3 CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES
3.1 Critério quanto ao ato constitutivo
O ato que constitui uma sociedade pode ter natureza de jurídica de contrato ou coletiva.
3.1.1 Sociedade contratual
As sociedades contratuais têm como característica a sua constituição através de um contrato, onde as partes geram vínculos obrigacionais (direitos e obrigações) entre si.
Assim, qualquer alteração que vier a ser efetuada na estrutura jurídica da sociedade empresária, é necessário que se realize uma edição do instrumento constitutivo (o contrato) e levar a edição a efeito na Junta Comercial. Ex.: se houver o ingresso de alguém numa determinada sociedade empresária, criar-se-á uma alteração de contrato social e, depois, proceder-se-á à comunicação da Junta Comercial.
3.1.2 Sociedade institucional
Uma sociedade institucional é aquela que se constitui através de uma emissão de ações no mercado mobiliário. Na sociedade institucional, portanto, não há criação de vínculos obrigacionais entre os seus sócios.
Ex.: a aquisição de quotas em sociedade por ação não importará na necessidade de edição do seu instrumento constitutivo.
Daí, na classificação de acordo com o critério constitutivo, a diferença ocorre em relação à necessidade da alteração, ou não, do contrato social toda vez que houver mudança jurídica na composição da sociedade.
3.2 Critério quanto à estrutura econômica
3.2.1 Sociedade de capital
Sociedade de capital é aquela em que as pessoas não estão preocupadas com as características pessoais de seus “sócios”, mas sim seu patrimônio, a integralização de capital com que a pessoa pode concorrer.
Ex.: sociedade anônima e sociedade em comandita por ações.
3.2.2 Sociedade de pessoas
Sociedade de pessoas é aquela em que é relevante as características pessoais dos sócios, isto é, a importância que representa o sócio para a sociedade.
Ex.: sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade em conta de participação, sociedade irregular, sociedade limitada se presente a cláusula que a qualifica como sendo de pessoas.
Logo, na classificação de acordo com a estrutura econômica, a diferença ocorre na sobrepujança entre de um dos critérios sobre o outro.
Obs.: existe apenas uma forma de sociedade, em direito admitida, na qual se confunde a preponderância entre capital e características pessoais dos sócios, qual seja, a sociedade limitada. Nesta, para saber se se trata de uma sociedade de pessoas ou de capital, é imperioso que se averigúe o contrato social, a fim de perceber neste a disposição sobre o que se sobrepõe, se as características pessoais ou se o capital integralizado.
Ex.: Laura e Fernando constituem uma sociedade e no contrato há a seguinte cláusula: havendo o interesse de sair da sociedade, após oferecer aos demais, poderá o sócio oferecer sua quota a terceiros, sem a anuência dos sócios que permanecerão na sociedade. Essa sociedade é de capital. Se a cláusula previr o consentimento anterior dos sócios que permanecerão na sociedade, ela será de pessoas.
3.3 Critério quanto à personalidade jurídica
A maior parte das sociedades é personalizada, havendo somente duas que são despersonalizadas.
A personalidade jurídica de uma sociedade nasce quando do registro da sociedade.
3.3.1 Sociedade personalizada
A maior parte das sociedades são personalizadas, isto é, portadoras de personalidade jurídica (terem sido devidamente registrada na Junta Comercial), sujeitos de direito.
3.3.2 Sociedade despersonalizada
Somente existem, no direito brasileiro, duas sociedades despersonalizadas: a sociedade irregular ou sociedade comum, na qual respondem por obrigações havidas seus sócios; e a sociedade em conta de participação, que apresenta características negociais e ausência de personalidade jurídica, nada obstante seja regular.
3.4 Critério quanto à responsabilidade dos sócios
Primeira pergunta que se estabelece é por que, quando se classificam as sociedades, buscam-se a responsabilidades dos sócios e não das sociedades?
Isto ocorre porque todas as sociedades respondem de forma ilimitada, isto é, com o todo do seu patrimônio.
Assim, quando se classifica a responsabilidade dos sócios, está sendo disposta a forma como o sócio responde subsidiariamente à sociedade devedora.
3.4.1 Sociedade limitada
As sociedades em que o sócio responde de forma limitada é aquela em que, tirante a hipótese de desconsideração da personalidade (quando se atingirá o patrimônio dos sócios em demandas específicas nas quais litigam credores hiposuficientes ou nos casos de dano ao meio ambiente, não sendo diuturna), o sócio atende até o limite do seu investimento realizado na sociedade.
São sociedades em que os sócios respondem de forma limitada as sociedade limitada e sociedade anônima, na medida de seu capital integralizado.
3.4.2 Sociedade ilimitada
Nas sociedades ilimitadas, esgotado o patrimônio da sociedade devedora, poderá o credor, independentemente de uma desconsideração da personalidade jurídica, buscar satisfazer seu crédito no patrimônio do sócio.
Existem certas atividades econômicas em que, somente por imposição legal, os sócios são obrigados a responder ilimitadamente. Essa atividade econômica é o exercício da advocacia. São, também, tipos societários de responsabilidade ilimitada a sociedade em nome coletivo, a sociedade de fato ou irregular.
3.4.3 Sociedade mista
Na sociedade de responsabilidade de forma mista, um sócio responde de forma limitada e outro de forma ilimitada.
Este é o caso da sociedade em comandita simples.
3.5 Critério quanto ao objeto
Por objeto da sociedade, tem-se a atividade que será exercida pela sociedade, que terá de ser lícita e moral. Ademais, tal atividade pode ser tanto uma atividade considerada pelo sistema jurídico como empresarial ou não empresarial.
3.5.1 Sociedade empresária
Sociedade empresária é aquela que tem a atividade empresarial como sendo seu objeto. Ex.: sociedade anônima.
3.5.2 Sociedade simples
Sociedade simples é aquela que tem atividade de cunho intelectual de cunho científico, cultural, artístico e assemelhados como sendo seu objeto. Ex.: escritório de advocacia, cooperativa.
Em sendo a sociedade simples, não poderá requerer recuperação empresarial. Concede-lhe, entrementes, benefícios fiscais, como, por exemplo, recolher o ISSQN pelo número de profissionais que atuam na sociedade simples, não pelo faturamento.
ATO CONSTITUTIVO
As sociedades, como já visto, dividem-se em sociedades contratuais e institucionais. Por ora, analisaremos somente as sociedades contratuais.
Em sendo um contrato, somos obrigados sempre a lembrar de que há requisitos de validade do contrato, que se dividem em genéricos e específicos.
1 NATUREZA JURÍDICA
1.1 Teoria contratualista
1.2 Teoria anticontratualista
2 REQUISITOS GENÉRICOS
Os contratos exigem alguns requisitos genéricos, que devem estar presentes em todos os contratos.
2.1 Capacidade civil
O agente pactuante tem de ser capaz. Nas sociedades contratuais, especificamente a sociedade limitada, admite-se a possibilidade de um agente absolutamente incapaz contratar sociedade, qualificando-se como sócio, desde que: (I) o capital estivesse totalmente integralizado (o menor não poderia ter dívida para com a sociedade); (II) o incapaz não poderia ser o administrador da sociedade.
2.2 Objeto lícito e moral
O objeto da avença tem de ser lícito e moral. Logo, a atividade que a sociedade pretende empreender, bem assim os atos por ela a serem praticados, terão de ser lícitas e morais.
Caso a sociedade empresária apresente objetos escusos, a Junta Comercial não lhe dará registro.
2.3 Forma
As sociedades empresárias podem ser constituídas pela forma escrita sem a necessidade de observância de nenhuma solenidade. Isto é, exige-se que a sociedade tenha ato constitutivo escrito, podendo ser ele público ou privado.
O ato constitutivo escrito será levado à Junta Comercial para registro, por isso a forma será sempre escrita para as sociedades regulares.
As sociedades irregulares podem ter ato constitutivo tanto escrito quanto oral. A sociedade será irregular, posto que não registrada na Junta Comercial.
3 REQUISITOS ESPECÍFICOS
3.1 Pluralidade de pessoas
O legislador brasileiro estabelece que, para se constituir uma sociedade empresária, haja pluralidade de pessoas pactuando.
Há, contudo, uma exceção relativamente à pluralidade de pessoas, qual seja, a sociedade unipessoal.
Nas sociedades contratuais, a sociedade não pode nascer unipessoal, podendo, ao longo de sua vida, receber essa qualificação temporariamente (período máximo de 180 dias).
Nas sociedades institucionais, existe a possibilidade de se ter uma sociedade unipessoal de forma originária e permanente. Noutras palavras, a sociedade anônima pode criar outra sociedade sem a necessidade de criar um sócio, o que se chama, em direito brasileiro, de sociedade subsidiária.
O fundamento legal da sociedade unipessoal se encontra no art. 1033, IV, CC.
3.2 Capital social
O capital social não tem geração espontânea, surgindo da transferência de patrimônio do sócio para a sociedade. Isto leva à confusão de que a empresa pertence à pessoa física, não à sociedade, o que não procede.
O capital social, normalmente, não representa o patrimônio da sociedade (patrimônio = CAPITAL SOCIAL + ESTABELECIMENTO), estando restrito ao valor inicial que os sócios atribuem à sociedade. O patrimônio transcende ao capital social, é maior que este, englobando-o, posto que seguidamente se inicia uma sociedade com R$ 100.000,00 e na sua primeira aquisição, compra um imóvel de R$ 1.000.000,00.
O capital social, destarte, é o valor com que se principia a sociedade empresária.
A sociedade empresária responde com o todo do seu patrimônio, mas os sócios respondem, a princípio, no limite do seu capital integralizado. Assim, o capital social também é um parâmetro de limitação da responsabilidade dos sócios.
A integralização de capital pode ser realizada à vista ou a prazo, sendo, portanto, passível de ajuste entre os sócios.
A priori, ode ser integralizado dinheiro, bens ou serviços. Contudo, na sociedade limitada não é possível integralizar-se serviços.
O sócio é obrigado a descrever/qualificar o bem ou serviço que se está integralizando. Quando da qualificação, o sócio também deverá quantificá-lo, ou seja, dizer que determinado bem é, segundo os sócios, avaliado em determinado valor.
Capital social subscrito é aquilo que foi prometido; capital social integralizado é o já transferido.
O capital social pode ser integralizado (transferido) para a sociedade sob forma à vista ou a prazo (subescrito – prometido). A princípio, a integralização pode ser feita através de dinheiro, bens ou serviços. Na sociedade limitada não tem como integralizar serviços (vedado). Sempre que eu integralizo bens ou serviços sou obrigado a descrever/qualificar o bem ou serviço que estou integralizando. Nesse momento, além de qualificar, sou obrigado a quantificar, ou seja, vou dizer que a sociedade está recebendo de fulano de tal, determinada coisa, que tem pelos sócios a avaliação de tantos reais.
Exemplo: o sócio A integralizou R$ 100 mil, em moeda, para ter 50% da sociedade AB Ltda., que tem um capital social de R$ 200 mil. O sócio B integralizou R$ 100 mil representado por um VW Sedan (vulgo FUSCA) para ter 50% da mesma sociedade. Passados 6 meses de operação, os sócios A e B resolvem dissolver a sociedade e extinguir a atividade econômica. Após pagar todos os devedores, sobra no caixa R$ 100 mil e o Fusca. O sócio A propõe que ele leve o dinheiro e B o veículo. Se não houver resistência entre os sócios, eles podem, consensualmente, alcançar essa solução. Mas se o sócio B não aceitar somente o Fusca, pergunta-se: se levado a juízo essa questão, o juiz determinaria esta partilha do patrimônio social? Por quê? Certamente, o juiz mandaria vender o veículo, somar o valor da venda com os R$ 100 mil e dividir o valor, pois o carro pode valer muito mais (não se sabe, assim como pode valer menos). B não tem mais o fusca, tem 50% das quotas da sociedade, sendo o Fusca somente um título de crédito daquilo que a sociedade lhe deve. O Fusca é da AB Ltda. e o sócio, uma vez que integralizou patrimônio à sociedade, passa a ter direito de crédito, além do status de ser sócio (direito personalíssimo – Carvalho de Mendonça).
A sociedade holding vem a ser a sociedade que tem uma função patrimonial, onde as pessoas buscam afastar o patrimônio do risco empresarial, existindo somente para acumular patrimônio. Ela serve como um planejamento sucessório e tributário. No Brasil não há uma sociedade holding com proteção integral do patrimônio, isso porque seus sócios são todos identificáveis.
*Quando eu transfiro um bem imóvel (área) que é de minha propriedade para uma sociedade empresária da qual sou sócio, não se faz necessário o pagamento de impostos.
3.3 Participação nos lucros e prejuízos
Todos os sócios tem de participar dos lucros e dos prejuízos. É nula a cláusula contratual que estabeleça que um sócio somente participa dos lucros ou dos prejuízos.
Via de regra, os sócios participam nos lucros e nos prejuízos na proporção de sua participação no capital social. Nem sempre, contudo, a participação nos lucros e nos prejuízos não se dá na justa proporção da sua participação no capital social. Pode, pois, o sócio participar nos lucros ou nos prejuízos de forma proporcional. Ex.: cláusula determina que um dos sócios participará em 50% nos prejuízos e 80% nos lucros.
3.4 Affectio societatis
Affectio societatis é a intenção de ser sócio, tratando-se de um elemento presente nos contratos sociais.
O contrato social é manifestação expressa e escrita da intenção de ser sócio.
A affectio societatis tem maior relevância nas sociedades irregulares, na medida em que não há contrato. Daí, a affectio societatis torna-se elemento indispensável para atestar a existência da sociedade, que deverá ser provada por qualquer meio em Direito admitido.
