DIREITO EMPRESARIAL II (20/09/2012 A 12/11/2012)

6 DIRETORIA

6.1 Eleição

A diretoria é eleita pelo conselho de administração.

6.2 Composição

6.3 Atribuições

A diretoria executa as decisões da AG, orientadas pelo CA.

6 CONSELHO FISCAL

O conselho fiscal é mais um órgão de opinião.

6.1 Existência/funcionamento (art. 161, caput)

A companhia terá conselho fiscal e deverá prevê-lo no estatuto social, ainda que seu funcionamento seja facultativo.

Do ponto de vista do acionista controlador, seria dispensável a figura do Conselho Fiscal, em que pese ele já realizar o controle e a fiscalização do Conselho de Administração e a Diretoria.

São os acionistas minoritários e preferencialistas que demandam a existência e o funcionamento do Conselho Fiscal.

6.2 Eleição (art. 161, § 4º)

6.3 Requisitos/impedimentos

6.4 Atribuições (art. 163)

O Conselho Fiscal não atua na vida decisória da companhia, sendo meramente um órgão de fiscalização.

7 DIRETORIA

7.1 Eleição (art. 143, caput)

Não existe candidatura própria para diretor de companhia, sendo esse cargo reservado a pessoas de confiança do controlador e dos acionistas minoritários, conforme a possibilidade. 

Os diretores são eleitos pelo Conselho de Administração na companhia aberta; na companhia fechada, poderão ser eleitos pela própria Assembleia Geral, desde que não haja Conselho de Administração.

7.2 Composição (art. 143, I e § 1º)

Nem todos os conselheiros podem ser diretores, podendo alguns exercer esse cargo simultaneamente.

7.3 Atribuições (art. 144)

Aos diretores incumbe representar a companhia judicial e extrajudicialmente.

CANCELAMENTO DE REGISTRO DE COMPANHIA ABERTA: OPA - OFERTA PÚBLICA DE AQUISIÇÃO (ART. 4º, § 4º)

O acionista controlador que quiser cancelar o registro de companhia aberta, deverá apresentar à CVM um plano de aquisição das ações em oferta pública, fazendo constar o preço que será pago por ação, observados os critérios dispostos no art. 4º, §4º.

Caso a companhia consiga adquirir 95% das ações dispersas, é impossível de se impedir a OPA, tendo os 5% remanescentes que se desfazer dos seus papéis. A companhia irá depositar em conta da instituição financeira, que lhe assessora, o valor equivalente ao preço da ação.

TÍTULOS DE CRÉDITO

Somente há título de crédito quando ele houver sido previsto em lei. Logo, não há um título de crédito atípico.

1 PRINCÍPIOS CAMBIAIS

A doutrina e a jurisprudência, inclusive do STJ, a fim de conferir os atributos referidos anteriormente, passaram a aplicar os princípios cambiais. Esses princípios permitem o entendimento completo acerca de todos os títulos de crédito existentes e daqueles que virão a existir.

1.1 Cartularidade

Cartularidade vem de cártula, que diz respeito à exibição física de papel. Então, título de crédito exige uma existência material.

1.2 Literalidade

Por interpretação literal entende-se a leitura, um entendimento desprovido de aprofundamento.

Assim, no âmbito dos títulos de créditos, o direito representado por esse documento será exigido da forma como está descrito, não estando sujeito a nenhum tipo de omissão ou acréscimo, o que protege tanto o credor como o devedor.

1.3 Autonomia

No direito cambial, a causa que deu origem à criação do documento se desvincula deste, pois tal documento representa um direito nele reconhecido. Assim, se um cheque é emitido e posto em circulação ele é autônomo, ou seja, ele vale porque é um cheque.

Esse princípio protege a circulação do documento. Assim, se o documento não circulou vale a verdade verdadeira entre as pessoas que se envolveram na emissão do documento (casos de defeito, por exemplo).

Ex.: ao comprar um determinado produto numa loja, “passo” um cheque, que entra em circulação. O lojista, por seu turno, “passa” o cheque adiante. Se esse cheque é emitido e posto em circulação, diz o direito cambial, ele será autônomo. O cheque é válido porque reconhece um direito nele contido, independente de sua causa.

1.3.1 Abstração

Da autonomia decorre a abstração cambial. O cheque é um cheque porque representa um direito cambial, isto é, o título está desvinculado da operação que originou o título.

1.3.2 Inoponibilidade das exceções pessoais

Inoponibilidade é a impossibilidade das questões relacionadas à origem desse título serem alegadas perante terceiros. Pelo fato de a causa de origem ficar para trás, todas as causas referentes às pessoas que se envolveram na emissão do documento não podem se envolver na execução. Se não houve circulação, pode não ocorrer a cobrança da dívida (o cheque pode ser sustado).

• LUG: Lei Uniforme de Genebra. Esse tratado foi reconhecido no Brasil, que é seu signatário. O objetivo principal desse tratado foi uniformizar os requisitos essenciais dos títulos de crédito (documento), a fim de viabilizar transações internacionais. Cada país manteve o procedimento de cobrança desse documento, sendo que somente a formalidade do documento foi uniformizada.

2 CHEQUE – LEI Nº 7357/85

2.1 Intervenientes

A relação não se estabelece somente entre o sacador e o tomador, mas também entre o sacado. Assim, os intervenientes na relação são os seguintes: a) Sacador – Emitente (devedor); b) Sacado – Banco; c) Tomador – Favorecido (credor).

No que tange ao procedimento do Banco, no que se refere ao pagamento do cheque, a regulamentação é feita pelo Banco Central (exemplo: alíneas de devolução do cheque). Se o Banco não realizar o pagamento, a cobrança do tomador em face do sacador é regulada pela Lei 7357/85. Assim, as regulamentações do BC não invalidam a Lei nº 7357/85.

2.2 Conceito – art. 32

O cheque é uma ordem de pagamento à vista. Qualquer cheque, com qualquer data, quando ele é colocado à vista do Banco ele é pago ou carimbado (sem fundos, por exemplo).

O direito brasileiro, no que tange ao cheque pré-datado, reconheceu algumas repercussões jurídicas acerca do seu pagamento.

2.3 Requisitos extrínsecos – art. 1º c/c art. 2º

Os requisitos extrínsecos dizem com a forma do cheque, as informações que nele devem conter. A LGU uniformizou tais requisitos.

2.4 Preenchimento – art. 12

O art. 12 trata de divergência entre o número em algarismos e o número escrito por extenso que representa o valor do cheque, onde prevalecerá o menor valor – princípio da autonomia.

O cheque não está “blindado” em relação aos requisitos extrínsecos e ao preenchimento, pois isso é perceptível. Assim, essas questões são oponíveis a terceiros. A origem é que não contamina ao terceiro, mas a forma sim.

2.5 Favorecido – art. 8º c/c art. 17

Inciso I – à ordem: circula por endosso (transferência cambial típica – endossante/tomador e endossatário). Quando a circulação do cheque se dá por endosso, ela estará protegida pelos princípios cambiais, especialmente o da autonomia. Pode haver num cheque tantos endossos quantos couberem.

Inciso II – não à ordem: circula por cessão (cedente e cessionário). Ou seja, é um cheque, “pago pela compra da bolsa falsifica. Não pago!”. Aqui o cheque circula sem a proteção dos princípios cambiais, vinculando a operação anterior.

2.6 Cheque sem fundos – art. 4º

2.7 Princípio da autonomia – art. 13

O princípio da autonomia, vale lembrar, possui dois subprincípios: abstração (desvinculação) e inoponibilidade.

