle da Administração.

“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

§ 1º - A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei.”

    Em se tratando ação civil pública, vários são os legitimados a propô-la. São eles: Ministério Público; Defensoria Pública; União, Estados, Municípios e Distrito Federal; autarquias, empresas públicas, fundações ou sociedades de economia-mista; associação constituída há pelo menos um ano e inclua entre suas finalidades institucionais a proteção do meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

    Além de admitir a ação civil pública em caso de lesão aos direitos difusos (não tem titular definido específico, é a sociedade como um todo) e coletivos (são direitos atinentes à determinada classe/categoria de pessoas), a jurisprudência hoje entende que cabe nos casos de direito de interesses individuais homogêneos, desde que os mesmos tenham repercussão social.

    Não há foro privilegiado para este tipo de ação.

    O Ministério Público pode atuar tanto como autor quanto como custus legis, ou seja, como fiscal da lei. Caso o titular da ação pare de se manifestar, pode o MP passar a capitanear a mesma.

   
3.5.6 Ação de improbidade administrativa

    Prevista no art. 37, §4º, CF e na Lei 8.429/1992.

    “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

    § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”

    É uma ação inserida num contexto maior, no caso o da improbidade administrativa.

    Quando se fala em probidade entende-se moralidade, ou seja, atuação, na condução dos negócios da administração pública, conforme os princípios de ética. Do ponto de vista técnico, a noção de probidade transcende à moralidade administrativa, isto é, esta passa a ser uma das regras ou princípios que devem ser observados naquela. Por isso, a Lei especificada acima resolveu dividir os atos de improbidade administrativa em três grandes grupos:

- Atos que importam em enriquecimento ilícito (Art. 9º, Lei 8.429/92)

    “Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:
        I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
        II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;
        III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;
        IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
        V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;
        VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
        VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;
        VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;
        IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;
        X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;
        XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;
        XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.”

 
- Atos que causam prejuízo ao erário (Art. 10 , Lei 8.429/92)

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
        I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
        II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
        III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;
        IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;
        V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;
        VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
        VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
        VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;
        IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;
        X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;
        XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
        XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;
        XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.
        XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)
        XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)”

 
- Atos que atentam contra os princípios da administração pública (Art. 11, Lei 8.429/92).

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
        I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
        II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
        III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;
        IV - negar publicidade aos atos oficiais;
        V - frustrar a licitude de concurso público;
        VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
        VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.”

    No art. 12, da Lei 8.429/92, temos as penas para os atos de improbidade administrativa.

    “Art. 12.  Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).
        I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
        II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
        III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
        Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.”

    Estas normas não prejudicam a possibilidade de haver sanção penal. As esferas civil, administrativa e penal não se comunicam, salvo melhor juízo, como no caso de se ter apurado a responsabilidade penal, no qual haverá a responsabilidade civil e administrativa.

DIREITO ADMINISTRATIVO II (18/04/2011 e 19/04/2011)

- Julgamento das contas do Executivo (Art. 49, IX, CF)

    Quem julga as contas é o Congresso Nacional e quem aprecia é Tribunal de Contas da União.

    “Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
    IX - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo.”


- Suspensão e destituição (“impeachment”) do Presidente da República ou de Ministros (Arts. 85 e 86, CF)
    Aplica-se também aos Governadores de Estado. O controle, baseado no princípios dos freios e contrapesos, serve para que um Poder verifique as arbitrariedades do outro.

    Por ser um controle político, detendo o Presidente, e mesmo os Governadores, o apoio da maioria dos parlamentares, não terá problemas em aprovar seus orçamentos e em “escapar” de impeachments.


3.4.2 Controle exercido pelos Tribunais de Contas ou “Financeiro”

    Tribunal de Contas, em que peso o nome TRIBUNAL, não integra a estrutura do Poder Judiciário, ou seja, não é capaz de dizer o direito, dirimir litígios. Trata-se de um Tribunal de cunho administrativo, inserindo-se dentro do Poder Legislativo, com autonomia própria, independência funcional, isto é, pode estabelecer seu próprio gerenciamento.

    Por simetria, as determinações que se aplicam ao Tribunal de Contas da União irá valer aos Tribunais de Contas dos Estados, ficando a salvo, por exemplo, as competências.