Na sociedade por tempo indeterminado, o sócio pode se retirar sem justa causa em qualquer tempo.
Na sociedade por tempo determinado, o sócio pode se retirar, desde que se justifique, pois se comprometeu com a sociedade pelo tempo aprazado.
SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO
1 CONCEITO
Fábio Ulhoa Coelho considera a sociedade em conta de participação como um tipo de sociedade menor e pouco importante para o Direito brasileiro.
A sociedade em conta de participação merece atenção porque foge completamente do tipo que se está acostumado a trabalhar, sendo uma sociedade regular despersonalizada, onde seu ato de constituição não é levada a registro na Junta Comercial, não nascendo para ela a personalidade jurídica, isto é, só se trata de uma sociedade, internamente, para os sócios.
A sociedade em conta de participação é utilizada para determinadas operações, figurando como verdadeira ação negocial, bem menos do que como uma sociedade. Contudo, do ponto de vista jurídico é tratada como sociedade.
2 CARACTERÍSTICAS
- É uma sociedade contratual.
- É uma sociedade de pessoas, não de capital.
- A sociedade é despersonalizada, noutras palavras não possui personalidade jurídica própria.
- A sociedade pode operar tanto na atividade empresarial quanto na não-empresarial.
- A responsabilidade da sociedade em conta de participação: o sócio ostensivo responde de forma ilimitada, enquanto o sócio participativo não responde perante terceiros.
3 CATEGORIA DE SÓCIOS
3.1 Sócio ostensivo
A responsabilidade do sócio ostensivo é ilimitada, porque, se este fosse sócio de um sociedade empresária ou de uma EIRELI ou, ainda, um empresário individual, assim responderia. Isto decorre do fato de o sócio ostensivo relacionar-se com terceiros.
A vantagem do sócio ostensivo é a obtenção de know-how, aporte de capital, entre outros. Em contrapartida, assume total responsabilidade perante terceiros.
3.2 Sócio participativo
O sócio participativo é um sócio investidor, não tendo nenhuma responsabilidade.
O sócio participativo não pode dar nome à sociedade e, do mesmo modo, não pode administrá-la. Se, porventura, isto vir a ocorrer, descaracteriza-se a sociedade em conta de participação, passando a ser uma sociedade de fato.
4 NOME COMERCIAL
5 ADMINISTRAÇÃO
6 RESPONSABILIDADE
7 EFEITOS NA FALÊNCIA
Se a sociedade falir o sócio participante, se for credor do sócio ostensivo, este poderá habilitar o contrato de participação como título executivo para cobrar o sócio ostensivo, e vice-versa.
8 DISSOLUÇÃO
A dissolução dessa sociedade se opera através de uma simples prestação de contas, não mais do que isso.
OBS.:
A pessoa do sócio pode ser excluída da sociedade empresária, desde que coloque em risco a atividade econômica, quer com administração fraudulenta, quer com outros problemas administrativos graves imputados ao sócio a ser excluído. Ademais da questão do risco da atividade econômica, deve-se observar o que dispõe o contrato social sobre as regras de exclusão (ex.: cláusula de quorum para deliberar sobre a extirpação do sócio). Anteriormente à deliberação de exclusão, os sócios tem de realizar reunião prévia, oportunizando ao sócio a ser excluído o direito de defesa.
Caso não haja previsão contratual de exclusão social, será necessário instaurar processo judicial. Donde se infere que o contrato social deve prever a hipótese de exclusão de sócio.
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quinta-feira, 14 de junho de 2012
quarta-feira, 16 de maio de 2012
DIREITO EMPRESARIAL I (14/04/2012 A 14/05/2012)
ESCRITURAÇÃO
1 INTRODUÇÃO
Ab initio, importa salientar que a escrituração empresarial é um mecanismo de controle, independente de ser uma obrigação legal, viabilizando o sucesso de um empreendimento empresarial.
Hodiernamente, dada a quantidade de informações que devem ser prestadas, os aspectos a serem observados (de ordem legal e formal) e a necessidade de competitividade ampla, é absolutamente imperiosa a organização da empresa, que é feita pela escrituração empresarial.
No passado, o empresário, à época da inflação desenfreada, adquiria um determinado produto para revenda e sabia que a operação apresentaria resultado positivo, pois sempre haveria uma hipervalorização da sua mercadoria, o que não ocorre atualmente: o empresário que comprar mal seu produto, não terá muitas chances de sobreviver no mercado, haja vista a desinformação e a desorganização da empresa, denotada pela má aquisição.
A escrituração empresarial, dessarte, é um instrumento de estruturação da atividade econômica, determinando quais setores vão mal no empreendimento, quais filiais apresentam superdimensionamento na quantidade de funcionários, dentro outros dados importantes à organização empresarial.
2 ESCRITURAÇÃO
2.1 Livros
Os livros são escriturados de forma impressa, o que é demasiado dispendioso, mas, a partir do ano vindouro, será possível a realização em meio eletrônico.
2.1.1 Obrigatórios
2.1.1.1 Comum
São denominados comuns os livros obrigatórios a todos os empresários. Ex.: o livro diário, onde são lançadas as operações do dia.
2.1.1.2 Especial
São denominados especiais os livros obrigatórios a determinados grupos de empresários - não abrangendo a todos -, em decorrência do seu tipo societário. Ex.: a sociedade anônima carece do livro de registro de ações.
2.1.2 Auxiliares
São denominados auxiliares os livros facultativos que auxiliam o empresário na tarefa de organizar uma atividade econômica. Ex.: livro-caixa, contas a pagar e a receber.
O livro-razão, de ordem auxiliar, é, grosso modo, um índice utilizado para codificar o livro diário.
3 SIGILO
Tendo em vista o fato de que os livros revelam o segredo empresarial, devem ser mantidos em sigilo a fim de que não cheguem ao conhecimento dos concorrentes.
Sigilo é a garantia de proteção dos livros de escrituração empresarial contra a ação de empresários concorrentes, a fim de manter secretos os dados da atividade econômica.
4 EFICÁCIA PROBATÓRIA
Os livros empresariais têm eficácia probatória, tanto a favor, quanto contrariamente ao empresário.
Assim, seguidamente os magistrados autorizam à quebra do sigilo dos livros empresariais.
5 EXIBIÇÃO
Algumas pessoas estão legitimados a visualizar os livros empresariais.
5.1 Judicial
A exibição judicial é a autorização judicial para pessoas legitimadas.
5.1.1 Total
É aquela dada aos legitimados, que podem ter acesso a todos os livros da empresa.
É a integralidade da escrituração. Todos os livros empresarias que o empresário possui são exibidos às pessoas que estão legitimadas para tanto. Exemplo: se sou concorrente de alguém não posso requerer judicialmente a exibição dos livros.
5.1.2 Parcial
5.2 Extrajudicial
Aqui se fala da fiscalização do Poder Público, o qual sempre que tiver interesse em visualizar a escrituração empresarial, basta requerer que terá acesso.
Se o empresário se recusar em exibir os livros, o Poder Público arbitrará o valor devido a título de imposto, que geralmente é muito antes. Isso se refere à confirmação fiscal.
A exibição extrajudicial também pode se dar antes de adquirir o estabelecimento comercial, onde o adquirente vai verificar na escrituração empresarial a potencialidade de lucratividade, por exemplo, verificando se o que foi dito pelo alienante é verdadeiro. Esta apresentação é espontânea, se dando entre empresários sob um termo de sigilo/confidencialidade. Isso se refere à comprovação da veracidade das informações prestadas pelo alienante.
6 LEGITIMIDADE
Tem interesse e possibilidade jurídica de ter a seu favor a exibição dos livros as seguintes pessoas:
6.1 Total
6.1.1 Sucessão
Ao herdeiro, em caso de sucessão hereditária, é dado livre acesso aos livros da empresa.
Quanto à sucessão empresarial, em tese, não há requisição de exibição de livros, mas também a ele se aplica a mesma regra.
6.1.2 Comunhão e sociedade
É inacreditável que um sócio de uma sociedade empresária tenha que se valer do ajuizamento de uma ação de exibição dos livros empresarias da sociedade de que faz parte, por estar desconfiado ou desinformado com relação às atividades da empresa.
É muito comum que o sócio tenha negada a exibição no âmbito da empresa, lhe sendo necessária a via judicial.
Na sociedade anônima é necessário que o sócio que requer a exibição dos livros tenha pelo menos 5% do capital social, que pode ser de um único sócio acionista ou um grupo de sócios que a soma de suas ações atinge os 5%.
Nas demais sociedades o sócio tem direito de forma irrestrita, sem nenhum requisito, à exibição dos livros empresariais.
Comunhão de interesses jurídicos e econômicos: um dos sócios está se separando judicialmente da esposa. Ela teria direito à exibição total dos livros? A princípio ela não teria direito, mas os tribunais vem entendendo que para a fixação da pensão alimentícia ou partilha de bens ela tem o direito à exibição total.
A seguradora possui comunhão de interesses jurídicos e econômicos com seu segurado.
Pode-se falar que nesses casos há uma confusão patrimonial.
6.1.3 Gestão
É evidente que quando um terceiro faz a gestão da empresa deve exibir os livros para os sócios.
6.1.4 Quebra
O empresário ou sociedade empresária falida deve juntar aos autos a escrituração empresarial a fim de atender requisição judicial, sob pena de incorrer em crime falimentar.
6.2 Parcial
A exibição parcial se dá sempre que há conflito de interesses, ou seja, todas as pessoas que estão litigando contra um empresário ou sociedade empresária tem direito à exibição parcial dos livros.
É evidente que a exibição deve compor uma prova que a parte pretenda produzir a fim de dirimir a conflito.
7 PROCEDIMENTO
Quanto à exibição total, posso fazê-la de duas formas: através de uma medida cautelar, que tanto pode ser um procedimento preparatório ou cautelar (art. 844, CPC).
Ainda, posso requerer a exibição total como meio probatório no curso do processo (art. 381, CPC).
Como pressupõe litígio, a exibição parcial somente pode ser exigida como meio probatório na instrução do processo (art. 382, CPC).
7.1 Medida cautelar - Art. 844, CPC
Só cabe na exibição total.
7.2 Meio probatório - Arts. 381 e 382, CPC
Cabe nos dois tipos de exibição.
8 RECUSA
A recusa na exibição dos livros equipara-se aos efeitos da revelia, isto é, presumem-se verídicos os argumentos articulados pelo autor.
9 CONSERVAÇÃO DOS LIVROS
Os livros devem ser conservados pelo tempo da prescrição dos direitos que lá estão contidos. Exemplo: livro fiscal – 05 anos.
SISTEMAS DE QUALIFICAÇÃO DO EMPRESÁRIO
Os sistemas de qualificação são positivos, ou seja, impostos por lei. No Brasil, o sistema utilizado é o real.
1 SISTEMA REAL
A pessoa que pratica atos comerciais, que desenvolve uma atividade econômica para produção de bens e serviços, salvo as exceções já vistas, a pessoa é qualificada como empresária, independente de possuir ou não registro.
No Brasil, o registro tem um único efeito – é a forma de declarar a regularidade da atividade, mas não constitui a pessoa como empresária. Assim, certas pessoas são empresários regulares, outros irregulares; uns são empresários de fato, outros de direito; uns são formais, outros são reais.
Em outras palavras, essa qualificação considera a realidade, a verdadeira atividade empresária exercida pela pessoa.
O empresário regular (que possui registro) goza de certos benefícios.
Um empresário de fato fica sujeito à falência, pois ela não é um benefício. A legislação brasileira reconhece a economia informal.
2 SISTEMA FORMAL
O sistema formal traduz uma deficiência para os fatos da vida, posto que 25% da atividade econômica brasileira se dá na informalidade. Segundo esse sistema, o registro na Junta Comercial (ou no órgão competente) qualifica um empresário.
O sistema formal garante muita segurança ao ordenamento jurídico, causando, no entanto, problemas à economia.
No Brasil, somente uma atividade é compulsoriamente filiada ao sistema formal, qual seja, a rural. Isto porque essa atividade rural não é tratada como uma atividade rural, nada obstante o produtor coloque em ordem os fatores de produção. Assim, para que o produtor seja tratado como empresário, é necessário que ele se registre na Junta Comercial. Noutras palavras, para a atividade rural, no Brasil, o registro na Junta Comercial tem efeito constitutivo, outorgando ao produtor rural a qualidade de empresário.
3 SISTEMA MISTO
O sistema misto diz que o sujeito pode ser empresário por exercer atividade empresarial ou por haver registrado sua atividade como sendo empresária no órgão competente.
Esse sistema é adotado na Alemanha e na Suíça, por exemplo.
LEI 8.934/94 - REGISTRO PÚBLICO DE EMPRESAS MERCANTIS E ATIVIDADES AFINS
No Brasil, o registro de uma atividade econômica na Junta Comercial não qualifica o empresário, apenas lhe atesta a regularidade.
Em se tratando de uma sociedade ou de uma EIRELI, o registro outorga a estas personalidade jurídica.
1 FINALIDADE
O registro cumpre com duas importantes funções: dar publicidade e guardar (arquivar) dados acerca de empresas mercantis e atividades afins.
2 SISTEMA HÍBRIDO
No Brasil, o sistema de registro de empresas é híbrido, pois está organizado tanto na esfera federal quanto estadual, dialogando um com o outro.
2.1 Federal - DNRC
O DNRC (Departamento Nacional do Registro do Comércio) coordena e supervisiona os registros públicos de empresas mercantis em todo território nacional.