2.8 Transmissão – endosso – art. 17

a) Princípio da literalidade – art. 19, caput

b) Endosso em branco (sem designação do beneficiário) x endosso em preto – art. 19, §1º

c) Efeitos do endosso

• Endosso próprio (translativo) – art. 20, caput: a finalidade do endosso próprio é transmitir a titularidade do cheque, a fim de transferir o direito de crédito.

- Endosso impróprio (caução/mandato) – art. 26: a finalidade do endosso impróprio é transferir a posse do cheque para que o direito seja exercido por alguém que não seja seu titular.

- Solidariedade – art. 21: se o cheque endossado não possuir fundos, pode o endossatário cobrar a dívida integralmente tanto do emitente do cheque – sacador (devedor principal), quanto de qualquer dos endossantes que já tenham passado pelo cheque. Assim, o endosso transmite a titularidade e vincula o endossante.

* Desconto do título: o Banco adianta o pagamento do crédito, descontando certa taxa de juros – endosso próprio.

* O Banco somente será responsável pelo protesto quando houver sido operado o endosso próprio.

AVAL SIMULTÂNEO E AVAL SUCESSIVO

Aval é uma espécie de garantia de pagamento aplicada aos títulos cambiais. Assim, em termos de função, o avalista se equipara ao fiador.

Na fiança, há o fiador, o afiançado e o credor figurando como sujeitos; no aval, avalista, avalizado e credor. A diferença existente entre essas duas espécies de garantia é que o credor deve cobrar, primeiramente, do afiançado para, em havendo impossibilidade de adimplemento por parte deste, promover a cobrança contra o fiador; enquanto que, no aval, o credor pode cobrar tanto do avalista quanto do avalizado, pois entre estes existe um vínculo de solidariedade.

Podem existir vários avalistas numa mesma cambial.

O aval simultâneo é caracterizado pela assinatura lado a lado dos avalistas A e B (ex.: POR AVAL [assinatura de A] [assinatura de B]), tendo por consequência que o regresso se dá por quota-parte, isto é, cada um dos avalistas arcará com o que lhe couber.

O aval sucessivo é caracterizado pela assinatura sobreposta dos avalistas uma em relação a do outro. (ex.: POR AVAL [assinatura de A]

                              [assinatura de B]), tendo por consequência que aquele que figurar por último (B, no caso) poderá exigir regresso integral dos anteriores (A, no caso), não podendo o primeiro (A) cobrar regressivamente do último (B), porque quem assina sucessivamente realiza o AVAL DO AVAL.

1 PAGAMENTO DO CHEQUE

1.1 Prazo para apresentação ao banco - art. 33

“Art . 33 O cheque deve ser apresentado para pagamento, a contar do dia da emissão, no prazo de 30 (trinta) dias, quando emitido no lugar onde houver de ser pago; e de 60 (sessenta) dias, quando emitido em outro lugar do País ou no exterior.

Parágrafo único - Quando o cheque é emitido entre lugares com calendários diferentes, considera-se como de emissão o dia correspondente do calendário do lugar de pagamento.”

O prazo para apresentação do cheque ao banco é de 30 dias, para pagamento no local da emissão, e de 60 dias, local diverso do de emissão.

1.2 Perda do prazo de apresentação

Quem quiser promover ação de execução na cadeia de endosso e o direito de regresso pertinente, deverá executar em tempo hábil (prazos do art. 33), sob pena de perda da ação de execução, sem prejuízo, no entanto, das demais ações.

1.2.1 Endossante - art. 47, II

“Art . 47 Pode o portador promover a execução do cheque:

(...)

II - contra os endossantes e seus avalistas, se o cheque apresentado em tempo hábil e a recusa de pagamento é comprovada pelo protesto ou por declaração do sacado, escrita e datada sobre o cheque, com indicação do dia de apresentação, ou, ainda, por declaração escrita e datada por câmara de compensação.”

1.2.2 Emitente - art. 47, § 3º

“§ 3º O portador que não apresentar o cheque em tempo hábil, ou não comprovar a recusa de pagamento pela forma indicada neste artigo, perde o direito de execução contra o emitente, se este tinha fundos disponíveis durante o prazo de apresentação e os deixou de ter, em razão de fato que não lhe seja imputável.”

Neste caso, não é o simples decurso do prazo que faz com que haja a perda da ação de execução por parte do portador, imperioso, para tanto, que sobrevenha fato não imputável ao emitente (como, por exemplo, fraude eletrônica na conta corrente deste ou, ainda, intervenções e liquidações em certos e determinados bancos por parte do Banco Central do Brasil).

1.3 Sustação

Sustação significa suspender o pagamento do cheque, impedindo que o valor representado seja sacado. Uma vez assinado o cheque, este se converte em título até que seja pago ou que se reconheça uma cláusula de exclusão do pagamento. 

Oposição e revogação são contraordens (formas de suspensão do pagamento), o que não importa na anulação do cheque, que manterá sua qualidade de título, não invalidando a relação jurídica existente entre emitente e portador.

1.3.1 Oposição - art. 36 (até o prazo para apresentação)

“Art . 36 Mesmo durante o prazo de apresentação, o emitente e o portador legitimado podem fazer sustar o pagamento, manifestando ao sacado, por escrito, oposição fundada em relevante razão de direito.

§ 1º A oposição do emitente e a revogação ou contra-ordem se excluem reciprocamente.

§ 2º Não cabe ao sacado julgar da relevância da razão invocada pelo oponente.”

1.3.2 Revogação - art. 35 (após decurso do prazo para apresentação e antes da prescrição)

“Art . 35 O emitente do cheque pagável no Brasil pode revogá-lo, mercê de contra-ordem dada por aviso epistolar, ou por via judicial ou extrajudicial, com as razões motivadoras do ato.

Parágrafo único - A revogação ou contra-ordem só produz efeito depois de expirado o prazo de apresentação e, não sendo promovida, pode o sacado pagar o cheque até que decorra o prazo de prescrição, nos termos do art. 59 desta Lei.”

1.4 Pagamento pelo banco - art. 35, parágrafo único

O cheque pode ser pago pelo banco até o decurso do prazo prescricional.

“Art . 35 O emitente do cheque pagável no Brasil pode revogá-lo, mercê de contra-ordem dada por aviso epistolar, ou por via judicial ou extrajudicial, com as razões motivadoras do ato.

Parágrafo único - A revogação ou contra-ordem só produz efeito depois de expirado o prazo de apresentação e, não sendo promovida, pode o sacado pagar o cheque até que decorra o prazo de prescrição, nos termos do art. 59 desta Lei.”

2 PROTESTO - ART. 1º, LEI 9.492/97 - OBRIGATÓRIO OU FACULTATIVO?

“Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.”

O portador de uma cambial impaga leva-a até o cartório de protestos, afim de iniciar o protesto, consistindo a primeira etapa na remessa de uma carta ao devedor informando-lhe que pende uma cambial, para que a pague no prazo de 03 dias. Até este prazo de 03 dias não há protesto, que somente ocorrerá caso o devedor não pague o título na data aprazada.

Uma vez impago o título na data fixada, emite-se um protesto (uma certidão de que a dívida não foi adimplida).

O protesto é facultativo para o cheque, porque, com a devolução do cheque pelo banco, já ocorre uma declaração do não pagamento do título.

2.1 Contra emitente

2.2 Contra endossante (art. 48 c/c 47, II, Lei do Cheque)

“Art . 48 O protesto ou as declarações do artigo anterior devem fazer-se no lugar de pagamento ou do domicílio do emitente, antes da expiração do prazo de apresentação. Se esta ocorrer no último dia do prazo, o protesto ou as declarações podem fazer-se no primeiro dia útil seguinte.