    Desde a Constituição de 1988, fica vetada a criação de Cortes de Contas Municipais. Aqueles que já existiam, permaneceram.

    Os controles contábil, financeiro, orçamentária, operacional e patrimonial, da Administração estão previstos no art. 70, CF. Aqueles realizados pelos Tribunais de Contas foram estatuídos no art. 71 da Constituição Federal.

    Os controles serão realizados levando em consideração a legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncias de receitas (isenções fiscais).

    “Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

    Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”

    “Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
    I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;
    II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;
    III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;
    IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;
    V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;
    VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;
    VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;
    VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;
    IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
    X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;
    XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.

    § 1º - No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.
    § 2º - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito.
    § 3º - As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo.
    § 4º - O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades.”

    Do ponto de vista organizacional, o Tribunal de Contas da União é composto por 9 Ministros; os dos Estados, 7 Conselheiros. 1/3 dos Ministros (ou dos Conselheiros) é escolhido pelo Presidente da República (ou Governadores de Estado); 2/3, pelo Congreso Nacional (ou pelas Assembleias Legislativas). As escolhas do Presidente e dos Governadores estão vinculadas à indicação de membros dos Tribunais de Contas ou de membros do Ministério Público Especial de Contas, alternadamente. Já, os 2/3 indicados pela Casa Legislativa são de livre indicação desta, muitas vezes, até, são indicados membros da própria Casa.

    O art. 73 (art. 75, no caso dos Tribunais de Contas da União), § 1º, estabelece os requisitos necessários para o ingresso nos Tribunais de Contas; o parágrafo subsequente, como se dará a indicação; o § 3º, sobre as garantias constitucionais dos membros dos TCs, as mesmas prerrogativas dos magistrados correlatos.

 
- Competência para fazer parecer prévio sobre as contas do Presidente da República (art. 71, I, CF)

    Aqui, o Tribunal de Contas atua como um órgão de auxílio técnico ao Legislativo, através de pareceres, para que este julgue as contas do Executivo.


- Julgamento das contas dos administradores públicos (art. 71, II, CF)

    Neste ponto, há uma referência diferente, pois se amplia o alcance do controle dos Tribunais de Contas: os TCs podem exercer o controle também sobre a administração direta, pois as entidades que a compõem recebem eventuais repasses do Executivo, e indireta, posto que em tais entidades a União tem capital acionário.


- Tomada de contas especial

    É quando os TCs, ao receber uma suspeita fundamentada, pedem as contas de um dado órgão da Administração para análise. Se dal tal análise redundar a apuração da existência de um crime, o relatório da análise será enviado ao Ministério Público competente para efetuar a persecução criminal.


- Apreciação dos atos de admissão de pessoal, concessão de aposentadorias, reformas (dos militares) e pensões (art. 71, III, CF)

    Este item trata do que seria propriamente a fiscalização operacional do Tribunal de Contas. É uma fiscalização sobre o agir da Administração, sobre como esta o faz.

    “Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

    II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público.”


- Realização de inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial (art. 71, IV, CF)

    De tempos em tempos o TC determina que seja feito levantamento nas contas de determinado órgão para verificar sua regularidade.


- Fiscalização de contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital o Estado participe (art. 71, V, CF)

    Como hoje em dia há várias empresas brasileiras de atuação internacional com capital estatal, os Tribunais de Contas deverão fiscalizar as contas nacionais de referidas empresas, pois a área de atuação dos TCs é nacional. Há, assim, uma avaliação indireta de todas contas das empresas, posto que se faz a avaliação das matrizes.


- Fiscalização da aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município (art. 71,VI, CF)

    Reforça o papel do TC em relação à aplicação dos recursos públicos. Assim, faz-se o controle e o repasse de tais valores, sob os aspectos orçamentários, financeiros, contábeis, etc.


- Prestar informações solicitadas pelo Congresso Nacional (art. 71, VII, CF)

    É a possibilidade de o Congresso pedir informações sobre a análise das auditorias ou tomadas de contas para averiguar irregularidades. Sempre que ocorrer a solicitação, esta deverá ser provida.


- Aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei (art. 71, VIII, CF)

    Ao mesmo tempo que o TC analisa e fiscaliza as contas, este dispõe de mecanismos que lhe permitam impor sanções àqueles que incorrerem em ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas.


- Assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade (art. 71, IX, CF)

    Nem sempre o TC pode tomar a medida. Assim, se a irregularidade for verificada em outro Poder ou entidade, o TC poderá determinar o prazo para que estes tomem as devidas providências para o cumprimento legal.


- Sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado (art. 71, X, CF)

    O TC, como órgão de assessoramento do Poder Legislativo, terá que comunicar ao Congresso Nacional a sustação de atos.


- Representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados (art. 71, XI, CF)

    O TC tem a possibilidade de representação junto ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.


QUESTIONAMENTO:

1) Pode o Tribunal de Contas exercer controle de constitucionalidade? De acordo com a súmula 347, STF, (“O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público”) afirma que sim, podendo o Tribunal de Contas exercer o controle de constitucionalidade dentro de suas atribuições, tais como no curso de auditorias ou procedimentos. Será, portanto, um controle de constitucionalidade difuso, em concreto.


2) É necessário a observância do devido processo nos Tribunais de Contas? Durante muito tempo os doutrinadores afirmaram que não, pois os processos administrativos não redundavam em sanções. Contudo, como sabemos o TC pode aplicar sanções quando as julgar necessárias. Por isso, uma súmula vinculante, a nº 3 do STF, garante que o devido processo legal (contraditório e ampla defesa) terá que ser observado.


3) Poderá o Tribunal de Contas determinar a quebra de sigilo? Não, pois suas decisões têm natureza administrativa. Em se tratando de cláusulas que versam sobre a privacidade, há uma reserva de jurisdição, garantindo que somente o Poder Judiciário poderá determinar a quebra de sigilo. A única exceção à reserva de jurisdição é a possibilidade de quebra de sigilo pelas CPIs, pois a estas são conferidos poderes de autoridade judiciária.


4) O Tribunal de Contas pode expedir medidas de natureza cautelar, aplicar medidas cautelares? Sim, ainda que nem a lei que regulamenta suas atribuições nem a Constituição preveem tal possibilidade. Contudo, o STF compreendeu que há poderes que estão implícitos (Teoria dos Poderes Implícitos) em determinados casos. Assim, para que haja uma efetividade, concede-se poder para emissão de medidas cautelares.


5) Uma coisa julgada pode ser alterada pelos Tribunais de Contas? Não, pois somente o Poder Judiciário detém a jurisdição para adotar uma medida rescisória (revisão, em caráter excepcional, de uma decisão transitada em julgado). Afora a decisão rescisória, coisa julgada é imutável.


6) As decisões do TC podem ser executadas direto sem um processo de conhecimento (força executiva)? Sim, nos termos do art. 71, § 3º, CF, “as decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo”. Depois de decidido no âmbito do Tribunal de Contas, poderá se cobrar o débito ou multa sem um processo de conhecimento.

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3.5 Controle judicial (controle externo)

    É o controle exercido através do Poder Judiciário mediante provocação. O controle realizado pelo Poder Judiciário não é um controle de mérito, mas, sim, de legalidade, ou seja, o Judiciário não irá analisar a decisão, analisará a maneira como ela foi praticada, aplicada (se em consonância com a lei, ou não).

- Realizado mediante provocação
   
    Uma vez sendo exercido pelo Poder Judiciário, exige dos interessados provocação, em virtude do princípio da inércia do deste Poder.


- Pode ser prévio ou posterior

    A ação pode ser proposta antes dos efeitos concretos dos atos da Administração Pública para que possam ser evitados os prejuízos de tais efeitos, ou seja, antes que seja aplicada multa ou exoneração de um servidor. Por certo, a propositura posterior, após a incidência dos efeitos, é mais comum.


- Controle de legalidade

    O controle judicial incide sobre a legalidade dos atos administrativos, não tendo o Poder Judiciário por fito substituir o administrador nas suas decisões cotidianas, até porque seria uma invasão deste sobre o Executivo. Ou seja, o mérito do ato administrativo, baseado nos critérios de oportunidade e conveniência, fica a salvo do controle judicial.

    Hoje fala-se em legalidade e legitimidade, ou seja, vinculação ao Direito. Isto quer dizer que dentro da legalidade serão avaliadas também a moralidade, a transparência, a impessoalidade, dentre outros princípios.