2.2 Estadual - Junta Comercial
A Junta Comercial executa o serviço do registro do comércio, isto é, pratica atos visando ao registro de empresas.
4 DECISÃO - ATO ADMINISTRATIVO OU JURISDICIONAL?
A decisão da Junta Comercial é um ato administrativo e, como tal, não alcança a coisa julgada e poderá ser revista na esfera judicial.
5 COMPETÊNCIA JUDICIAL
O mandado de segurança impetrado contra a Junta Comercial, em se tratando de matéria técnica (substancial), deve ser aforado na Justiça Comum Federal.
Diferentemente se sucede com as demandas acerca do procedimento, movidas contra a Junta Comercial, que se propõe perante à Justiça Comum Estadual.
6 EXAME FORMAL
A Junta Comercial, quando decide sobre um registro, jamais olha ao direito material da parte, isto é, não observa se o documento traz um prejuízo a alguém. Destarte, a Junta Comercial apenas atende aos requisitos formais do registro.
Eventual prejuízo suportado por alguém, em decorrência de um registro autorizado pela Junta Comercial, deverá ser recuperado através da interpelação judicial.
Evidentemente, a Junta Comercial não poderá registrar empresa que tem por objetivo declarado a exploração de atividade ilícita. Faz, desse modo, a Junta Comercial o saneamento de vícios existentes na atividade empresarial. Caso o objetivo escuso não seja declarado pelo empresário, a Junta Comercial registra.
A Junta Comercial também não registra sociedade na qual um dos sócios esteja impedido do exercício de empresa ou restrito à área da hipótese.
7 CONTEÚDO DO REGISTRO
7.1 Matrícula
Por matrícula compreende-se o ato de inscrição dos tradutores públicos, intérpretes comerciais, leiloeiros, trapicheiros e administradores de armazéns-gerais - os dois primeiros, além de matriculados, são habilitados e nomeados pela Junta Comercial.
Assim, a matrícula é o registro para não empresários, os denominados auxiliares da atividade empresarial.
7.2 Arquivamento
O arquivamento consiste na inscrição do empresário individual - pessoa física exercente de atividade econômica - e na constituição, dissolução e alteração contratual das sociedades empresárias. As cooperativas também tem seus atos arquivados. O Código Civil determina que os atos modificativos da inscrição do empresário sejam averbados à sua margem.
Assim, os registros realizados por toda e qualquer atividade empresária são realizados através do arquivamento.
7.3 Autenticação
A autenticação é condição de regularidade de instrumentos de escrituração (livros comerciais e fichas escriturais), podendo, também, apresentar caráter meramente confirmatório da correspondência material entre a cópia e original do mesmo documento, desde que registrado na Junta Comercial.
Pode também haver autenticação para se provar a prática mercantil, através de um serviço denominado autenticação de práticas mercantis.
Hoje em dia, já existe autenticação eletrônica dos livros comerciais.
8 RETROATIVIDADE DE REGISTRO
Os efeitos decorrem do registro público, ou seja, se não houver este, um determinado documento não elide ninguém, não produzindo efeitos contra terceiros.
Com isso, para que um documento produza seus jurídicos e legais efeitos, esse documento deverá ser protocolado em até 30 (trinta) dias, a contar da data de sua assinatura. Do contrário, em sendo extrapolados os trinta dias, os efeitos começarão a fluir somente na data em que se der o seu registro pela Junta Comercial.
Nos registros civis, o prazo para protocolizar é de 20 (vinte) dias, a contar da sua assinatura.
9 RECURSOS
A Junta Comercial possui recursos próprios para tratar da revisão de suas decisões, conforme previsão de lei específica.
O primeiro recurso cabível é o juízo de retratação, endereçado ao vogal. Em sendo este negado, propõe-se recurso ao plenário perante o órgão colegiado. Na superveniência de negativa, ter-se-ia por recurso derradeiro aquele encaminhado ao Ministro de Estado do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC).
10 BAIXA AUTOMÁTICA
Constituir uma empresa, no Brasil, é uma das coisas mais fáceis que existe, mormente depois de 1984, quando se criou o Ministério da Desburocratização. Difícil é extinguir uma empresa.
É difícil porque a maior parte das pessoas não sabem a hora de parar.
Para encerrar uma atividade é necessário provar a quitação das obrigações. Superada essa fase, a Junta Comercial dá baixa na empresa.
Opera-se, contudo, a baixa automática se o empresário individual ou a sociedade empresária não alterarem seu registro durante dez anos, mediante a notificação do titular da empresa pela Junta Comercial. Se houver a vontade de continuar o exercício da atividade empresária, deverá o empresário ou a sociedade empresária manifestar-se pelo interesse de permanência do registro, no prazo de 30 (trinta) dias, para que não se concretize a baixa automática.
LEI COMPLEMENTAR 123/2006 - MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE
1 DISPOSIÇÕES PRELIMINARES
Microempresa e empresa de pequeno porte são nomenclaturas baseadas em critério econômico, não sendo tratando de um novo tipo de sujeito de direito. Através desse critério econômico, o direito brasileiro, visando a garantir certa igualdade empresarial, desequilibra as regras do mercado, por meio de tratamento diferenciado à microempresa e à empresa de pequeno porte.
Tanto a micro quanto a pequena empresa poderá ter como sujeito de direito empresário individual, empresa individual de responsabilidade limitada e sociedade empresária.
A microempresa nasceu no Brasil em 1984, justamente no momento em que se necessitava fomentar a atividade privada. Em 1996, surge uma lei de caráter tributário, trazendo efetivo benefício fiscal, o Simples Nacional.
2 DEFINIÇÃO DE MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE
Considera-se microempresa toda aquela atividade econômica que fature, anualmente, até R$ 360.000,00.
Considera-se empresa de pequeno porte toda aquele que fature, anualmente, mais de R$ 360.000,00 e menos de R$ 3.600.000,00.
3 ENQUADRAMENTO
O enquadramento é uma simples declaração que se faz aos órgãos de fiscalização, em que se vai acrescentar ao nome empresarial a inscrição de ME ou EPP.
4 TRATAMENTO TRIBUTÁRIO SIMPLES
O Simples é um tratamento tributário diferenciado. O valor e a forma de arrecadação de impostos se tornaram mais simplificados.
5 VEDAÇÕES AO INGRESSO NO SIMPLES (ART. 3º, § 4º, LC 123/2006)
Não são todas as pessoas que podem ser optantes pelo simples. Aliás, o legislador, por questões de política tributária, várias atividades são afastadas do ingresso no Simples.
Nem sempre a possibilidade de se optar pelo Simples é o melhor para o empresário. Quando a atividade tem uma despesa muito pequena e um faturamento muito elevado, a melhor forma de recolher é a do lucro presumido, segundo o qual se presume ser o lucro de 32%. Quando a atividade tem um faturamento alto, mas uma despesa alta, sendo o lucro inferior à 32%, o melhor é optar pela forma do lucro real.
6 APOIO CREDITÍCIO
Há financiamentos, ofertas de crédito para ME e EPP com juros e taxas de carência bastante diferenciados. Esse apoio ocorre de forma verdadeira no sistema financeiro.
7 ACESSO AOS MERCADOS
Os grandes empresários são os grandes incentivadores dos pequenos, pois eles conseguem com isso ter uma economia interessante, terceirizando uma atividade. Exemplo: segurança – é mais barato terceirizar uma pequena empresa de segurança do que contratar os funcionários.
Aconteceu, porém, que os grandes empresários passaram a desgostar dos pequenos por conta do acesso ao mercado: no processo licitatório, o pequeno empresário não precisa juntar a certidão de natureza fiscal negativa. Se por ventura essa pequena empresa saia vencedora, aí sim terá que apresentá-la. Ainda, os pequenos empresários tem a possibilidade de licitar oferecendo um desconto do preço que ele ofereceu em 10%. Este é o chamado empate técnico, ou empate criado. Essas modificações legislativas parecem gerar certa inconstitucionalidade.
8 PEQUENO EMPRESÁRIO
Ele não se confunde com a ME e com a EPP. O legislador sabe que no Brasil existe uma economia informal excessiva. Ele pode faturar até 60 mil reais por ano.
9 NOME EMPRESARIAL
10 PROTESTO CAMBIAL
As relações de débito e crédito, na condição e credor ou de devedor, se não receber os créditos se leva a protesto para ter alguns efeitos. Esse protesto é cobrado. O ME e o EPP poderá se valer na condição de protestado ou de protestante terá um benefício no valor cobrado pelo cartório.
11 ACESSO À JUSTIÇA
Se for ME ou EPP pode acessar a justiça pelo JEC, até mesmo em sendo sociedade empresária.
DIREITO SOCIETÁRIO
1 TEORIA GERAL DO DIREITO SOCIETÁRIO
Sociedade é a reunião de pessoas com objetivo comum, voltada, ou não, ao lucro e à produtividade, com intenção das partes de serem sócios (affectio societatis), manifestada através de um contrato social.
A sociedade é uma pessoa jurídica, detentora de patrimônio próprio, que não se confunde com as pessoas de seus sócios, tampouco com o patrimônio destes. Os sócios não são proprietários da sociedade, são seus controladores.
A sociedade gera muito mais obrigações que direitos para seus sócios.
2 DISTINÇÃO ENTRE SOCIEDADE E...
2.1 Associação
Associação é a reunião de pessoas com objetivo comum sem fins lucrativos.
2.2 Comunhão
Comunhão é a reunião de pessoas com objetivo comum, voltada ao lucro e à produtividade, sem o affectio societatis.
Ex.: pai falece, deixando dois filhos-herdeiros, que, enquanto não partilham a fazenda do pai, mantêm uma comunhão.
2.3 Associação participativa
Asssociação participativa é uma associação que se vale de determinados mecanismos para reduzir custos com aquisições.
Ex.: aquisição de jamantas de leite pelo Seu Zaffari ao Seu Laticínio, no qual este emitirá uma duplicata (é um título de crédito para pagamento futuro) para aquele pagar em até 120 dias. Antes de “fechar a conta”, o Seu Zaffari informa ao Seu Laticínio que irá pagar R$ 1,40 pela unidade, enquanto o último estava cobrando R$ 1,85. Seu Laticínio vende a unidade de leite a R$ 3,80 para Seu Bento, dono de uma quitanda. Irresignado com a postura do Seu Laticínio, Seu Bento, organizando-se com outros donos de quitanda, monta uma associação participativa para ganhar em escala e reduzir o custo nas aquisições.
1 INTRODUÇÃO
Ab initio, importa salientar que a escrituração empresarial é um mecanismo de controle, independente de ser uma obrigação legal, viabilizando o sucesso de um empreendimento empresarial.
Hodiernamente, dada a quantidade de informações que devem ser prestadas, os aspectos a serem observados (de ordem legal e formal) e a necessidade de competitividade ampla, é absolutamente imperiosa a organização da empresa, que é feita pela escrituração empresarial.
No passado, o empresário, à época da inflação desenfreada, adquiria um determinado produto para revenda e sabia que a operação apresentaria resultado positivo, pois sempre haveria uma hipervalorização da sua mercadoria, o que não ocorre atualmente: o empresário que comprar mal seu produto, não terá muitas chances de sobreviver no mercado, haja vista a desinformação e a desorganização da empresa, denotada pela má aquisição.
A escrituração empresarial, dessarte, é um instrumento de estruturação da atividade econômica, determinando quais setores vão mal no empreendimento, quais filiais apresentam superdimensionamento na quantidade de funcionários, dentro outros dados importantes à organização empresarial.
2 ESCRITURAÇÃO
2.1 Livros
Os livros são escriturados de forma impressa, o que é demasiado dispendioso, mas, a partir do ano vindouro, será possível a realização em meio eletrônico.
2.1.1 Obrigatórios
2.1.1.1 Comum
São denominados comuns os livros obrigatórios a todos os empresários. Ex.: o livro diário, onde são lançadas as operações do dia.
2.1.1.2 Especial
São denominados especiais os livros obrigatórios a determinados grupos de empresários - não abrangendo a todos -, em decorrência do seu tipo societário. Ex.: a sociedade anônima carece do livro de registro de ações.
2.1.2 Auxiliares
São denominados auxiliares os livros facultativos que auxiliam o empresário na tarefa de organizar uma atividade econômica. Ex.: livro-caixa, contas a pagar e a receber.
O livro-razão, de ordem auxiliar, é, grosso modo, um índice utilizado para codificar o livro diário.
3 SIGILO
Tendo em vista o fato de que os livros revelam o segredo empresarial, devem ser mantidos em sigilo a fim de que não cheguem ao conhecimento dos concorrentes.
Sigilo é a garantia de proteção dos livros de escrituração empresarial contra a ação de empresários concorrentes, a fim de manter secretos os dados da atividade econômica.
4 EFICÁCIA PROBATÓRIA
Os livros empresariais têm eficácia probatória, tanto a favor, quanto contrariamente ao empresário.
Assim, seguidamente os magistrados autorizam à quebra do sigilo dos livros empresariais.
5 EXIBIÇÃO
Algumas pessoas estão legitimados a visualizar os livros empresariais.
5.1 Judicial
A exibição judicial é a autorização judicial para pessoas legitimadas.
5.1.1 Total
É aquela dada aos legitimados, que podem ter acesso a todos os livros da empresa.
É a integralidade da escrituração. Todos os livros empresarias que o empresário possui são exibidos às pessoas que estão legitimadas para tanto. Exemplo: se sou concorrente de alguém não posso requerer judicialmente a exibição dos livros.