§ 1º A entrega do cheque para protesto deve ser prenotada em livro especial e o protesto tirado no prazo de 3 (três) dias úteis a contar do recebimento do título.

§ 2º O instrumento do protesto, datado e assinado pelo oficial público competente, contém:

a) a transcrição literal do cheque, com todas as declarações nele inseridas, na ordem em que se acham lançadas;

b) a certidão da intimação do emitente, de seu mandatário especial ou representante legal, e as demais pessoas obrigadas no cheque;

c) a resposta dada pelos intimados ou a declaração da falta de resposta;

d) a certidão de não haverem sido encontrados ou de serem desconhecidos o emitente ou os demais obrigados, realizada a intimação, nesse caso, pela imprensa.

§ 3º O instrumento de protesto, depois de registrado em livro próprio, será entregue ao portador legitimado ou àquele que houver efetuado o pagamento.

Art . 47 Pode o portador promover a execução do cheque:

(...)

II - contra os endossantes e seus avalistas, se o cheque apresentado em tempo hábil e a recusa de pagamento é comprovada pelo protesto ou por declaração do sacado, escrita e datada sobre o cheque, com indicação do dia de apresentação, ou, ainda, por declaração escrita e datada por câmara de compensação.”

3 COBRANÇA JUDICIAL DO CHEQUE

3.1 Ações cambiais (REsp 926.312)

3.1.1 Execução - art. 47 (prescrição - art. 59)

“Art . 47 Pode o portador promover a execução do cheque:

I - contra o emitente e seu avalista;

II - contra os endossantes e seus avalistas, se o cheque apresentado em tempo hábil e a recusa de pagamento é comprovada pelo protesto ou por declaração do sacado, escrita e datada sobre o cheque, com indicação do dia de apresentação, ou, ainda, por declaração escrita e datada por câmara de compensação.

§ 1º Qualquer das declarações previstas neste artigo dispensa o protesto e produz os efeitos deste.

§ 2º Os signatários respondem pelos danos causados por declarações inexatas.

§ 3º O portador que não apresentar o cheque em tempo hábil, ou não comprovar a recusa de pagamento pela forma indicada neste artigo, perde o direito de execução contra o emitente, se este tinha fundos disponíveis durante o prazo de apresentação e os deixou de ter, em razão de fato que não lhe seja imputável.

§ 4º A execução independe do protesto e das declarações previstas neste artigo, se a apresentação ou o pagamento do cheque são obstados pelo fato de o sacado ter sido submetido a intervenção, liquidação extrajudicial ou falência.”

“Art. 59. Prescrevem em 6 (seis) meses, contados da expiração do prazo de apresentação, a ação que o art. 47 desta Lei assegura ao portador.

Parágrafo único - A ação de regresso de um obrigado ao pagamento do cheque contra outro prescreve em 6 (seis) meses, contados do dia em que o obrigado pagou o cheque ou do dia em que foi demandado.”

É necessário que se observe o prazo de apresentação do cheque - 30 dias na mesma praça; 60, em outra - e o prazo prescricional de 6 meses. Contudo, tais medidas não são suficientes, falta, ainda, uma informação relevante: data de emissão do cheque. Sem tal data, impossível que se opere qualquer ação.

O prazo prescricional da ação começa a contar da data do término do prazo de apresentação do cheque. Esta, de sua forma, ganha fluência desde a data de emissão da cambial.

Assim, a perda do prazo do art. 47 não acarreta a perda do direito de cobrar o cheque, mas sim a perda da ação de execução do art. 59.

3.1.2 Ação enriquecimento sem causa - art. 61

“Art. 61. A ação de enriquecimento contra o emitente ou outros obrigados, que se locupletaram injustamente com o não-pagamento do cheque, prescreve em 2 (dois) anos, contados do dia em que se consumar a prescrição prevista no art. 59 e seu parágrafo desta Lei.”

O prazo para aforamento da ação de locuplamento sem causa começa a fluir do decurso prescricional da ação de execução do art. 59, da Lei do Cheque. Assim como esta, por ostentar natureza cambial, prescinde da descrição do negócio jurídico subjacente.

3.2 Ação monitória - art. 1.102-A, CPC (prescrição - art. 206, § 5º, I, CC)

“Art. 1.102.A - A ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.”

“Art. 206. Prescreve:

(...)

§ 5º Em cinco anos:

I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular;

(...)”

A ação monitória dilata o prazo prescricional, mas perde a natureza cambial, permitindo-se a alegação das exceções pessoais, posto que nela é debatido negócio jurídico subjacente.

O prazo prescricional da ação monitória é de 05 anos a contar da data de emissão do cheque.

CHEQUE PRÉ-DATADO OU PÓS-DATADO

O cheque pré-datado como cambial não existe, pois esta somente haverá por previsão legal. Assim, por se tratar de ordem de pagamento à vista, mesmo que o cheque seja apresentado para pagamento antes do dia indicado como data de emissão é pagável no dia da apresentação (p. único, art. 32, lei do cheque), mantendo o cheque, portanto, as suas características cambiais.

Contudo, os tribunais reconheceram, através da súmula 370 do STJ, que sacador e tomador têm uma relação de mútua confiança, não podendo o primeiro violá-la, sob pena de causar dano moral presumido, equivalente à perda de um ente querido, sem prejuízo de eventual dano material.

1 ART. 32

“Art . 32 O cheque é pagável à vista. Considera-se não-estrita qualquer menção em contrário.

Parágrafo único - O cheque apresentado para pagamento antes do dia indicado como data de emissão é pagável no dia da apresentação.”

2 SÚMULA 370, STJ

“Caracteriza dano moral a apresentação antecipada do cheque pré-datado.”

3 EFEITOS E PRESCRIÇÃO

O prazo prescricional do cheque pós-datado ou pré-datado é o mesmo do art. 59 da Lei do Cheque, desimportando a data pactuada entre as partes.

AgRg no Ag. 1.159.272/DF - PROBLEMATIZAÇÃO

1 O que aconteceu? Qual é o caso?

Houve apresentação de cheque pós-datado à instituição financeira, o qual restou sem fundos suficientes ao pagamento. Promoveu-se, então, ação de execução, fulcro no art. 59, Lei do Cheque, em desfavor do sacador. Ao julgar o feito, o magistrado entendeu estar prescrita a ação de execução, tendo em vista que o tomador se usou da data pactuada entre ele e o sacador como se “data de emissão” fosse. Entendimento este confimado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal.

2 Alegação do credor

Aduz, no especial, violação ao art. 59 da Lei n. 7.357/85, sob o argumento de que o prazo prescricional conta-se ao final do lapso para apresentação e, não, a partir da emissão do cártula pós-datada.

Alega que a pós-datação do cheque tem como efeito a dilatação do prazo de apresentação e, por conseguinte, alteração do prazo prescricional.

3 Alegação do devedor

Não houve alegações por parte do devedor.

4 Solução encontrada

Não obstante a referida natureza jurídica do cheque, consagrou a prática comercial a figura do cheque pós-datado, o qual se caracteriza pela inserção de data futura para a sua apresentação, ajuste que pode ser aposto na cártula ou fora dela (pacto extracartular).

Contudo, a existência da aludida prática convencional não tem o condão de alterar a natureza do título de crédito, mantendo íntegras as suas características cambiariformes, motivo pelo qual a sua apresentação, antes do dia aprazado, não retira a obrigação do sacado de efetuar o pagamento, embora tal ato possa gerar responsabilidade civil do beneficiário, conforme a Súmula nº 370 do STJ.