5.1.2 Parcial
5.2 Extrajudicial
Aqui se fala da fiscalização do Poder Público, o qual sempre que tiver interesse em visualizar a escrituração empresarial, basta requerer que terá acesso.
Se o empresário se recusar em exibir os livros, o Poder Público arbitrará o valor devido a título de imposto, que geralmente é muito antes. Isso se refere à confirmação fiscal.
A exibição extrajudicial também pode se dar antes de adquirir o estabelecimento comercial, onde o adquirente vai verificar na escrituração empresarial a potencialidade de lucratividade, por exemplo, verificando se o que foi dito pelo alienante é verdadeiro. Esta apresentação é espontânea, se dando entre empresários sob um termo de sigilo/confidencialidade. Isso se refere à comprovação da veracidade das informações prestadas pelo alienante.
6 LEGITIMIDADE
Tem interesse e possibilidade jurídica de ter a seu favor a exibição dos livros as seguintes pessoas:
6.1 Total
6.1.1 Sucessão
Ao herdeiro, em caso de sucessão hereditária, é dado livre acesso aos livros da empresa.
Quanto à sucessão empresarial, em tese, não há requisição de exibição de livros, mas também a ele se aplica a mesma regra.
6.1.2 Comunhão e sociedade
É inacreditável que um sócio de uma sociedade empresária tenha que se valer do ajuizamento de uma ação de exibição dos livros empresarias da sociedade de que faz parte, por estar desconfiado ou desinformado com relação às atividades da empresa.
É muito comum que o sócio tenha negada a exibição no âmbito da empresa, lhe sendo necessária a via judicial.
Na sociedade anônima é necessário que o sócio que requer a exibição dos livros tenha pelo menos 5% do capital social, que pode ser de um único sócio acionista ou um grupo de sócios que a soma de suas ações atinge os 5%.
Nas demais sociedades o sócio tem direito de forma irrestrita, sem nenhum requisito, à exibição dos livros empresariais.
Comunhão de interesses jurídicos e econômicos: um dos sócios está se separando judicialmente da esposa. Ela teria direito à exibição total dos livros? A princípio ela não teria direito, mas os tribunais vem entendendo que para a fixação da pensão alimentícia ou partilha de bens ela tem o direito à exibição total.
A seguradora possui comunhão de interesses jurídicos e econômicos com seu segurado.
Pode-se falar que nesses casos há uma confusão patrimonial.
6.1.3 Gestão
É evidente que quando um terceiro faz a gestão da empresa deve exibir os livros para os sócios.
6.1.4 Quebra
O empresário ou sociedade empresária falida deve juntar aos autos a escrituração empresarial a fim de atender requisição judicial, sob pena de incorrer em crime falimentar.
6.2 Parcial
A exibição parcial se dá sempre que há conflito de interesses, ou seja, todas as pessoas que estão litigando contra um empresário ou sociedade empresária tem direito à exibição parcial dos livros.
É evidente que a exibição deve compor uma prova que a parte pretenda produzir a fim de dirimir a conflito.
7 PROCEDIMENTO
Quanto à exibição total, posso fazê-la de duas formas: através de uma medida cautelar, que tanto pode ser um procedimento preparatório ou cautelar (art. 844, CPC).
Ainda, posso requerer a exibição total como meio probatório no curso do processo (art. 381, CPC).
Como pressupõe litígio, a exibição parcial somente pode ser exigida como meio probatório na instrução do processo (art. 382, CPC).
7.1 Medida cautelar - Art. 844, CPC
Só cabe na exibição total.
7.2 Meio probatório - Arts. 381 e 382, CPC
Cabe nos dois tipos de exibição.
8 RECUSA
A recusa na exibição dos livros equipara-se aos efeitos da revelia, isto é, presumem-se verídicos os argumentos articulados pelo autor.
9 CONSERVAÇÃO DOS LIVROS
Os livros devem ser conservados pelo tempo da prescrição dos direitos que lá estão contidos. Exemplo: livro fiscal – 05 anos.
SISTEMAS DE QUALIFICAÇÃO DO EMPRESÁRIO
Os sistemas de qualificação são positivos, ou seja, impostos por lei. No Brasil, o sistema utilizado é o real.
1 SISTEMA REAL
A pessoa que pratica atos comerciais, que desenvolve uma atividade econômica para produção de bens e serviços, salvo as exceções já vistas, a pessoa é qualificada como empresária, independente de possuir ou não registro.
No Brasil, o registro tem um único efeito – é a forma de declarar a regularidade da atividade, mas não constitui a pessoa como empresária. Assim, certas pessoas são empresários regulares, outros irregulares; uns são empresários de fato, outros de direito; uns são formais, outros são reais.
Em outras palavras, essa qualificação considera a realidade, a verdadeira atividade empresária exercida pela pessoa.
O empresário regular (que possui registro) goza de certos benefícios.
Um empresário de fato fica sujeito à falência, pois ela não é um benefício. A legislação brasileira reconhece a economia informal.
2 SISTEMA FORMAL
O sistema formal traduz uma deficiência para os fatos da vida, posto que 25% da atividade econômica brasileira se dá na informalidade. Segundo esse sistema, o registro na Junta Comercial (ou no órgão competente) qualifica um empresário.
O sistema formal garante muita segurança ao ordenamento jurídico, causando, no entanto, problemas à economia.
No Brasil, somente uma atividade é compulsoriamente filiada ao sistema formal, qual seja, a rural. Isto porque essa atividade rural não é tratada como uma atividade rural, nada obstante o produtor coloque em ordem os fatores de produção. Assim, para que o produtor seja tratado como empresário, é necessário que ele se registre na Junta Comercial. Noutras palavras, para a atividade rural, no Brasil, o registro na Junta Comercial tem efeito constitutivo, outorgando ao produtor rural a qualidade de empresário.
3 SISTEMA MISTO
O sistema misto diz que o sujeito pode ser empresário por exercer atividade empresarial ou por haver registrado sua atividade como sendo empresária no órgão competente.
Esse sistema é adotado na Alemanha e na Suíça, por exemplo.
LEI 8.934/94 - REGISTRO PÚBLICO DE EMPRESAS MERCANTIS E ATIVIDADES AFINS
No Brasil, o registro de uma atividade econômica na Junta Comercial não qualifica o empresário, apenas lhe atesta a regularidade.
Em se tratando de uma sociedade ou de uma EIRELI, o registro outorga a estas personalidade jurídica.
1 FINALIDADE
O registro cumpre com duas importantes funções: dar publicidade e guardar (arquivar) dados acerca de empresas mercantis e atividades afins.
2 SISTEMA HÍBRIDO
No Brasil, o sistema de registro de empresas é híbrido, pois está organizado tanto na esfera federal quanto estadual, dialogando um com o outro.
2.1 Federal - DNRC
O DNRC (Departamento Nacional do Registro do Comércio) coordena e supervisiona os registros públicos de empresas mercantis em todo território nacional.
2.2 Estadual - Junta Comercial
A Junta Comercial executa o serviço do registro do comércio, isto é, pratica atos visando ao registro de empresas.
4 DECISÃO - ATO ADMINISTRATIVO OU JURISDICIONAL?
A decisão da Junta Comercial é um ato administrativo e, como tal, não alcança a coisa julgada e poderá ser revista na esfera judicial.
5 COMPETÊNCIA JUDICIAL
O mandado de segurança impetrado contra a Junta Comercial, em se tratando de matéria técnica (substancial), deve ser aforado na Justiça Comum Federal.
Diferentemente se sucede com as demandas acerca do procedimento, movidas contra a Junta Comercial, que se propõe perante à Justiça Comum Estadual.
6 EXAME FORMAL
A Junta Comercial, quando decide sobre um registro, jamais olha ao direito material da parte, isto é, não observa se o documento traz um prejuízo a alguém. Destarte, a Junta Comercial apenas atende aos requisitos formais do registro.
Eventual prejuízo suportado por alguém, em decorrência de um registro autorizado pela Junta Comercial, deverá ser recuperado através da interpelação judicial.
Evidentemente, a Junta Comercial não poderá registrar empresa que tem por objetivo declarado a exploração de atividade ilícita. Faz, desse modo, a Junta Comercial o saneamento de vícios existentes na atividade empresarial. Caso o objetivo escuso não seja declarado pelo empresário, a Junta Comercial registra.
A Junta Comercial também não registra sociedade na qual um dos sócios esteja impedido do exercício de empresa ou restrito à área da hipótese.
7 CONTEÚDO DO REGISTRO
7.1 Matrícula
Por matrícula compreende-se o ato de inscrição dos tradutores públicos, intérpretes comerciais, leiloeiros, trapicheiros e administradores de armazéns-gerais - os dois primeiros, além de matriculados, são habilitados e nomeados pela Junta Comercial.
Assim, a matrícula é o registro para não empresários, os denominados auxiliares da atividade empresarial.
7.2 Arquivamento
O arquivamento consiste na inscrição do empresário individual - pessoa física exercente de atividade econômica - e na constituição, dissolução e alteração contratual das sociedades empresárias. As cooperativas também tem seus atos arquivados. O Código Civil determina que os atos modificativos da inscrição do empresário sejam averbados à sua margem.
Assim, os registros realizados por toda e qualquer atividade empresária são realizados através do arquivamento.
7.3 Autenticação
A autenticação é condição de regularidade de instrumentos de escrituração (livros comerciais e fichas escriturais), podendo, também, apresentar caráter meramente confirmatório da correspondência material entre a cópia e original do mesmo documento, desde que registrado na Junta Comercial.
Pode também haver autenticação para se provar a prática mercantil, através de um serviço denominado autenticação de práticas mercantis.
Hoje em dia, já existe autenticação eletrônica dos livros comerciais.
8 RETROATIVIDADE DE REGISTRO
Os efeitos decorrem do registro público, ou seja, se não houver este, um determinado documento não elide ninguém, não produzindo efeitos contra terceiros.
Com isso, para que um documento produza seus jurídicos e legais efeitos, esse documento deverá ser protocolado em até 30 (trinta) dias, a contar da data de sua assinatura. Do contrário, em sendo extrapolados os trinta dias, os efeitos começarão a fluir somente na data em que se der o seu registro pela Junta Comercial.
Nos registros civis, o prazo para protocolizar é de 20 (vinte) dias, a contar da sua assinatura.
9 RECURSOS
A Junta Comercial possui recursos próprios para tratar da revisão de suas decisões, conforme previsão de lei específica.
O primeiro recurso cabível é o juízo de retratação, endereçado ao vogal. Em sendo este negado, propõe-se recurso ao plenário perante o órgão colegiado. Na superveniência de negativa, ter-se-ia por recurso derradeiro aquele encaminhado ao Ministro de Estado do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC).
10 BAIXA AUTOMÁTICA
Constituir uma empresa, no Brasil, é uma das coisas mais fáceis que existe, mormente depois de 1984, quando se criou o Ministério da Desburocratização. Difícil é extinguir uma empresa.
É difícil porque a maior parte das pessoas não sabem a hora de parar.
Para encerrar uma atividade é necessário provar a quitação das obrigações. Superada essa fase, a Junta Comercial dá baixa na empresa.
Opera-se, contudo, a baixa automática se o empresário individual ou a sociedade empresária não alterarem seu registro durante dez anos, mediante a notificação do titular da empresa pela Junta Comercial. Se houver a vontade de continuar o exercício da atividade empresária, deverá o empresário ou a sociedade empresária manifestar-se pelo interesse de permanência do registro, no prazo de 30 (trinta) dias, para que não se concretize a baixa automática.
LEI COMPLEMENTAR 123/2006 - MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE
1 DISPOSIÇÕES PRELIMINARES
Microempresa e empresa de pequeno porte são nomenclaturas baseadas em critério econômico, não sendo tratando de um novo tipo de sujeito de direito. Através desse critério econômico, o direito brasileiro, visando a garantir certa igualdade empresarial, desequilibra as regras do mercado, por meio de tratamento diferenciado à microempresa e à empresa de pequeno porte.
Tanto a micro quanto a pequena empresa poderá ter como sujeito de direito empresário individual, empresa individual de responsabilidade limitada e sociedade empresária.
A microempresa nasceu no Brasil em 1984, justamente no momento em que se necessitava fomentar a atividade privada. Em 1996, surge uma lei de caráter tributário, trazendo efetivo benefício fiscal, o Simples Nacional.
2 DEFINIÇÃO DE MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE
Considera-se microempresa toda aquela atividade econômica que fature, anualmente, até R$ 360.000,00.
Considera-se empresa de pequeno porte toda aquele que fature, anualmente, mais de R$ 360.000,00 e menos de R$ 3.600.000,00.
3 ENQUADRAMENTO
O enquadramento é uma simples declaração que se faz aos órgãos de fiscalização, em que se vai acrescentar ao nome empresarial a inscrição de ME ou EPP.
4 TRATAMENTO TRIBUTÁRIO SIMPLES
O Simples é um tratamento tributário diferenciado. O valor e a forma de arrecadação de impostos se tornaram mais simplificados.
5 VEDAÇÕES AO INGRESSO NO SIMPLES (ART. 3º, § 4º, LC 123/2006)
Não são todas as pessoas que podem ser optantes pelo simples. Aliás, o legislador, por questões de política tributária, várias atividades são afastadas do ingresso no Simples.
Nem sempre a possibilidade de se optar pelo Simples é o melhor para o empresário. Quando a atividade tem uma despesa muito pequena e um faturamento muito elevado, a melhor forma de recolher é a do lucro presumido, segundo o qual se presume ser o lucro de 32%. Quando a atividade tem um faturamento alto, mas uma despesa alta, sendo o lucro inferior à 32%, o melhor é optar pela forma do lucro real.