Apesar disso, é certo que a pactuação da pós-datação é lícita e vincula os pactuantes. Assim sendo, se o beneficiário descumprir sua obrigação e apresentar o cheque antes da data combinada, ele irá responder por perdas e danos nos termos do artigo 389 do Código Civil. Se ele assumiu uma obrigação contratual e a descumpriu, ele terá que responder pela perdas e danos que seu inadimplemento contratual causou, indenizando aquele que sofreu com o seu comportamento.

Ademais, a alteração do prazo de apresentação do cheque pós-datado, como requer o ora agravante, implicaria a dilação do prazo prescricional do título, situação que deve ser repelida, visto que infringiria o artigo 192 do Código Civil, que preceitua:

“Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes.”

Assim, o ajuste sobre o prazo de apresentação acarretaria, de maneira casuística, a modificação do prazo prescricional da cártula, tendo em vista a possibilidade infinita de pactos a serem celebrados a respeito da data em que o cheque deve ser apresentado.

DUPLICATA - LEI 5474/68

A duplicata é cambial tipicamente brasileira, utilizada nas relações entre empresários.

Diversamente do cheque, a duplicata é emitida pelo credor. Essa cambial somente poderá ser emitida pelo credor, porque ele é quem realiza a venda.

Ademais, a duplicata é um título causal. Causa, neste sentido, é um vínculo legal, que somente pode ser emitido (I) se houver venda de mercadorias ou prestação de serviços e (II) para formalizá-la. Ou seja, apenas haverá duplicata nas relações mercantis a crédito entre empresários, onde houve a emissão de uma nota fiscal.

Títulos não causais são todos aqueles que não têm uma causa de emissão definida em lei.

1 CARACTERÍSTICAS

É título causal, na medida em que apresente uma hipótese de emissão prevista em lei (5.474/68), somente vale para as operações de venda internas (Brasil - Brasil).

Para vendas internacionais, aplica-se letra de câmbio. 

É título abstrato.

2 REQUISITOS EXTRÍNSECOS - ART. 2º, § 1º

Por requisitos extrínsecos compreende-se a forma, os elementos que da duplicata deverão constar.

3 EMISSÃO (ART. 2º, § 1º, IX) X ACEITE (ART. 8º)

A causa ou hipótese de emissão prevista em lei é configurada pela assinatura do recibo de entrega da mercadoria.

Assim, a duplicata somente poderá ser emitida após a entrega da mercadoria e aceite cambial (assinatura da duplicata), isto é, após a operação de venda.

O emitente da duplicata é o vendedor da mercadoria, que será denominado sacador. O comprador, por seu turno, será o sacado.

A emissão da duplicata é facultativa; se o vendedor quiser documentar, emite. Como rotina, não há duplicata nas vendas.

Cheque e duplicata se distinguem pela emissão, sendo o primeiro não-causal e a última, causal, o que não impossibilita a circulação da duplicata. Assim, a duplicata também é título abstrato.

A duplicata circula, da mesma forma que o cheque, circula por endosso, no qual figurará o emitente como endossante.

Uma vez dado o aceite pelo comprador (sacado), nasce a relação cambial, surgindo todos os direitos dessa ordem.

4 FUNÇÕES

4.1 Cambial

A função cambial compreende a circulação do título. O aceite é uma garantia maior de cumprimento da obrigação.

Nesse diapasão, o endossante irá transferir o título ao endossatário, que pagará um valor inferior ao da duplicata para recebê-lo no futuro. A duplicata somente será uma cambial se tiver o aceite pelo sacado e o saque pelo sacador.

Outra forma de circulação de mercadorias é a duplicata sem o aceite, que diminui a garantia, mantendo, porém, a possibilidade de haver a transferência de titularidade. A duplicata sem aceite será cobrada do sacado até o dia do vencimento; passa esta data, caberá ao endossante o pagamento (sacador).

4.2 Título executivo extrajudicial

PROTESTO

O protesto de duplicatas, por exceção, será facultativo, diferentemente do cheque, haja vista que naquela hipótese não há a declaração de um banco de que não poderá pagar, daí a obrigatoriedade do protesto.

1 TIPOS - ART. 13, CAPUT

“Art. 13. A duplicata é protestável por falta de aceite de devolução ou pagamento.”

O mais comum é o protesto por falta de pagamento. Quanto ao protesto por falta de aceite ou de devolução, estes são menos comuns, tendo em vista que estas questões envolvem a circulação.

2 LOCAL DO PROTESTO - ART. 13, § 1º

“Art. 13. A duplicata é protestável por falta de aceite de devolução ou pagamento.

(...)

§ 3º O protesto será tirado na praça de pagamento constante do título.”

O local do protesto da duplicata é a praça de pagamento, ou seja, o local onde existe o escritório da sociedade empresária sacada.

COBRANÇA JUDICIAL DA DUPLICATA

1 DUPLICATA COM ACEITE (PROTESTADA OU NÃO) - ART. 15, I

“Art 15 - A cobrança judicial de duplicata ou triplicata será efetuada de conformidade com o processo aplicável aos títulos executivos extrajudiciais, de que cogita o Livro II do Código de Processo Civil ,quando se tratar:

l - de duplicata ou triplicata aceita, protestada ou não;

(...)”

Duplicata com aceite dispensa o protesto, sendo permitido diretamente o ingresso em juízo.

2 DUPLICATA SEM ACEITE PROTESTADA + PROVA DA ENTREGA DA MERCADORIA  (NOTA FISCAL) - ART. 15, II

“Art 15 - A cobrança judicial de duplicata ou triplicata será efetuada de conformidade com o processo aplicável aos títulos executivos extrajudiciais, de que cogita o Livro II do Código de Processo Civil ,quando se tratar:

(...)

II - de duplicata ou triplicata não aceita, contanto que, cumulativamente:

a) haja sido protestada;

b) esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria; e 

c) o sacado não tenha, comprovadamente, recusado o aceite, no prazo, nas condições e pelos motivos previstos nos arts. 7º e 8º desta Lei.”

Aqui, o protesto é obrigatório, uma vez que a duplicata não possui aceite. Assim, torna-se necessário o protesto e a prova da entrega da mercadoria, que é a nota fiscal. O protesta e a nota substituem o aceite.

3 PROVA DA ENTREGA DA MERCADORIA (NOTA FISCAL) + PROTESTO POR INDICAÇÃO + PROVA DA RETENÇÃO DO TÍTULO - ART. 15, II

“Art 15 - A cobrança judicial de duplicata ou triplicata será efetuada de conformidade com o processo aplicável aos títulos executivos extrajudiciais, de que cogita o Livro II do Código de Processo Civil, quando se tratar:

(...)

II - de duplicata ou triplicata não aceita, contanto que, cumulativamente:

a) haja sido protestada;

b) esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria; e 

c) o sacado não tenha, comprovadamente, recusado o aceite, no prazo, nas condições e pelos motivos previstos nos arts. 7º e 8º desta Lei.”

4 PROVA DA ENTREGA DA MERCADORIA + PROTESTO POR INDICAÇÃO - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RESP 1.024.691 - STJ.

PRÓXIMA AULA:

- ACÓRDÃO DO STJ EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL Nº 1.024.691-PR

COMPLEMENTO À MATÉRIA DE EMPRESARIAL II

Egrégia turma, o preclaro colega Guilherme Costa compartilhou um link assaz útil ao tópico do conflito de interesses do acionista ou controlador. Trata-se dos artigos dos doutrinadores Modesto Carvalhosa e Erasmo Valladão sobre a impossibilidade de votar daquelas duas classes face a um conflito formal, sendo o primeiro favorável ao entendimento da CVM - bastante seria o conflito - e o segundo, não.

http://www.bmfbovespa.com.br/juridico/noticias-e-entrevistas/Noticias/Um-conflito-de-interesses-formal-basta-para-impedir-o-acionista-ou-o-conselheiro-de-votar.asp

DIREITO EMPRESARIAL II (11/09/2012 A 19/09/2012)

ASSEMBLEIA GERAL ORDINÁRIA - AGO - ART. 132, LSA

    “Art. 132. Anualmente, nos 4 (quatro) primeiros meses seguintes ao término do exercício social, deverá haver 1 (uma) assembléia-geral para:
    I - tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras;
    II - deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos;
    III - eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o caso;
    IV - aprovar a correção da expressão monetária do capital social (artigo 167).”