6 APOIO CREDITÍCIO
Há financiamentos, ofertas de crédito para ME e EPP com juros e taxas de carência bastante diferenciados. Esse apoio ocorre de forma verdadeira no sistema financeiro.
7 ACESSO AOS MERCADOS
Os grandes empresários são os grandes incentivadores dos pequenos, pois eles conseguem com isso ter uma economia interessante, terceirizando uma atividade. Exemplo: segurança – é mais barato terceirizar uma pequena empresa de segurança do que contratar os funcionários.
Aconteceu, porém, que os grandes empresários passaram a desgostar dos pequenos por conta do acesso ao mercado: no processo licitatório, o pequeno empresário não precisa juntar a certidão de natureza fiscal negativa. Se por ventura essa pequena empresa saia vencedora, aí sim terá que apresentá-la. Ainda, os pequenos empresários tem a possibilidade de licitar oferecendo um desconto do preço que ele ofereceu em 10%. Este é o chamado empate técnico, ou empate criado. Essas modificações legislativas parecem gerar certa inconstitucionalidade.
8 PEQUENO EMPRESÁRIO
Ele não se confunde com a ME e com a EPP. O legislador sabe que no Brasil existe uma economia informal excessiva. Ele pode faturar até 60 mil reais por ano.
9 NOME EMPRESARIAL
10 PROTESTO CAMBIAL
As relações de débito e crédito, na condição e credor ou de devedor, se não receber os créditos se leva a protesto para ter alguns efeitos. Esse protesto é cobrado. O ME e o EPP poderá se valer na condição de protestado ou de protestante terá um benefício no valor cobrado pelo cartório.
11 ACESSO À JUSTIÇA
Se for ME ou EPP pode acessar a justiça pelo JEC, até mesmo em sendo sociedade empresária.
DIREITO SOCIETÁRIO
1 TEORIA GERAL DO DIREITO SOCIETÁRIO
Sociedade é a reunião de pessoas com objetivo comum, voltada, ou não, ao lucro e à produtividade, com intenção das partes de serem sócios (affectio societatis), manifestada através de um contrato social.
A sociedade é uma pessoa jurídica, detentora de patrimônio próprio, que não se confunde com as pessoas de seus sócios, tampouco com o patrimônio destes. Os sócios não são proprietários da sociedade, são seus controladores.
A sociedade gera muito mais obrigações que direitos para seus sócios.
2 DISTINÇÃO ENTRE SOCIEDADE E...
2.1 Associação
Associação é a reunião de pessoas com objetivo comum sem fins lucrativos.
2.2 Comunhão
Comunhão é a reunião de pessoas com objetivo comum, voltada ao lucro e à produtividade, sem o affectio societatis.
Ex.: pai falece, deixando dois filhos-herdeiros, que, enquanto não partilham a fazenda do pai, mantêm uma comunhão.
2.3 Associação participativa
Asssociação participativa é uma associação que se vale de determinados mecanismos para reduzir custos com aquisições.
Ex.: aquisição de jamantas de leite pelo Seu Zaffari ao Seu Laticínio, no qual este emitirá uma duplicata (é um título de crédito para pagamento futuro) para aquele pagar em até 120 dias. Antes de “fechar a conta”, o Seu Zaffari informa ao Seu Laticínio que irá pagar R$ 1,40 pela unidade, enquanto o último estava cobrando R$ 1,85. Seu Laticínio vende a unidade de leite a R$ 3,80 para Seu Bento, dono de uma quitanda. Irresignado com a postura do Seu Laticínio, Seu Bento, organizando-se com outros donos de quitanda, monta uma associação participativa para ganhar em escala e reduzir o custo nas aquisições.
terça-feira, 17 de abril de 2012
ERRATA À POSTAGEM ANTERIOR DE DIREITO EMPRESARIAL I
Na explanação sobre a ação renovatória no post anterior lê-se: "O ponto comercial ganhou
muita importância, necessitando de proteção nesses aspectos, já que para
os empresários o melhor é contrato por prazo indeterminado." No entanto, correto seria: "O ponto comercial ganhou
muita importância, necessitando de proteção nesses aspectos, já que para
os empresários o melhor é contrato por prazo determinado. "
terça-feira, 10 de abril de 2012
DIREITO EMPRESARIAL I (02/04/2012 a 09/04/2012)
ESTABELECIMENTO
1 CONCEITO
São todos os bens corpóreos e incorpóreos que o empresário reúne para desenvolver sua atividade econômica. Enquanto conjunto, o estabelecimento empresarial é bem móvel.
Estabelecimento é diferente de patrimônio, porquanto aquele é a soma dos bens necessários ao desempenho da atividade empresária, enquanto este é composto, ademais dos bens necessários, por bens que não se relacionam com o desenvolvimento da atividade econômica (ex.: Imaginemos que uma sociedade empresária possui vários prédios necessários ao desempenho de sua atividade, que comporão o seu estabelecimento. Adicionalmente, também possui um apartamento funcional em Punta del Este, que, evidentemente, não se presta à atividade econômica, tendo fim meramente recreativo. Indigitado apartamento integra, juntamente com o estabelecimento, o patrimônio da empresa). Também compõem o patrimônio as obrigações passivas.
2 NATUREZA JURÍDICA
Há inúmeras correntes sobre esse ponto.
Até o advento da EIRELI, havia a certeza Ed que o estabelecimento era uma universalidade de fato (não nasce da lei, nasce da vontade do empresário, diferentemente da universalidade de direito que decorre de lei – espólio, massa falida). Essa universalidade de fato sempre foi inquestionável no Brasil, a qual é a pior definição de natureza jurídica.
Existe no Brasil, a partir da EIRELI, uma possibilidade de haver outra definição para esse aspecto. Ela permite que uma pessoa tenha dois patrimônios, em outras palavras, a pessoa física se transforma em jurídica, na medida em que a pessoa física somente pode ter um patrimônio.
O estabelecimento não possui caráter de personalidade, tampouco constitui patrimônio separado. Assim, continua sendo o estabelecimento uma universalidade de fato.
- Nas relações entre empresários (compra de estabelecimento) não incide a questão da boa-fé objetiva, já que não há uma relação de hipossuficiência, mas sim de igualdade, tendo o comprador o dever de se informar sobre o negócio que está realizando. A relação de hipossuficiência incide entre empresário e consumidor.
3 ELEMENTOS
No momento em que se tem uma universalidade de fato, um conjunto de bens utilizados para a realização da atividade, todo o bem que forma o estabelecimento é tratado de forma conjunta e não mais individual.
Exemplo: um menor recebe de herança de uma tia um estabelecimento comercial industrial. Seu pai o aliena sem autorização judicial. Ao atingir a maioridade, requer a anulação do negócio. Pode? A autorização judicial se refere a bens imóveis. O estabelecimento comercial não pode ser confundido com imóvel. Mesmo que tenha imóveis dentro do estabelecimento, ele é tratado como sendo um bem móvel. Logo, não cabe a anulação. As características individuais dos bens que compõem o estabelecimento são desconsideradas, sendo o conjunto um bem móvel.
4 PONTO COMERCIAL
Há confusão entre ponto comercial e estabelecimento, justamente em virtude a proteção ao ponto comercial, eis que a primeira manifestação legislativa no sentido de proteger uma atividade empresarial.
O ponto comercial é o local onde se desenvolve a atividade empresarial.
5 PROTEÇÃO AO PONTO COMERCIAL – AÇÃO RENOVATÓRIA
O legislador brasileiro viu-se obrigado a proteger o ponto comercial, porque lá o empreendedor começa a ter uma vinculação com a sua clientela, que se desloca ao ponto comercial.
Quando o ponto comercial é locado, o proprietário do imóvel começa a exercer pressões sobre o seu locatário, o empreendedor, desejando participar, de um jeito ou de outro, dos resultados do negócio. Com isso, surge a necessidade de proteção ao ponto comercial, que se perfez com o Decreto 24.150/34, ora revogado pela Lei 8.245, instituindo as “luvas”.
Com a evolução da legislação pertinente à espécie, o contrato de locação tanto pode ser por tempo determinado, quanto por tempo indeterminado. Vencendo o contrato de locação o prazo passa a ser indeterminado, podendo o locador devolver o imóvel de maneira espontânea, ou, do contrário, através de uma ação de despejo. O ponto comercial ganhou muita importância, necessitando de proteção nesses aspectos, já que para os empresários o melhor é contrato por prazo indeterminado. Assim, o legislador criou o direito de permanência dos inquilinos no imóvel, mesmo contrariamente à vontade do proprietário deste, surgindo a AÇÃO RENOVATÓRIA.
Os proprietários dos imóveis, por seu turno, pressionam o seu locatário para elevar o preço do aluguel, ao argumento de que “irá retomar o local para que seu filho estabeleça, no mesmo ponto, um bar de chopp”.
5.1 Requisito formal
É requisito formal ao ajuizamento de uma ação renovatória a existência de um contrato de locação na forma escrita.
5.2 Requisito temporal
É requisito para o ajuizamento de uma ação renovatória que o contrato apresente prazo determinado de cinco anos ou mais, sendo permitido a soma dos contratos, desde que ininterruptos (ex.: há um primeiro contrato de 3 anos, que é renovado por um período de 2 anos. Somados os contratos computam 5 anos, o que autoriza o aforamento de eventual ação renovatória). A jurisprudência entende que se aceitam, como se ininterruptos fossem, os contratos de locação que quedam algum tempo por “prazo incerto”.
5.3 Requisito material
Segundo o requisito material, para que se tenha um efetivo reconhecimento de um ponto comercial pelos consumidores, é necessário que a atividade empresarial exercida no ponto seja a mesma durante três.
5.4 Direito de inerência
Preenchidos os requisitos anteriores (formal, temporal, material), o locatário tem de promover a ação renovatória de seis meses a um ano antes do término do contrato, sob pena de decadência do direito de inerência.
Promovida a ação renovatória, preenchidos os requisitos estabelecidos pela lei, terá o locatário o direito de inerência, de permanecer na posse do imóvel, a fim de preserva o exercício de sua atividade empresarial.
5.5 Indenização – retomada
Sempre é assegurado ao proprietário o direito de retomada do imóvel, mesmo que o inquilino esteja no exercício do seu direito de inerência. Neste caso, o proprietário terá de indenizar o locatário se pretende exercer a mesma atividade empresarial, a fim de preservar o estabelecimento comercial estruturado em determinado ponto.
A indenização pode ser arbitrada num valor superior ao do imóvel, em que pese ela ser calculada com base nos lucros que o empreendedor deixará de auferir pelos cinco anos próximos.
Eventualmente, caso o proprietário do imóvel pedir a retomada alegando que deseja exercer atividade diversa, no entanto, atuou no mesmo segmento. Aqui, caberá, também, indenização em virtude da insinceridade de pedido, o que importará na indenização regular acrescida de outra pela litigância de má-fé.
EXERCÍCIO
1) Clínica São José, que tem como titular o Dr. José Silva, que goza de grande reputação na cidade em que está localizada, é dada em locação ao Dr. Ivo Pires pelo prazo de 05 anos, em contrato escrito. Decorridos quatro anos e dois meses, exercendo a mesma atividade empresarial, Dr. Ivo Pires ingressa com ação renovatória contra Dr. José Silva, objetivando resguardar o direito de inerência. Citado, Dr. José Silva o procura em seu escritório para que seja formulada a defesa em que resultará a retomada do imóvel, para desenvolver a mesma atividade sem gerar indenização ao Dr. Ivo Pires. Qual a defesa que você formulará?
Ab initio, cumpre destacar que o aluguel referido no enunciado não se limita ao ponto comercial, mas, também, ao estabelecimento, o que a doutrina de Fábio Ulhoa Coelho denomina, em sua Manual de Direito Comercial - Direito de Empresa, locação-gerência.
“d) Uso próprio (LL, art. 52, II). O proprietário pode querer utilizar o imóvel, seja para finalidades econômicas ou não. A lei restringe essa exceção, vedando-a no caso de pretender o locador explorar no prédio a mesma atividade explorada pelo locatário (salvo se a locação compreendia o prédio e também o estabelecimento empresarial nele existente, a chamada locação-gerência). Essa limitação é inconstitucional, incompatível com o direito de propriedade. O locador pode, em qualquer caso, pretender a retomada para uso próprio, ainda que seu objetivo seja o de competir com o locatário. Claro que, assim sendo, será devida indenização pela perda do ponto, para que não se caracterize o enriquecimento indevido do locador. Exceção feita, no tocante à indenização, quando se tratar de locação-gerência, na medida em que, neste caso, o ponto de referência dos consumidores foi constituído pelo próprio locador e não pelo locatário.” (Grifos nossos)
Em sendo assim, não há que se falar em indenização, em que pese inexistir acréscimo no “valor” do imóvel, enquanto ponto comercial, por ali ter sido exercida a atividade empresária, eis que a clínica do Dr. Ivo Pires nada mais é que a continuidade de um estabelecimento empresarial anterior, de inconteste reputação desde a época da titularidade do Dr. José Silva, corroborando a tese de locação-gerência, consentâneo com o entendimento da boa doutrina. Aliás, não se trata de continuidade, mas, sim, do mesmo estabelecimento comercial, cujo ponto de referência dos consumidores dos serviços de saúde, como apontado, foi constituído pelo locador.
Logo, o direito de propriedade do Dr. José Silva sobrepõe-se ao direito de inerência do Dr. Ivo Pires, sob pena de enriquecimento do locatário, seguro no artigo 5º, XXII, da Carta Política de 1988 e no artigo 52, II, § 1º, da Lei de Locações, bem como na súmula nº 481 do Excelso Pretório.