    O controlador convoca assembleia geral para debater assuntos pertinentes ao exercício da empresa. Essa assembleia geral é órgão máximo de uma sociedade anônima.

    A assembleia geral ordinária recebe este nome porque é obrigatória, periódica (anualmente) e apresenta objeto definido em lei, prestando-se a tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras (aprovar o que foi feito no exercício social anterior); deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos; eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o caso; aprovar a correção da expressão monetária do capital social.

    A despeito da anualidade da assembleia geral ordinária, os administradores não são eleitos anualmente, tendo eles mandato com prazo superior, previsto no próprio estatuto social.


ASSEMBLEIA GERAL EXTRAORDINÁRIA - AGE - ARTS. 135 E 136, LSA

    “Art. 135. A assembléia-geral extraordinária que tiver por objeto a reforma do estatuto somente se instalará em primeira convocação com a presença de acionistas que representem 2/3 (dois terços), no mínimo, do capital com direito a voto, mas poderá instalar-se em segunda com qualquer número.
    § 1º Os atos relativos a reformas do estatuto, para valerem contra terceiros, ficam sujeitos às formalidades de arquivamento e publicação, não podendo, todavia, a falta de cumprimento dessas formalidades ser oposta, pela companhia ou por seus acionistas, a terceiros de boa-fé.
    § 2º Aplica-se aos atos de reforma do estatuto o disposto no artigo 97 e seus §§ 1º e 2° e no artigo 98 e seu § 1º.
    § 3º Os documentos pertinentes à matéria a ser debatida na assembléia-geral extraordinária deverão ser postos à disposição dos acionistas, na sede da companhia, por ocasião da publicação do primeiro anúncio de convocação da assembléia-geral.
     
    Art. 136. É necessária a aprovação de acionistas que representem metade, no mínimo, das ações com direito a voto, se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão, para deliberação sobre:
    I - criação de ações preferenciais ou aumento de classe de ações preferenciais existentes, sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais, salvo se já previstos ou autorizados pelo estatuto;
    II - alteração nas preferências, vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais, ou criação de nova classe mais favorecida;
    III - redução do dividendo obrigatório;
    IV - fusão da companhia, ou sua incorporação em outra;
    V - participação em grupo de sociedades (art. 265);
    VI - mudança do objeto da companhia;
    VII - cessação do estado de liquidação da companhia;
    VIII - criação de partes beneficiárias;
    IX - cisão da companhia;
    X - dissolução da companhia.
    § 1º Nos casos dos incisos I e II, a eficácia da deliberação depende de prévia aprovação ou da ratificação, em prazo improrrogável de um ano, por titulares de mais da metade de cada classe de ações preferenciais prejudicadas, reunidos em assembléia especial convocada pelos administradores e instalada com as formalidades desta Lei.
    § 2º A Comissão de Valores Mobiliários pode autorizar a redução do quorum previsto neste artigo no caso de companhia aberta com a propriedade das ações dispersa no mercado, e cujas 3 (três) últimas assembléias tenham sido realizadas com a presença de acionistas representando menos da metade das ações com direito a voto. Neste caso, a autorização da Comissão de Valores Mobiliários será mencionada nos avisos de convocação e a deliberação com quorum reduzido somente poderá ser adotada em terceira convocação.
    § 3º O disposto no § 2º deste artigo aplica-se também às assembléias especiais de acionistas preferenciais de que trata o § 1º.
    § 4º Deverá constar da ata da assembléia-geral que deliberar sobre as matérias dos incisos I e II, se não houver prévia aprovação, que a deliberação só terá eficácia após a sua ratificação pela assembléia especial prevista no § 1º.”

    A assembleia geral extraordinária, diversamente da ordinária, não é obrigatória, não apresenta periodicidade, tendo apenas alguns de seus objetos definidos em lei. Contudo, poderão nesse tipo de assembleia ser debatidos variados assuntos.


COMPETÊNCIA DA ASSEMBLEIA GERAL

1 PRIVATIVA (ARTS. 122, 132 e 136)

    A competência privativa funciona, mais ou menos, como a competência absoluta no processo civil, isto é, a lei define o órgão compete a deliberar acerca de determinada matéria e o estatuto não poderá dispor em contrário.


2 ESTATUTÁRIA

    A competência estatutária é uma faculdade concedida pelo sistema jurídico. Permite-se, portanto, ao estatuto definir temas a ser decididos pela assembleia geral extraordinária.


ADMINISTRAÇÃO DA COMPANHIA

1 REQUISITOS E IMPEDIMENTOS

    Requisitos são as condições necessárias para a ação administrativa no âmbito da empresa.


1.1 Requisitos gerais (art. 146, caput)

    São requisitos para que a pessoa seja eleita membro dos órgãos da administração as pessoas naturais, devendo os diretores ser residentes no País.

    Não é mais necessário que o conselheiro seja acionista. Os diretores, de seu turno, terão de ser residentes no País, pois são os representantes jurídicos da companhia, corporificando-a.


1.2 Requisitos especiais (art. 147, caput)

    Quando a lei exigir certos requisitos para a investidura em cargo de administração da companhia, a assembléia-geral somente poderá eleger quem tenha exibido os necessários comprovantes, dos quais se arquivará cópia autêntica na sede social.


1.3 Impedimentos (art. 147 e parágrafos)

    “Art. 147. Quando a lei exigir certos requisitos para a investidura em cargo de administração da companhia, a assembléia-geral somente poderá eleger quem tenha exibido os necessários comprovantes, dos quais se arquivará cópia autêntica na sede social.
    § 1º São inelegíveis para os cargos de administração da companhia as pessoas impedidas por lei especial, ou condenadas por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, contra a economia popular, a fé pública ou a propriedade, ou a pena criminal que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos.
    § 2º São ainda inelegíveis para os cargos de administração de companhia aberta as pessoas declaradas inabilitadas por ato da Comissão de Valores Mobiliários.
    § 3º O conselheiro deve ter reputação ilibada, não podendo ser eleito, salvo dispensa da assembléia-geral, aquele que:
    I - ocupar cargos em sociedades que possam ser consideradas concorrentes no mercado, em especial, em conselhos consultivos, de administração ou fiscal; e
    II - tiver interesse conflitante com a sociedade.
    § 4º A comprovação do cumprimento das condições previstas no § 3o será efetuada por meio de declaração firmada pelo conselheiro eleito nos termos definidos pela Comissão de Valores Mobiliários, com vistas ao disposto nos arts. 145 e 159, sob as penas da lei.”


2 DEVERES

2.1 Conduta x resultado

    Os administradores têm, perante a companhia, dever de conduta, isto é agir de acordo com os deveres em espécie.

    O que leva a responsabilizar-se um administrador não é o resultado apresentado pelo seu trabalho, mas sim a sua conduta in casu.


2.2 Paradigma: Homem médio (bonus pater familiae) x administrador diligente (art. 966, CC)

    O dever de conduta importa na averiguação da existência, ou não, de um “agir/proceder” mais ou menos universalmente verificável, ou seja, como agiria, normalmente, um administrador naquela situação. Surge, assim, o administrador diligente como paradigma.

    O homem médio não serviria de paradigma, porquanto necessário observar-se deveres específicos do administrador diligente, cujo perfil é de um homem ativo e probo, que emprega, na condução da companhia, o cuidado e a diligência que aplicaria nos seus próprios negócios. Trata-se, portanto, de um agir profissional, numa determinada atividade econômica, organizando-a para a produção ou circulação de bens ou serviços.

    Assim, caso o administrador cumpra com os deveres inerentes à sua função, não poderá ser movida contra ele nenhuma ação ressarcitória. Do contrário, o agir negligente facultará à assembleia-geral a busca do ressarcimento pelos prejuízos suportados.


3 DEVERES EM ESPÉCIE

3.1 Diligência (art. 153, LSA)

    “Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.”


3.2 Finalidades da cia (art. 154, caput, LSA)

    “Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa.”

    O art. 154 não abrange somente os interesses do controlador (embora por ele eleito), mas sim de “toda a pizza”, isso porque o administrador possui deveres com a CIA e não com o controlador, com o qual não possui relação de mandato.


3.3 Desvio de poder (art. 154, §§ 1º e 2º, LSA)

    “(...)
    § 1º O administrador eleito por grupo ou classe de acionistas tem, para com a companhia, os mesmos deveres que os demais, não podendo, ainda que para defesa do interesse dos que o elegeram, faltar a esses deveres.
    § 2° É vedado ao administrador:
    a) praticar ato de liberalidade à custa da companhia;
    b) sem prévia autorização da assembléia-geral ou do conselho de administração, tomar por empréstimo recursos ou bens da companhia, ou usar, em proveito próprio, de sociedade em que tenha interesse, ou de terceiros, os seus bens, serviços ou crédito;
    c) receber de terceiros, sem autorização estatutária ou da assembléia-geral, qualquer modalidade de vantagem pessoal, direta ou indireta, em razão do exercício de seu cargo.
    (...)”


3.4 Lealdade (art. 155, caput, LSA)

    “Art. 155. O administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios, sendo-lhe vedado:
    (...)”


3.5 Sigilo (art. 155, § 1º, LSA)

    “(...)
    § 1º Cumpre, ademais, ao administrador de companhia aberta, guardar sigilo sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, obtida em razão do cargo e capaz de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários, sendo-lhe vedado valer-se da informação para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra ou venda de valores mobiliários.
    (...)”

 
3.6 Conflito de interesses (art. 156, LSA)

    “Art. 156. É vedado ao administrador intervir em qualquer operação social em que tiver interesse conflitante com o da companhia, bem como na deliberação que a respeito tomarem os demais administradores, cumprindo-lhe cientificá-los do seu impedimento e fazer consignar, em ata de reunião do conselho de administração ou da diretoria, a natureza e extensão do seu interesse.
    § 1º Ainda que observado o disposto neste artigo, o administrador somente pode contratar com a companhia em condições razoáveis ou eqüitativas, idênticas às que prevalecem no mercado ou em que a companhia contrataria com terceiros.
    § 2º O negócio contratado com infração do disposto no § 1º é anulável, e o administrador interessado será obrigado a transferir para a companhia as vantagens que dele tiver auferido.”


3.7 Informação fato relevante (art. 157, § 4º, LSA)

    “(...)
    § 4º Os administradores da companhia aberta são obrigados a comunicar imediatamente à bolsa de valores e a divulgar pela imprensa qualquer deliberação da assembléia-geral ou dos órgãos de administração da companhia, ou fato relevante ocorrido nos seus negócios, que possa influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado de vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia. (...)”


4 RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR

    Quando os administradores faltam com os deveres anteriormente analisados, serão responsabilizados por seu atos.   


4.1 Companhia fechada – art. 158, §2º

    Em função no seu pequeno porte, a lei aceitou a presunção de que quando um administrador falta com seus deveres todos tomam conhecimento, prevalecendo a regra da responsabilidade solidária.


4.2 Companhia aberta – art. 158, §3º

    Tendo em vista que normalmente as CIAs abertas são de grande porte, a lei não adotou a mesma presunção das fechadas, prevalecendo a regra de que a responsabilidade é individual do diretor, respondendo cada um por si.

    Mas, por exceção, estabelecem os §§ 1º e 4º que essa responsabilidade individual pode ser solidária. Se de alguma forma o administrador se envolver com a prática do ato ilícito, negligenciando sua prática, ainda que dele não tenha participado, responderá por ele solidariamente. A responsabilidade do não praticante surge do fato de o omisso não colaborar com a CIA, tanto no sentido de evitar sua prática, quanto de fazer cessar seus efeitos (quando praticado por outro administrador).

    * Administrador competente é aquele que tem competência para a prática de determinado ato.


5 CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO

    Nas companhias abertas, o conselho de administração (deve haver), eleito em assembleia geral, elege os diretores da companhia.

    Nas companhias fechadas, o conselho de administração é de existência e funcionamento facultativo, ou seja, pode ou não ter CA, pois é uma decisão do seu proprietário. Assim, na AS fechada, a assembleia geral dos acionistas elege a diretoria.


5.1 Funcionamento – art. 138, §2º

    Nas CIAS abertas, o funcionamento é obrigatório; nas CIAS fechadas, o funcionamento é facultativo.


5.2 Atribuições – art. 142

    O conselho e a assembleia são órgãos de deliberação. Quem executa as decisões da CIA é a diretoria. O conselho é um órgão colegiado que toma decisões para interpretar os interesses da CIA.

    Anteriormente, para ser conselheiro precisava ser acionista. Hoje, tal requisito não existe mais.

    Os conselheiros, então, se reúnem para orientar a CIA, tomando decisões mais detalhadas da execução da decisão.


5.3 Critérios de eleição – art. 141 e §§

    Existindo um controlador numa CIA, quem vai ter a maioria dos conselheiros é o controlador. Assim, o controlador sempre elege os conselheiros, isso por conta do capital votante que possui.

    A lei cria alguns mecanismos para democratizar a participação de minoritários e preferencialistas na eleição de conselho, mas o poder do controlador jamais será tirado na assembleia.

    O primeiro mecanismo é o voto múltiplo, o qual é altamente sofisticado: a quantidade de membros do CA é multiplicada por cada ação = voto. Se houver 5 membros no conselho, cada ação representará 5 votos. Nesse voto, todo mundo potencializa seus votos.

    Há, ainda, o mecanismo da eleição em separado, que consiste em retirar o controlador da assembleia, após ele proferir seu voto. Os minoritários dirão que querem eleger um membro do CA, sem a participação do controlador. O controlador tem alguma defesa contra a eleição em separado? Sim, pois devem estar presentes acionistas minoritários que representem, no mínimo, 15% do capital votante (dos minoritários). Se estiverem presentes os 15%, os minoritários, entre eles, irão eleger um conselheiro.

    Com relação aos preferencialistas, eles também podem requerer eleição em separado. Qual a defesa do controlador nesse momento? Devem estar presentes preferencialistas que representem, pelo menos, 10% do capital social. Presentes os 10%, eles poderão eleger 1 conselheiro.

    Pode acontecer que na defesa de quorum que o controlador exerce, em não sendo verificado o mínimo, minoritários e preferencialistas se unirem (atingindo 10% do capital social) para elegerem um conselheiro.

DIREITO EMPRESARIAL II (24/08/2012 A 10/09/2012)

ACORDO DE ACIONISTAS - ART. 118

    Quando se fala em acionista controlador se pensa na característica mais marcante nas S/As dos dias de hoje, que é a figura de uma pessoa que controla a CIA. Mas, pode ser que uma pessoa sozinha não tenha a quantidade de ações suficientes para controlar a CIA.