SUCESSÃO EMPRESARIAL
Por sucessão empresarial compreende-se a ideia de transferência do estabelecimento empresarial. Antes de mais nada, imperioso que se difira transferência do estabelecimento, que gera a sucessão empresarial, de transferência de cotas societárias.
Imaginemos “A” e “B”, sócios na sociedade X Ltda. “A” deixa o empreendimento, transferindo sua cota societária a “C”, hipótese em que não haverá a transferência da propriedade do estabelecimento, que continuará com a X Ltda. (sociedade empresária), caracterizando alteração no quadro de sócios. Ocorreria a sucessão empresarial caso X Ltda. transferisse seu estabelecimento à Y Ltda.
A sucessão empresarial gera a transferência de patrimônio empresarial (estabelecimento e demais bens não afetados à atividade empresarial), isto porque o alienante tem obrigações com outras pessoas, que constituem uma massa de credores do indigitado alienante, os quais creem na satisfação das obrigações, quadro que poderá se alterar com a transferência empresarial. A fim de garantir o cumprimento das obrigações havidas pelo alienante, o adquirente assume, ademais do estabelecimento, as “dívidas”.
Em matéria trabalhista, a questão se agrava, porquanto no Direito do Trabalho antecessor e sucessor respondem pelas obrigações trabalhistas, sendo facultado ao sucessor exercer o direito de regresso contra o seu antecessor, desde que estipulado cláusula nesse sentido no contrato de compra e venda.
Essa assunção de obrigações ocorre de maneira diversa no processo falimentar. A lei de falência estabelece que a aquisição, dentro do processo falimentar, exime o adquirente do passivo trabalhista e fiscal antecessor.
1 CONCEITO
São todos os bens corpóreos e incorpóreos que o empresário reúne para desenvolver sua atividade econômica. Enquanto conjunto, o estabelecimento empresarial é bem móvel.
Estabelecimento é diferente de patrimônio, porquanto aquele é a soma dos bens necessários ao desempenho da atividade empresária, enquanto este é composto, ademais dos bens necessários, por bens que não se relacionam com o desenvolvimento da atividade econômica (ex.: Imaginemos que uma sociedade empresária possui vários prédios necessários ao desempenho de sua atividade, que comporão o seu estabelecimento. Adicionalmente, também possui um apartamento funcional em Punta del Este, que, evidentemente, não se presta à atividade econômica, tendo fim meramente recreativo. Indigitado apartamento integra, juntamente com o estabelecimento, o patrimônio da empresa). Também compõem o patrimônio as obrigações passivas.
2 NATUREZA JURÍDICA
Há inúmeras correntes sobre esse ponto.
Até o advento da EIRELI, havia a certeza Ed que o estabelecimento era uma universalidade de fato (não nasce da lei, nasce da vontade do empresário, diferentemente da universalidade de direito que decorre de lei – espólio, massa falida). Essa universalidade de fato sempre foi inquestionável no Brasil, a qual é a pior definição de natureza jurídica.
Existe no Brasil, a partir da EIRELI, uma possibilidade de haver outra definição para esse aspecto. Ela permite que uma pessoa tenha dois patrimônios, em outras palavras, a pessoa física se transforma em jurídica, na medida em que a pessoa física somente pode ter um patrimônio.
O estabelecimento não possui caráter de personalidade, tampouco constitui patrimônio separado. Assim, continua sendo o estabelecimento uma universalidade de fato.
- Nas relações entre empresários (compra de estabelecimento) não incide a questão da boa-fé objetiva, já que não há uma relação de hipossuficiência, mas sim de igualdade, tendo o comprador o dever de se informar sobre o negócio que está realizando. A relação de hipossuficiência incide entre empresário e consumidor.
3 ELEMENTOS
No momento em que se tem uma universalidade de fato, um conjunto de bens utilizados para a realização da atividade, todo o bem que forma o estabelecimento é tratado de forma conjunta e não mais individual.
Exemplo: um menor recebe de herança de uma tia um estabelecimento comercial industrial. Seu pai o aliena sem autorização judicial. Ao atingir a maioridade, requer a anulação do negócio. Pode? A autorização judicial se refere a bens imóveis. O estabelecimento comercial não pode ser confundido com imóvel. Mesmo que tenha imóveis dentro do estabelecimento, ele é tratado como sendo um bem móvel. Logo, não cabe a anulação. As características individuais dos bens que compõem o estabelecimento são desconsideradas, sendo o conjunto um bem móvel.
4 PONTO COMERCIAL
Há confusão entre ponto comercial e estabelecimento, justamente em virtude a proteção ao ponto comercial, eis que a primeira manifestação legislativa no sentido de proteger uma atividade empresarial.
O ponto comercial é o local onde se desenvolve a atividade empresarial.
5 PROTEÇÃO AO PONTO COMERCIAL – AÇÃO RENOVATÓRIA
O legislador brasileiro viu-se obrigado a proteger o ponto comercial, porque lá o empreendedor começa a ter uma vinculação com a sua clientela, que se desloca ao ponto comercial.
Quando o ponto comercial é locado, o proprietário do imóvel começa a exercer pressões sobre o seu locatário, o empreendedor, desejando participar, de um jeito ou de outro, dos resultados do negócio. Com isso, surge a necessidade de proteção ao ponto comercial, que se perfez com o Decreto 24.150/34, ora revogado pela Lei 8.245, instituindo as “luvas”.
Com a evolução da legislação pertinente à espécie, o contrato de locação tanto pode ser por tempo determinado, quanto por tempo indeterminado. Vencendo o contrato de locação o prazo passa a ser indeterminado, podendo o locador devolver o imóvel de maneira espontânea, ou, do contrário, através de uma ação de despejo. O ponto comercial ganhou muita importância, necessitando de proteção nesses aspectos, já que para os empresários o melhor é contrato por prazo indeterminado. Assim, o legislador criou o direito de permanência dos inquilinos no imóvel, mesmo contrariamente à vontade do proprietário deste, surgindo a AÇÃO RENOVATÓRIA.
Os proprietários dos imóveis, por seu turno, pressionam o seu locatário para elevar o preço do aluguel, ao argumento de que “irá retomar o local para que seu filho estabeleça, no mesmo ponto, um bar de chopp”.
5.1 Requisito formal
É requisito formal ao ajuizamento de uma ação renovatória a existência de um contrato de locação na forma escrita.
5.2 Requisito temporal
É requisito para o ajuizamento de uma ação renovatória que o contrato apresente prazo determinado de cinco anos ou mais, sendo permitido a soma dos contratos, desde que ininterruptos (ex.: há um primeiro contrato de 3 anos, que é renovado por um período de 2 anos. Somados os contratos computam 5 anos, o que autoriza o aforamento de eventual ação renovatória). A jurisprudência entende que se aceitam, como se ininterruptos fossem, os contratos de locação que quedam algum tempo por “prazo incerto”.
5.3 Requisito material
Segundo o requisito material, para que se tenha um efetivo reconhecimento de um ponto comercial pelos consumidores, é necessário que a atividade empresarial exercida no ponto seja a mesma durante três.
5.4 Direito de inerência
Preenchidos os requisitos anteriores (formal, temporal, material), o locatário tem de promover a ação renovatória de seis meses a um ano antes do término do contrato, sob pena de decadência do direito de inerência.
Promovida a ação renovatória, preenchidos os requisitos estabelecidos pela lei, terá o locatário o direito de inerência, de permanecer na posse do imóvel, a fim de preserva o exercício de sua atividade empresarial.
5.5 Indenização – retomada
Sempre é assegurado ao proprietário o direito de retomada do imóvel, mesmo que o inquilino esteja no exercício do seu direito de inerência. Neste caso, o proprietário terá de indenizar o locatário se pretende exercer a mesma atividade empresarial, a fim de preservar o estabelecimento comercial estruturado em determinado ponto.
A indenização pode ser arbitrada num valor superior ao do imóvel, em que pese ela ser calculada com base nos lucros que o empreendedor deixará de auferir pelos cinco anos próximos.
Eventualmente, caso o proprietário do imóvel pedir a retomada alegando que deseja exercer atividade diversa, no entanto, atuou no mesmo segmento. Aqui, caberá, também, indenização em virtude da insinceridade de pedido, o que importará na indenização regular acrescida de outra pela litigância de má-fé.
EXERCÍCIO
1) Clínica São José, que tem como titular o Dr. José Silva, que goza de grande reputação na cidade em que está localizada, é dada em locação ao Dr. Ivo Pires pelo prazo de 05 anos, em contrato escrito. Decorridos quatro anos e dois meses, exercendo a mesma atividade empresarial, Dr. Ivo Pires ingressa com ação renovatória contra Dr. José Silva, objetivando resguardar o direito de inerência. Citado, Dr. José Silva o procura em seu escritório para que seja formulada a defesa em que resultará a retomada do imóvel, para desenvolver a mesma atividade sem gerar indenização ao Dr. Ivo Pires. Qual a defesa que você formulará?
Ab initio, cumpre destacar que o aluguel referido no enunciado não se limita ao ponto comercial, mas, também, ao estabelecimento, o que a doutrina de Fábio Ulhoa Coelho denomina, em sua Manual de Direito Comercial - Direito de Empresa, locação-gerência.
“d) Uso próprio (LL, art. 52, II). O proprietário pode querer utilizar o imóvel, seja para finalidades econômicas ou não. A lei restringe essa exceção, vedando-a no caso de pretender o locador explorar no prédio a mesma atividade explorada pelo locatário (salvo se a locação compreendia o prédio e também o estabelecimento empresarial nele existente, a chamada locação-gerência). Essa limitação é inconstitucional, incompatível com o direito de propriedade. O locador pode, em qualquer caso, pretender a retomada para uso próprio, ainda que seu objetivo seja o de competir com o locatário. Claro que, assim sendo, será devida indenização pela perda do ponto, para que não se caracterize o enriquecimento indevido do locador. Exceção feita, no tocante à indenização, quando se tratar de locação-gerência, na medida em que, neste caso, o ponto de referência dos consumidores foi constituído pelo próprio locador e não pelo locatário.” (Grifos nossos)
Em sendo assim, não há que se falar em indenização, em que pese inexistir acréscimo no “valor” do imóvel, enquanto ponto comercial, por ali ter sido exercida a atividade empresária, eis que a clínica do Dr. Ivo Pires nada mais é que a continuidade de um estabelecimento empresarial anterior, de inconteste reputação desde a época da titularidade do Dr. José Silva, corroborando a tese de locação-gerência, consentâneo com o entendimento da boa doutrina. Aliás, não se trata de continuidade, mas, sim, do mesmo estabelecimento comercial, cujo ponto de referência dos consumidores dos serviços de saúde, como apontado, foi constituído pelo locador.
Logo, o direito de propriedade do Dr. José Silva sobrepõe-se ao direito de inerência do Dr. Ivo Pires, sob pena de enriquecimento do locatário, seguro no artigo 5º, XXII, da Carta Política de 1988 e no artigo 52, II, § 1º, da Lei de Locações, bem como na súmula nº 481 do Excelso Pretório.
SUCESSÃO EMPRESARIAL
Por sucessão empresarial compreende-se a ideia de transferência do estabelecimento empresarial. Antes de mais nada, imperioso que se difira transferência do estabelecimento, que gera a sucessão empresarial, de transferência de cotas societárias.
Imaginemos “A” e “B”, sócios na sociedade X Ltda. “A” deixa o empreendimento, transferindo sua cota societária a “C”, hipótese em que não haverá a transferência da propriedade do estabelecimento, que continuará com a X Ltda. (sociedade empresária), caracterizando alteração no quadro de sócios. Ocorreria a sucessão empresarial caso X Ltda. transferisse seu estabelecimento à Y Ltda.
A sucessão empresarial gera a transferência de patrimônio empresarial (estabelecimento e demais bens não afetados à atividade empresarial), isto porque o alienante tem obrigações com outras pessoas, que constituem uma massa de credores do indigitado alienante, os quais creem na satisfação das obrigações, quadro que poderá se alterar com a transferência empresarial. A fim de garantir o cumprimento das obrigações havidas pelo alienante, o adquirente assume, ademais do estabelecimento, as “dívidas”.
Em matéria trabalhista, a questão se agrava, porquanto no Direito do Trabalho antecessor e sucessor respondem pelas obrigações trabalhistas, sendo facultado ao sucessor exercer o direito de regresso contra o seu antecessor, desde que estipulado cláusula nesse sentido no contrato de compra e venda.
Essa assunção de obrigações ocorre de maneira diversa no processo falimentar. A lei de falência estabelece que a aquisição, dentro do processo falimentar, exime o adquirente do passivo trabalhista e fiscal antecessor.
domingo, 1 de abril de 2012
DIREITO EMPRESARIAL I, senhores! (19/03/2012 a 30/03/2012)
EMPRESÁRIO INDIVIDUAL
1 REQUISITOS PARA O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL
1.1 Capacidade civil
Para que uma pessoa possa se tornar de empresário individual, ela tem de gozar de capacidade civil e não sofrer nenhuma causa de restrição.
Por capacidade civil compreende-se aquela prevista no CCB, isto é, desde que tenha mais de 18 anos de idade ou seja emancipado e, portanto, possa praticar todos os atos da vida civil.
A capacidade civil para ser sócio de uma atividade empresária é totalmente diferente, pois os atos empresariais são praticados pela sociedade empresária, que organiza os fatores de produção e é dotada de personalidade jurídica. Assim, não há nenhuma restrição a se ter um interditado ou um menor de idade como sócio da sociedade empresária, o que não ocorre com o empresário individual.
1.1.1 Interdito (art. 974, CC)
“Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança.
§ 1º Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.
§ 2º Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização.
§ 3º O Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais deverá registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos:
I – o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade;
II – o capital social deve ser totalmente integralizado;
III – o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais.”
A interdição superveniente à qualidade de empresário, até 2002, causava a extinção da empresa individual, não havia um entendimento pró-conservação empresarial do que divergia Carvalho de Mendonça, um defensor da conservação da atividade empresarial, que propunha a continuidade da empresa, principalmente, se a interdição der causa a incapacidade absoluta, porque, assim, sobreviria a representação do interditado; enquanto que na interdição relativa surgia a assistência.
Esse entendimento foi superado a partir de 2002, quando o legislador brasileiro inovou, determinando que poderia ser requerido (art. 974, CC) a um magistrado a continuidade empresarial, a despeito da interdição do empresário individual, através de terceiro, cabendo ao magistrado verificar o interesse social, bem como a conveniência, e realizar a separação do patrimônio em dois - um para o fim de “risco empresarial” e outro a da pessoa física. Assim, não caberá, nem mesmo, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica. O acervo particular não corre risco, está limitado, não há responsabilidade.
1.1.2 Mulher casada (QUESTÃO DE PROVA)
Até 1961, a mulher casada era considerada relativamente incapaz, sendo seu marido o chefe da família. A partir dessa data, com o Estatuto da Mulher Casada, a mulher casada passou a ser considerada absolutamente capaz e surge o instituto da meação.
Assim, impõe-se a verificação da existência de comunhão entre os patrimônios dos cônjuges nos regimes de comunhão universal de bens e comunhão parcial de bens.
- Regimes de bens
COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS, segundo o qual, todos os bens adquiridos antes e depois do casamento por ambos os cônjuges constituem o patrimônio comum do casal.
COMUNHÃO PARCIAL DE BENS, segundo o qual, todos os bens adquiridos na constância do casamento, a título oneroso, se comunicam, isto é, constituem o patrimônio comum do casal. Assim, os bens de herança (não oneroso) não se comunicam, mas seus frutos, sim (ex.: o resultado dos aluguéis de casa herdada se comunicam a ambos os cônjuges).
SEPARAÇÃO TOTAL DE BENS, segundo o qual, os bens não se comunicam e cada cônjuge possui seu patrimônio, não havendo comunhão.
PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS, é um regime que mistura um pouquinho da comunhão parcial de bens e da separação total de bens. Tal regime funciona da seguinte forma: na constância do casamento, vigora a separação dos bens; quando do término do casamento, faz-se um inventário dos bens adquiridos de forma onerosa, os quais serão divididos, como se fosse uma comunhão parcial de bens.
Isto posto, deve-se observar, primeiramente, o regime no qual é casado o empresário individual. Feito isto, procederá o cônjuge do empresário individual com a oposição de embargos de terceiro, para defender a sua meação no patrimônio comum do casal. Somente não o fará, caso o cônjuge tenha firmado a obrigação conjuntamente ao empresário individual.
Hoje em dia, a meação só está garantida no direito brasileiro se o cônjuge do empresário individual não se beneficiou da meação.
1.2 Ausência de proibição
A pessoa para que possa ser empresário individual não pode sofrer nenhuma proibição a tal exercício. Ex.: médico não pode atuar no segmento de farmácias e medicamentos.
No direito brasileiro, existem certas pessoas que, pela atividade exercida, por qualidades intrínsecas, não podem se qualificar como empresários e se denominam proibidos de ser empresários. Ex. I: funcionário público não pode ser empresário, mas pode ser sócio de sociedade empresária, isto porque quem prática os atos de empresa é esta e não um de seus sócios. Não poderá o funcionário público, também, ser o administrador da sociedade empresária. Ex. II: médico não pode possuir uma farmácia, tratando-se de uma restrição de atuação em determinada área, por haver conflitos de interesses entre o exercício da clínica médica e da venda de medicamentos. Ex. III: o empresário individual falido, enquanto não reabilitado, não goza da livre administração dos seus bens. O falido tem a possibilidade de reabilitação cível (adimplindo suas obrigações), bem como criminal (pela prática de crimes falimentares). A reabilitação na esfera penal ocorre da seguinte forma: após cumprir a pena, o falido deixa transcorrer cinco anos e será considerado reabilitado. A reabilitação na esfera cível pode se dar (1) através do pagamento de 100% da dívida; ou, caso não consiga com a primeira forma, (2) pagando 50% da dívida; (3) ou, em não sendo possível a 2ª, pela prescrição, transcorridos cinco anos a contar do término do processo falimentar.
Essas proibições estão dispersas pela legislação brasileira. Cumpre ressaltar que as restrições (impossibilidade de atuação em determinadas áreas) e proibições (impossibilidade de ser empresário) são personalíssimas, não sendo comunicáveis ao cônjuges ou familiares.
1 REQUISITOS PARA O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL
1.1 Capacidade civil
Para que uma pessoa possa se tornar de empresário individual, ela tem de gozar de capacidade civil e não sofrer nenhuma causa de restrição.
Por capacidade civil compreende-se aquela prevista no CCB, isto é, desde que tenha mais de 18 anos de idade ou seja emancipado e, portanto, possa praticar todos os atos da vida civil.
A capacidade civil para ser sócio de uma atividade empresária é totalmente diferente, pois os atos empresariais são praticados pela sociedade empresária, que organiza os fatores de produção e é dotada de personalidade jurídica. Assim, não há nenhuma restrição a se ter um interditado ou um menor de idade como sócio da sociedade empresária, o que não ocorre com o empresário individual.
1.1.1 Interdito (art. 974, CC)
“Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança.
§ 1º Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.
§ 2º Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização.
§ 3º O Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais deverá registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos:
I – o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade;
II – o capital social deve ser totalmente integralizado;
III – o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais.”
A interdição superveniente à qualidade de empresário, até 2002, causava a extinção da empresa individual, não havia um entendimento pró-conservação empresarial do que divergia Carvalho de Mendonça, um defensor da conservação da atividade empresarial, que propunha a continuidade da empresa, principalmente, se a interdição der causa a incapacidade absoluta, porque, assim, sobreviria a representação do interditado; enquanto que na interdição relativa surgia a assistência.
Esse entendimento foi superado a partir de 2002, quando o legislador brasileiro inovou, determinando que poderia ser requerido (art. 974, CC) a um magistrado a continuidade empresarial, a despeito da interdição do empresário individual, através de terceiro, cabendo ao magistrado verificar o interesse social, bem como a conveniência, e realizar a separação do patrimônio em dois - um para o fim de “risco empresarial” e outro a da pessoa física. Assim, não caberá, nem mesmo, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica. O acervo particular não corre risco, está limitado, não há responsabilidade.
1.1.2 Mulher casada (QUESTÃO DE PROVA)
Até 1961, a mulher casada era considerada relativamente incapaz, sendo seu marido o chefe da família. A partir dessa data, com o Estatuto da Mulher Casada, a mulher casada passou a ser considerada absolutamente capaz e surge o instituto da meação.
Assim, impõe-se a verificação da existência de comunhão entre os patrimônios dos cônjuges nos regimes de comunhão universal de bens e comunhão parcial de bens.
- Regimes de bens
COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS, segundo o qual, todos os bens adquiridos antes e depois do casamento por ambos os cônjuges constituem o patrimônio comum do casal.
COMUNHÃO PARCIAL DE BENS, segundo o qual, todos os bens adquiridos na constância do casamento, a título oneroso, se comunicam, isto é, constituem o patrimônio comum do casal. Assim, os bens de herança (não oneroso) não se comunicam, mas seus frutos, sim (ex.: o resultado dos aluguéis de casa herdada se comunicam a ambos os cônjuges).
SEPARAÇÃO TOTAL DE BENS, segundo o qual, os bens não se comunicam e cada cônjuge possui seu patrimônio, não havendo comunhão.
PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS, é um regime que mistura um pouquinho da comunhão parcial de bens e da separação total de bens. Tal regime funciona da seguinte forma: na constância do casamento, vigora a separação dos bens; quando do término do casamento, faz-se um inventário dos bens adquiridos de forma onerosa, os quais serão divididos, como se fosse uma comunhão parcial de bens.
Isto posto, deve-se observar, primeiramente, o regime no qual é casado o empresário individual. Feito isto, procederá o cônjuge do empresário individual com a oposição de embargos de terceiro, para defender a sua meação no patrimônio comum do casal. Somente não o fará, caso o cônjuge tenha firmado a obrigação conjuntamente ao empresário individual.
Hoje em dia, a meação só está garantida no direito brasileiro se o cônjuge do empresário individual não se beneficiou da meação.
1.2 Ausência de proibição
A pessoa para que possa ser empresário individual não pode sofrer nenhuma proibição a tal exercício. Ex.: médico não pode atuar no segmento de farmácias e medicamentos.
No direito brasileiro, existem certas pessoas que, pela atividade exercida, por qualidades intrínsecas, não podem se qualificar como empresários e se denominam proibidos de ser empresários. Ex. I: funcionário público não pode ser empresário, mas pode ser sócio de sociedade empresária, isto porque quem prática os atos de empresa é esta e não um de seus sócios. Não poderá o funcionário público, também, ser o administrador da sociedade empresária. Ex. II: médico não pode possuir uma farmácia, tratando-se de uma restrição de atuação em determinada área, por haver conflitos de interesses entre o exercício da clínica médica e da venda de medicamentos. Ex. III: o empresário individual falido, enquanto não reabilitado, não goza da livre administração dos seus bens. O falido tem a possibilidade de reabilitação cível (adimplindo suas obrigações), bem como criminal (pela prática de crimes falimentares). A reabilitação na esfera penal ocorre da seguinte forma: após cumprir a pena, o falido deixa transcorrer cinco anos e será considerado reabilitado. A reabilitação na esfera cível pode se dar (1) através do pagamento de 100% da dívida; ou, caso não consiga com a primeira forma, (2) pagando 50% da dívida; (3) ou, em não sendo possível a 2ª, pela prescrição, transcorridos cinco anos a contar do término do processo falimentar.
Essas proibições estão dispersas pela legislação brasileira. Cumpre ressaltar que as restrições (impossibilidade de atuação em determinadas áreas) e proibições (impossibilidade de ser empresário) são personalíssimas, não sendo comunicáveis ao cônjuges ou familiares.
domingo, 18 de março de 2012
DIREITO EMPRESARIAL (12/03/2012 a 16/03/2012)
ANÁLISE DO ART. 966, CC
“Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.”
Organizar profissionalmente significa fazer várias operações (ex.: adquirir automóveis sinistrados e revendê-los, de forma sucessiva) sucessivas de forma habitual, o que pressuporia o profissionalismo do agente. Assim, no conceito do caput, todos que organizam uma atividade econômica profissionalmente são empresários; somente não seria, a priori, os empregados.
No passado a prestação de serviço era tratada como de natureza civil, já a atividade comercial era tratada pelo direito comercial. No CC de 2002 as duas figuras são tratadas da mesma forma, fazendo parte do direito do empresário.
Há certas atividades, entretanto, em que visar ao lucro não é permitido, como o caso da advocacia, na qual um escritório não poderia ter tal desiderato, mas lhe sendo permitido atingir resultados. Estes, sim, poderão ser divididos entre os sócios. Daí, determinadas pessoas não são consideradas empresários por ordem cultural.
Aquele que desempenhar uma atividade intelectual, de cunho científico, literário ou artístico, não poderá ser considerado empresário, salvo se exercício da profissão constituir elemento de empresa. Por isso, o escritório de advocacia não pode realizar nada além da representação judicial e extrajudicial de seus clientes, sendo-lhe vedada a exploração da atividade de consultoria ou treinamento, por exemplo, empresarial.
Quando o legislador diz “salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”, ou seja, será considerado empresário se atender a tal requisito. Esse é um exemplo de sistema aberto, que abrange um grande leque de possibilidades, não necessitando que se altere o dispositivo de lei toda a vez que surge uma nova possibilidade de classificação.
Destarte, cumpre definir o que é uma atividade que constitui elemento de empresa. Exemplo: o cirurgião plástico Dr. Ivo Pitangui possui um consultório em SP e um em Milão, constituindo sociedade com sua esposa. Aqui, em Porto Alegre, há o Dr. A, com consultório estabelecido no Moinhos de Vento e, que, por seu turno, associou-se com outro cirurgião, Dr. B, criando a sociedade Clínica Bela Ltda. Ambos exercem medicina: uma atividade intelectual de cunho científico. Qual dos dois será tratado como empresário? O Dr. A ou o Dr. Ivo Pitangui? Ambos exercem atividade intelectual de cunho científico, porém somente Dr. Ivo é empresário, uma vez que ele explora também a internação, o pós-operatório e etc., enquanto o Dr. A terceirizou os demais serviços, ocupando-se somente da atividade pura e simplesmente médica.
“Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.”
Organizar profissionalmente significa fazer várias operações (ex.: adquirir automóveis sinistrados e revendê-los, de forma sucessiva) sucessivas de forma habitual, o que pressuporia o profissionalismo do agente. Assim, no conceito do caput, todos que organizam uma atividade econômica profissionalmente são empresários; somente não seria, a priori, os empregados.
No passado a prestação de serviço era tratada como de natureza civil, já a atividade comercial era tratada pelo direito comercial. No CC de 2002 as duas figuras são tratadas da mesma forma, fazendo parte do direito do empresário.