    Se as CIAs brasileiras resolverem pulverizar seu capital, o acordo de acionistas irá ganhar força no Brasil, o que é pouco provável.

    Acordo de acionistas é um contrato típico (previsto e definido em lei). Exemplo: 3 irmãos recebem de herança uma cobertura; o objeto de desejo dos 3 é ocupá-la nos feriados mais importantes (ano novo e carnaval). Os 3 se reúnem e o 1º diz que ficará com o reveillon, o carnaval e a semana santa, deixando os demais dias para os outros, que não concordam. Será razoável entrar num acordo de uso. Se um deles disser que quer comprar a cobertura, pode-se estabelecer a regra de que se um deles comprar pagará 80% do valor de mercado. A mesma coisa acontece com as ações.

    Exemplo: A possui 60% das ações e B possui 40%. A morre e as ações são herdadas por seus 3 filhos, ficando cada um com 20% das ON. Assim, o “controle” passou para as mãos de B. Para retomar o controle da CIA, os 3 irmãos devem formar um bloco controlador.

    Ademais, o acordo de acionistas, a fim de atender ao disposto no art. 116, possuem caráter permanente.

    O objetivo do acordo de acionistas é estabilizar o controle da CIA.


1 OBJETO: DIREITO DE VOTO - PODER DE CONTROLE - PREFERÊNCIA PARA COMPRA DE AÇÕES - COMPRA E VENDA DE AÇÕES - CAPUT

    Quando se fala em controle acionário, logo vem à mente uma pessoa que apresente as características do art 116. Contudo, com o surgimento das corporações, com capital pulverizado, é difícil que alguém consiga a maior das ações nas companhias desse tipo.

    Assim, a lei das sociedades anônimas, preveu um contrato que assegure a um grupo de pessoas, que, sem terem, individualmente, a maioria das ações, poderão controlar a companhia.

    Constara no acordo:

- Direito de voto: é o direito de uso, o poder de controle;
- Preferência para compra de ações
- Compra e venda de ações


2 VOTO VINCULADO OU SEM INDEPENDÊNCIA - REUNIÃO PRÉVIA - § 8º

    Normalmente, os acordos de acionistas estabelecem a reunião prévia onde irão definir o sentido do voto na assembleia geral, a fim de que os votos dos 3 sejam iguais. Na reunião prévia, eles votarão de acordo com suas ações; na assembleia geral, o voto valerá 60%.


3 EFEITO ERGA OMNES - CAPUT (CIA.), § 1º (TERCEIROS)

    A cópia do documento que comprova a celebração do acordo de acionistas deverá ser arquivada na companhia, a fim de que esta lhe cumpra.

    Outrossim, o § 8º estabelece que, uma vez deliberado como o bloco de controle tomará posição na assembleia, conforme decisão tomada em reunião prévia, todas as ações desse bloco votarão nesse sentido, autorizando-se, inclusive, ao presidente da assembleia, não aceitar o voto ofertado. Logo, nenhum acionista subscritor do acordo poderá chegar à assembleia e dizer que a exposição dele na reunião prévia não foi aceita, hipótese que não se admitirá voto em contrário a tal reunião.

    Outro efeito erga omnes que produz o acordo de acionistas é que as ações a ele vinculadas são transmitidas com o vínculo do acordo; a transferência da ação não a libera do acordo.


ABUSO DO DIREITO DE VOTO E CONFLITO DE INTERESSES - ART. 115, CAPUT

    Enquanto a companhia mantiver seu capital fechado e, por exemplo, dois acionistas, ao final do ano, devido aos bons resultados, presenteiam suas mulheres com carros de luxo, adquiridos em nome da empresa, alguém tem alguma coisa a ver com isto? Não.

    Como o negócio cresceu, os sócios decidiram abrir o capital da CIA. A partir desse modo, atitudes como a anteriormente descrita não podem mais tomadas, pois a atividade empresarial importa aos acionistas, já que deixou de ser um negócio privado.

    Quando o sujeito assume o poder da sociedade, em assembleia, este poder não pode ser utilizado de forma abusiva pelo seu detentor. Esse abuso costuma se dar, geralmente, em benefício próprio.

    O conflito de interesses ocorre quando o acionista está na assembleia votando de acordo com os seus interesses próprios, que não os da sociedade. A deliberação da assembleia é tida como sendo a vontade da sociedade.
   

1 CONFLITO FORMAL: POSIÇÃO DE ACIONISTA COMO CONTRAPARTE DA COMPANHIA - PROF. MODESTO CARVALHOSA

    O conflito formal se alinha à história do processo civil, isto é, o juiz, como ser humano, não está em condição de julgar os agressores de seu filho. Então, o controle é anterior ao exame do caso, bastando que exista uma situação de fato criada, ensejando benefício pessoal ao acionista (contraparte), para que haja o conflito formal de interesses.

    Assim, quando há conflito de interesses outros acionistas, que não o interessado, terão de decidir se o negócio é bom, ou não, para a companhia.



2 CONFLITO MATERIAL: SOMENTE O VOTO DO ACIONISTA EM PREJUÍZO DA COMPANHIA - PROF. ERASMO VALADÃO

    Para o professor Valadão, defensor do conflito material, o voto do acionista somente poderá ser considerado abusivo e, portanto, vetado, quando ele importar em efetivo prejuízo à companhia.


3 POSIÇÃO DA CVM

    A CVM, em caso clássico de uma companhia de energia, onde o acionista controlador queria votar uma questão importante dessa companhia, determinou que aplicável a regra do conflito formal, ou seja, basta que haja situação fática ensejadora (aprovação de benefício pessoal para o acionista controlador, p. ex.) de conflito para que não possa participar da assembleia, que aprovará, ou não, a moção, o acionista interessado.


REQUISITOS DE VALIDADE DA DECISÃO ASSEMBLEAR (ARTS. 124, 125, 135, 129 E 136, LSA)

    "Art. 124. A convocação far-se-á mediante anúncio publicado por 3 (três) vezes, no mínimo, contendo, além do local, data e hora da assembléia, a ordem do dia, e, no caso de reforma do estatuto, a indicação da matéria.
    § 1º A primeira convocação da assembléia-geral deverá ser feita:
    I - na companhia fechada, com 8 (oito) dias de antecedência, no mínimo, contado o prazo da publicação do primeiro anúncio; não se realizando a assembléia, será publicado novo anúncio, de segunda convocação, com antecedência mínima de 5 (cinco) dias;
    II - na companhia aberta, o prazo de antecedência da primeira convocação será de 15 (quinze) dias e o da segunda convocação de 8 (oito) dias.
    § 2° Salvo motivo de força maior, a assembléia-geral realizar-se-á no edifício onde a companhia tiver a sede; quando houver de efetuar-se em outro, os anúncios indicarão, com clareza, o lugar da reunião, que em nenhum caso poderá realizar-se fora da localidade da sede.
    § 3º Nas companhias fechadas, o acionista que representar 5% (cinco por cento), ou mais, do capital social, será convocado por telegrama ou carta registrada, expedidos com a antecedência prevista no § 1º, desde que o tenha solicitado, por escrito, à companhia, com a indicação do endereço completo e do prazo de vigência do pedido, não superior a 2 (dois) exercícios sociais, e renovável; essa convocação não dispensa a publicação do aviso previsto no § 1º, e sua inobservância dará ao acionista direito de haver, dos administradores da companhia, indenização pelos prejuízos sofridos.
    § 4º Independentemente das formalidades previstas neste artigo, será considerada regular a assembléia-geral a que comparecerem todos os acionistas.
    § 5º A Comissão de Valores Mobiliários poderá, a seu exclusivo critério, mediante decisão fundamentada de seu Colegiado, a pedido de qualquer acionista, e ouvida a companhia:
    I - aumentar, para até 30 (trinta) dias, a contar da data em que os documentos relativos às matérias a serem deliberadas forem colocados à disposição dos acionistas, o prazo de antecedência de publicação do primeiro anúncio de convocação da assembléia-geral de companhia aberta, quando esta tiver por objeto operações que, por sua complexidade, exijam maior prazo para que possam ser conhecidas e analisadas pelos acionistas;
    II - interromper, por até 15 (quinze) dias, o curso do prazo de antecedência da convocação de assembléia-geral extraordinária de companhia aberta, a fim de conhecer e analisar as propostas a serem submetidas à assembléia e, se for o caso, informar à companhia, até o término da interrupção, as razões pelas quais entende que a deliberação proposta à assembléia viola dispositivos legais ou regulamentares.
    § 6º As companhias abertas com ações admitidas à negociação em bolsa de valores deverão remeter, na data da publicação do anúncio de convocação da assembléia, à bolsa de valores em que suas ações forem mais negociadas, os documentos postos à disposição dos acionistas para deliberação na assembléia-geral."