Há certas atividades, entretanto, em que visar ao lucro não é permitido, como o caso da advocacia, na qual um escritório não poderia ter tal desiderato, mas lhe sendo permitido atingir resultados. Estes, sim, poderão ser divididos entre os sócios. Daí, determinadas pessoas não são consideradas empresários por ordem cultural.
Aquele que desempenhar uma atividade intelectual, de cunho científico, literário ou artístico, não poderá ser considerado empresário, salvo se exercício da profissão constituir elemento de empresa. Por isso, o escritório de advocacia não pode realizar nada além da representação judicial e extrajudicial de seus clientes, sendo-lhe vedada a exploração da atividade de consultoria ou treinamento, por exemplo, empresarial.
Quando o legislador diz “salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”, ou seja, será considerado empresário se atender a tal requisito. Esse é um exemplo de sistema aberto, que abrange um grande leque de possibilidades, não necessitando que se altere o dispositivo de lei toda a vez que surge uma nova possibilidade de classificação.
Destarte, cumpre definir o que é uma atividade que constitui elemento de empresa. Exemplo: o cirurgião plástico Dr. Ivo Pitangui possui um consultório em SP e um em Milão, constituindo sociedade com sua esposa. Aqui, em Porto Alegre, há o Dr. A, com consultório estabelecido no Moinhos de Vento e, que, por seu turno, associou-se com outro cirurgião, Dr. B, criando a sociedade Clínica Bela Ltda. Ambos exercem medicina: uma atividade intelectual de cunho científico. Qual dos dois será tratado como empresário? O Dr. A ou o Dr. Ivo Pitangui? Ambos exercem atividade intelectual de cunho científico, porém somente Dr. Ivo é empresário, uma vez que ele explora também a internação, o pós-operatório e etc., enquanto o Dr. A terceirizou os demais serviços, ocupando-se somente da atividade pura e simplesmente médica.
domingo, 11 de março de 2012
DIREITO EMPRESARIAL I (01/03/2012 a 09/03/2012)
DIREITO EMPRESARIAL
Dentro do direito privado, criou-se a divisão entre Direito Civil e Direito Comercial, que hoje é denominado de Direito Empresarial.
Tal divisão não tem uma razão cientifica, mas sim ideológica, fática. Tal divisão gerou para os comerciantes da época a possibilidade da criação do direito comercial e seus respectivos tribunais. Porém, os atos jurídicos praticados nos dois ramos são idênticos.
O direito comercial nasce, em sua fase subjetiva, como sendo o direito dos comerciantes e carregado de prerrogativas e vantagens para si. Então, o direito comercial passou a ser um ramo novo do direito, mas sempre tendo uma grande dificuldade de se identificar o objeto desse direito, que é extremamente semelhante ao direito civil.
O direito comercial foi diferenciado do civil com base no lucro, sendo tal diferenciação falha, pois ter lucro é necessário nas atividades econômicas, o que é diferente de se visar o lucro. Assim, o lucro não basta para que se diferencie esses dois ramos.
Tentou-se criar ainda a teoria do risco, porém ocorreu a inversão do risco. A atividade comercial era uma atividade de alto risco, onde havia a concordata. Porém, hoje, uma atividade comercial possui menos risco que uma atividade civil.
Ocorreu então a seguinte mudança, iniciando-se a fase objetiva: ao praticar-se um ato comercial, este será regrado pelo direito comercial, independente da condição da parte de comerciante ou não. Tal situação, porém, não prosperou.
Em 1942 chega na Itália a teoria da empresa, que aqui é denominada de teoria subjetiva moderna, que foi incorporada pelo CC de 2002. Além da mudança de direito comercial para direito empresarial, este passou a ser o direito dos empresários.
EMPRESA
No Brasil, a empresa não é tratada como pessoa física nem jurídica (NÃO É SUJEITO DE DIREITO), sendo um objeto possuído por uma sociedade empresarial (PJ) ou por um empresário (PF).
1 CONCEITO
“São os fatores de produção organizados postos em atividade.”
Por fatores de produção, compreende-se capital e trabalho.
Assim, sociedade e empresa não são sinônimos, na medida em que a primeira é uma pessoa jurídica e a segunda, um objeto, uma atividade empresarial desempenhada por uma pessoa.
A Teoria da Empresa é a reunificação do Direito Civil e do Comercial.
2 NATUREZA JURÍDICA
Cuida-se de um objeto de direito, uma vez que são sujeitos de direito o empresário (pessoa física) e a sociedade empresária (pessoa jurídica).
3 ELEMENTOS
3.1 Capital
É o conjunto de bens corpóreos e incorpóreos (a marca, por exemplo) que compõem a empresa.
3.2 Trabalho
Todo trabalho desempenhado pela empresa, constitui-a.
3.3 Organização
A organização equacionará os fatores capital e trabalho para atingir a rentabilidade, fim da atividade empresarial.
4 TITULARIDADE (PERSONALIDADE JURÍDICA)
A sociedade empresária e a pessoa física serão os sujeitos que irão por os fatores de produção em atividade. Em sendo assim, a titularidade é detida por uma pessoa física ou jurídica.
4.1 Pessoa Física (empresário individual)
Enquanto pessoa física, chama-se o titular da empresa de empresário individual, ocorrendo quando o próprio empresário responde com seu patrimônio por eventuais obrigações havidas, respondendo de forma ilimitada (todo patrimônio). Nesta hipótese, não sócios, por óbvio.
4.2 Pessoa Jurídica (sociedade empresária, EIRELI, etc.)
Enquanto pessoa jurídica, chama-se o titular da empresa de sociedade empresária, ocorrendo quando os sócios não respondem com seu patrimônio por eventuais obrigações havidas, respondendo de forma limitada (apenas responde quando o patrimônio da sociedade empresária não for suficiente).
Também será pessoa jurídica quando um empresário sozinho não responde com seu patrimônio por eventuais obrigações havidas, respondendo de forma limitada (apenas responde na medida em que o patrimônio da empresa individual de responsabilidade limitada não for suficiente).
5 EFEITOS DA PERSONALIDADE JURÍDICA
5.1 Ser sujeito de direito
A pessoa jurídica pode praticar atos da vida civil.
5.2 Autonomia patrimonial
O patrimônio da sociedade passa a existir a partir do momento em que a pessoa jurídica começa a gozar de personalidade jurídica.
5.3 A pessoa jurídica é distinta da pessoa física (diferenciação patrimonial)
A pessoa jurídica tem patrimônio apartado das pessoas físicas que compõem a sociedade.
5.4 Alteração do estado
A pessoa jurídica pode alterar o seu estado de Sociedade Limitada (Ltda.) para Sociedade Anônima (S.A.). Isto somente ocorre por ter a pessoa jurídica gozo de direitos.
5.5 Desconsideração da personalidade
Ocorre quando se confunde a pessoa física com a pessoa jurídica, na hipótese em que o patrimônio desta não seja suficiente para satisfazer os seus credores.
6 RESPONSABILIDADE
A sociedade empresária, mesmo sendo sociedade limitada, responde de forma ilimitada com seu patrimônio, não afetando no todo o patrimônio de seus sócios, o qual será responsável apenas pelo valor integralizado por cada sócio no contrato social, exceto se houver alguma causa de desconsideração da personalidade jurídica.
O empresário individual responde pelas obrigações havidas pela pessoa jurídica com seu próprio patrimônio.
7 A EIRELI (EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA)
No momento em que se introduziu a EIRELI, atendeu-se a uma reivindicação da classe empresária, a fim de limitar a responsabilidade do empresário que empreende sozinho. Neste novo modelo, o patrimônio integralizado pelo empresário responde pelas obrigações da EIRELI.
O correto seria denominar a EIRELI de Sociedade Unipessoal, porquanto há a equiparação desta à sociedade empresária, com a óbvia distinção de que aquela não apresenta sócios.
Dentro do direito privado, criou-se a divisão entre Direito Civil e Direito Comercial, que hoje é denominado de Direito Empresarial.
Tal divisão não tem uma razão cientifica, mas sim ideológica, fática. Tal divisão gerou para os comerciantes da época a possibilidade da criação do direito comercial e seus respectivos tribunais. Porém, os atos jurídicos praticados nos dois ramos são idênticos.
O direito comercial nasce, em sua fase subjetiva, como sendo o direito dos comerciantes e carregado de prerrogativas e vantagens para si. Então, o direito comercial passou a ser um ramo novo do direito, mas sempre tendo uma grande dificuldade de se identificar o objeto desse direito, que é extremamente semelhante ao direito civil.
O direito comercial foi diferenciado do civil com base no lucro, sendo tal diferenciação falha, pois ter lucro é necessário nas atividades econômicas, o que é diferente de se visar o lucro. Assim, o lucro não basta para que se diferencie esses dois ramos.
Tentou-se criar ainda a teoria do risco, porém ocorreu a inversão do risco. A atividade comercial era uma atividade de alto risco, onde havia a concordata. Porém, hoje, uma atividade comercial possui menos risco que uma atividade civil.
Ocorreu então a seguinte mudança, iniciando-se a fase objetiva: ao praticar-se um ato comercial, este será regrado pelo direito comercial, independente da condição da parte de comerciante ou não. Tal situação, porém, não prosperou.
Em 1942 chega na Itália a teoria da empresa, que aqui é denominada de teoria subjetiva moderna, que foi incorporada pelo CC de 2002. Além da mudança de direito comercial para direito empresarial, este passou a ser o direito dos empresários.
EMPRESA
No Brasil, a empresa não é tratada como pessoa física nem jurídica (NÃO É SUJEITO DE DIREITO), sendo um objeto possuído por uma sociedade empresarial (PJ) ou por um empresário (PF).
1 CONCEITO
“São os fatores de produção organizados postos em atividade.”
Por fatores de produção, compreende-se capital e trabalho.
Assim, sociedade e empresa não são sinônimos, na medida em que a primeira é uma pessoa jurídica e a segunda, um objeto, uma atividade empresarial desempenhada por uma pessoa.
A Teoria da Empresa é a reunificação do Direito Civil e do Comercial.
2 NATUREZA JURÍDICA
Cuida-se de um objeto de direito, uma vez que são sujeitos de direito o empresário (pessoa física) e a sociedade empresária (pessoa jurídica).
3 ELEMENTOS
3.1 Capital
É o conjunto de bens corpóreos e incorpóreos (a marca, por exemplo) que compõem a empresa.
3.2 Trabalho
Todo trabalho desempenhado pela empresa, constitui-a.
3.3 Organização
A organização equacionará os fatores capital e trabalho para atingir a rentabilidade, fim da atividade empresarial.
4 TITULARIDADE (PERSONALIDADE JURÍDICA)
A sociedade empresária e a pessoa física serão os sujeitos que irão por os fatores de produção em atividade. Em sendo assim, a titularidade é detida por uma pessoa física ou jurídica.
4.1 Pessoa Física (empresário individual)
Enquanto pessoa física, chama-se o titular da empresa de empresário individual, ocorrendo quando o próprio empresário responde com seu patrimônio por eventuais obrigações havidas, respondendo de forma ilimitada (todo patrimônio). Nesta hipótese, não sócios, por óbvio.
4.2 Pessoa Jurídica (sociedade empresária, EIRELI, etc.)
Enquanto pessoa jurídica, chama-se o titular da empresa de sociedade empresária, ocorrendo quando os sócios não respondem com seu patrimônio por eventuais obrigações havidas, respondendo de forma limitada (apenas responde quando o patrimônio da sociedade empresária não for suficiente).
Também será pessoa jurídica quando um empresário sozinho não responde com seu patrimônio por eventuais obrigações havidas, respondendo de forma limitada (apenas responde na medida em que o patrimônio da empresa individual de responsabilidade limitada não for suficiente).
5 EFEITOS DA PERSONALIDADE JURÍDICA
5.1 Ser sujeito de direito
A pessoa jurídica pode praticar atos da vida civil.
5.2 Autonomia patrimonial
O patrimônio da sociedade passa a existir a partir do momento em que a pessoa jurídica começa a gozar de personalidade jurídica.
5.3 A pessoa jurídica é distinta da pessoa física (diferenciação patrimonial)
A pessoa jurídica tem patrimônio apartado das pessoas físicas que compõem a sociedade.
5.4 Alteração do estado
A pessoa jurídica pode alterar o seu estado de Sociedade Limitada (Ltda.) para Sociedade Anônima (S.A.). Isto somente ocorre por ter a pessoa jurídica gozo de direitos.
5.5 Desconsideração da personalidade
Ocorre quando se confunde a pessoa física com a pessoa jurídica, na hipótese em que o patrimônio desta não seja suficiente para satisfazer os seus credores.
6 RESPONSABILIDADE
A sociedade empresária, mesmo sendo sociedade limitada, responde de forma ilimitada com seu patrimônio, não afetando no todo o patrimônio de seus sócios, o qual será responsável apenas pelo valor integralizado por cada sócio no contrato social, exceto se houver alguma causa de desconsideração da personalidade jurídica.
O empresário individual responde pelas obrigações havidas pela pessoa jurídica com seu próprio patrimônio.
7 A EIRELI (EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA)
No momento em que se introduziu a EIRELI, atendeu-se a uma reivindicação da classe empresária, a fim de limitar a responsabilidade do empresário que empreende sozinho. Neste novo modelo, o patrimônio integralizado pelo empresário responde pelas obrigações da EIRELI.
O correto seria denominar a EIRELI de Sociedade Unipessoal, porquanto há a equiparação desta à sociedade empresária, com a óbvia distinção de que aquela não apresenta sócios.
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