- "Quorum" de Instalação

    "Art. 125. Ressalvadas as exceções previstas em lei, a assembléia-geral instalar-se-á, em primeira convocação, com a presença de acionistas que representem, no mínimo, 1/4 (um quarto) do capital social com direito de voto; em segunda convocação instalar-se-á com qualquer número.
    Parágrafo único. Os acionistas sem direito de voto podem comparecer à assembléia-geral e discutir a matéria submetida à deliberação."
       

- "Quorum" das Deliberações

    "Art. 129. As deliberações da assembléia-geral, ressalvadas as exceções previstas em lei, serão tomadas por maioria absoluta de votos, não se computando os votos em branco.
    § 1º O estatuto da companhia fechada pode aumentar o quorum exigido para certas deliberações, desde que especifique as matérias.
    § 2º No caso de empate, se o estatuto não estabelecer procedimento de arbitragem e não contiver norma diversa, a assembléia será convocada, com intervalo mínimo de 2 (dois) meses, para votar a deliberação; se permanecer o empate e os acionistas não concordarem em cometer a decisão a um terceiro, caberá ao Poder Judiciário decidir, no interesse da companhia."


- Ata da Assembléia
      
    "Art. 135. A assembléia-geral extraordinária que tiver por objeto a reforma do estatuto somente se instalará em primeira convocação com a presença de acionistas que representem 2/3 (dois terços), no mínimo, do capital com direito a voto, mas poderá instalar-se em segunda com qualquer número.

    § 1º Os atos relativos a reformas do estatuto, para valerem contra terceiros, ficam sujeitos às formalidades de arquivamento e publicação, não podendo, todavia, a falta de cumprimento dessas formalidades ser oposta, pela companhia ou por seus acionistas, a terceiros de boa-fé.
    § 2º Aplica-se aos atos de reforma do estatuto o disposto no artigo 97 e seus §§ 1º e 2° e no artigo 98 e seu § 1º.
    § 3º Os documentos pertinentes à matéria a ser debatida na assembléia-geral extraordinária deverão ser postos à disposição dos acionistas, na sede da companhia, por ocasião da publicação do primeiro anúncio de convocação da assembléia-geral."


- "Quorum" Qualificado

    "Art. 136. É necessária a aprovação de acionistas que representem metade, no mínimo, das ações com direito a voto, se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão, para deliberação sobre:
    I - criação de ações preferenciais ou aumento de classe de ações preferenciais existentes, sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais, salvo se já previstos ou autorizados pelo estatuto;
    II - alteração nas preferências, vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais, ou criação de nova classe mais favorecida;
    III - redução do dividendo obrigatório;
    IV - fusão da companhia, ou sua incorporação em outra;
    V - participação em grupo de sociedades (art. 265);
    VI - mudança do objeto da companhia;
    VII - cessação do estado de liquidação da companhia;
    VIII - criação de partes beneficiárias;
    IX - cisão da companhia;
    X - dissolução da companhia.
    § 1º Nos casos dos incisos I e II, a eficácia da deliberação depende de prévia aprovação ou da ratificação, em prazo improrrogável de um ano, por titulares de mais da metade de cada classe de ações preferenciais prejudicadas, reunidos em assembléia especial convocada pelos administradores e instalada com as formalidades desta Lei.
    § 2º A Comissão de Valores Mobiliários pode autorizar a redução do quorum previsto neste artigo no caso de companhia aberta com a propriedade das ações dispersa no mercado, e cujas 3 (três) últimas assembléias tenham sido realizadas com a presença de acionistas representando menos da metade das ações com direito a voto. Neste caso, a autorização da Comissão de Valores Mobiliários será mencionada nos avisos de convocação e a deliberação com quorum reduzido somente poderá ser adotada em terceira convocação.
    § 3º O disposto no § 2º deste artigo aplica-se também às assembléias especiais de acionistas preferenciais de que trata o § 1º.
    § 4º Deverá constar da ata da assembléia-geral que deliberar sobre as matérias dos incisos I e II, se não houver prévia aprovação, que a deliberação só terá eficácia após a sua ratificação pela assembléia especial prevista no § 1º."

    São requisitos, portanto, para a validade da decisão assemblear: convocação, instalação e deliberação.

- Convocação

    A convocação é feita através de anúncio, que será publicado por, no mínimo, três vezes, contendo local, data e hora da assembleia, bem como pauta, observados os prazos previstos nos parágrafos do artigo 124. Caso nem todas as formalidades sejam cumpridas e todos os acionistas compareçam, considerar-se-á regular a assembleia, conforme o § 4º do art. 124.

    O prazo de antecedência da convocação poderá ser interrompido ou aumentado por decisão colegiada da CVM ao seu exclusivo critério.

    Por fim, cumpre referir que as companhias abertas com ações admitidas à negociação em bolsa de valores deverão remeter, na data da publicação do anúncio de convocação da assembléia, à bolsa de valores em que suas ações forem mais negociadas, os documentos postos à disposição dos acionistas para deliberação na assembleia geral.


- Instalação

    Via de regra, instalar-se-á, em primeira convocação, a assembleia geral com a presença dos acionistas que representem, no mínimo, 1/4 do capital social com direito a voto. Sendo na segunda com qualquer número.

    As pessoas presentes à assembleia farão prova de que são acionistas de acordo com as normas lançadas no art. 126, LSA, permitindo-se, inclusive, que representante legal de acionista compareça à assembleia.

   
- Deliberação

    Por regra geral, as deliberações são tomadas pela maioria absoluta dos votos, descontados os votos em branco (art. 129, caput).

    O estatuto da companhia de capital fechado poderá aumentar o quorum exigido para certas deliberações, desde que especifique a matéria.

    No caso de empate, se o estatuto não estabelecer procedimento de arbitragem e não contiver norma diversa, a assembléia será convocada, com intervalo mínimo de 2 (dois) meses, para votar a deliberação; se permanecer o empate e os acionistas não concordarem em cometer a decisão a um terceiro, caberá ao Poder Judiciário decidir, no interesse da companhia.

    Para reforma estatutária, impõe-se um quorum qualificado, definido por, no mínimo, metade das ações com direito a voto, podendo o estatuto da companhia de capital fechado estipular quorum maior para a deliberação sobre a reforma das matérias previstas nos incisos do art. 136.

    A CVM pode, conforme o art. 136, § 2º, pode reduzir o quorum para deliberação de reforma estatutária em companhia de capital aberto com a propriedade das ações dispersas no mercado.