DIREITO CONSTITUCIONAL

2 TRANSIÇÃO: PENSAMENTO DE MAQUIAVEL (“Todos os Estados são monarquias ou Repúblicas”)

    Maquiavel foi o primeiro a utilizar o vocábulo Estado, para designar a máxima unidade de organização política de uma sociedade. Anterior a ele, chamava-se reino, Land ou polis.

    Maquiavel percebeu que as Repúblicas podem ser aristocráticas ou democráticas. Para ele, um governo é reto quando realiza o bem comum.

    Na Idade Média europeia não existiu Constitucionalismo, contudo surgiram algumas ideias que foram se firmando pouco a pouco, por isso, o pensamento de Maquiavel representa a transição.


3 O CONSTITUCIONALISMO INGLÊS

    Só se pode falar em Constitucionalismo a partir do Constitucionalismo inglês, pois foi o primeiro a limitar o poder do Estado e garantir os direitos individuais.


3.1 Preliminar: Constitucionalismo historicista, porque a história manifesta a melhor ordenação jurídico-política de uma comunidade

    É conservador e historicista, pois, para os ingleses, a história é que melhor manifesta a ordenação constitucional de uma comunidade, isto é, é fruto de uma experiência do passado.


3.2 Dimensão socioeconômica: individualismo, capitalismo, estratificação social (primogenitura)

    Na dimensão socioeconômica, podemos apontar o individualismo, o capitalismo e a estratificação garantidos por um instituto jurídico denominado primogenitura (morgadio em Portugal - significa que o filho mais velho de um nobre recebe de herança a terra da família e não poderá vendê-la).

    Individualismo, pois, pelo menos, desde o século XII a propriedade da terra é individual. Para John Locke, a propriedade é privada, pois é fruto do trabalho.

    Com a ascensão das classes médias urbanas, com o capitalismo e com o surgimento de uma nova religião, o Calvinismo, irão se acentuar as diferenças entre a propriedade pública e privada.

    A prática capitalista em relação a terra é explorada racionalmente, desde cedo, na Inglaterra, sendo, por isso, um instrumento para se obter lucro.

    Do ponto de vista social, a Inglaterra é o maior país do continente europeu com a maior estratificação social e hierarquia, isto é, as pessoas ocupam lugares específicos na sociedade, sendo quase impossível alguém ascender da base da pirâmide social e chegar ao ápice. Neste sentido, sempre os maiores ricos têm maior acesso aos bens e sendo o Estado um bem, este será dominado pelos ricos.


3.3 Dimensão ética: os direitos (RIGHTS) como herança (caráter concreto e histórico dos direitos)

    Para os ingleses, os direitos são transmitidos de geração em geração, como herança, intactos. Apresentam o caráter de herança, pois eles são históricos e concretos; são frutos das jurisprudências dos Tribunais. A afirmação de aludidos direitos, começa com a Magna Carta e seu DUE PROCESS LAW, direitos individuais garantidos aos ricos, que asseguravam o devido processo legal. Mais tarde, a Bill of Rights irá alcançar os demais súditos.

    Rights são os direitos subjetivos (direitos atribuídos ao sujeito pelas normas jurídicas objetivas) e Law é o Direito, não só a lei.


3.4 Dimensão política: distinção entre jurisdição e governo e a ideia de “Governo Misto”

    Para que os direitos sejam o patrimônio da comunidade, a herança da comunidade, é preciso que estes direitos não estejam ao alcance do poder, para isso os ingleses separaram jurisdição de governo. Destarte, desde 1689, os juízes são independentes do governo e somente se vinculam aos precedentes, regras tradicionais. Daí surge a ideia de Governo Misto, para garantir maior liberdade possível aos súditos, com isso o poder do Estado é dividido em vários titulares: o governo é executado pela Casa dos Comuns; a Casa dos Lordes auxilia o rei na chefia do Estado; o Judiciário dá a última palavra.


3.5 Dimensão jurídica: a “Common Law”

    Este sistema começou a se organizar na Inglaterra a partir da invasão normanda, 1066 e formação dos Tribunais Reais. É o sistema jurídico baseado em precedentes.


3.5.1 Feudalismo centralizado (conquista normanda)

    Desde de 1066 estabeleceu-se, na Inglaterra, um feudalismo centralizado, que proibia a subenfeudação.


3.5.2 Competência dos Tribunais Reais (finanças reais, propriedade imobiliária, paz do reino)

    Os Tribunais Reais com o tempo suplantaram o sistema de justiça anterior dos anlossaxões.

    O King’s Bench era um tribunal que tratava das finanças reais; o Common’s Pleas, tratavam de assuntos ligados à propriedade imobiliária; o Exchequer of Pleas, era um tribunal penal, que garantia a paz do reino.

    Contra as arbitrariedades da autoridade policial, o cidadão pode pedir ao Tribunal uma WRIT (ordem formular) de habeas corpus. Com o passar do tempo o Parlamento edita um statute (lei) que fixa e consolida o writ de habeas corpus.

    Junto a estes tribunais reais surge outro tribunal, a partir de Henrique VIII, o Tribunal de Equity. Nos tribunais reais o processo só existia a partir da fórmula, dos casos concretos; nos Tribunais de Equity, o chanceler poderia deliberar conforme sua vontade, não precisando seguir precedente. A partir do século XVIII houve a união de ambos Tribunais, tornando o sistema britânico uma jurisdição una.

    Atualmente, é possível optar se quer que se aplique os precedentes de Tribunais de Common Law ou dos Tribunais de Equity.   


3.5.3 O “stare decisis”: “stare decisis et non quieta muovere”

    O Sistema de Direito de Common Law é fruto de uma experiência percebida nos Tribunais Reais. A fonte principal do Direito deste sistema é o precendente.

    A mudança da regra do precedente só ocorre se o juiz discutir a razão da regra (ratio decidendi). Havendo a discussão racional sobre o fundamento da regra, aí, sim, o juiz poderá alterá-la.


3.5.4 Caráter central da jurisprudência

    O sistema de Direito britânico é jurisprudencial e não legislativo. Por isso, a fonte principal do Direito é a jurisprudência e exerce caráter central.


3.5.5 Constituição e Common Law: “a Constituição é o conjunto de princípios fundamentais - racionais e tradicionais imanentes ao direito inglês e ao funcionamento de suas instituições”  Edward Coke

    Do ponto de vista material, portanto, a Constituição inglesa é a rainha no Parlamento, segundo Hart.


- O rei e a Common Law

    O rei ou a rainha inglesa não pode alterar a Common Law. Por isso, o Judiciário, em última instância, controla os atos parlamentares e, de certo modo, submete o rei.   
O Parlamento e a Common Law

    O parlamento é controlado pelo Judiciário.


- Common Law e a razão

    Nada que é irracional pode ser considerado Direito, pois os precedentes representam a razão jurídica, que é a adquirida com a observação, experiência e o estudo dos casos ao longo do tempo.


- Common Law e direito natural

    O direito natural é um conjunto de princípios de direitos racionais, formulados pela Escola do Jusracionalismo. Daí, para os ingleses a Common Law é a concretização, segundo circunstâncias de tempo e espaço, do direito natural.


4 O CONSTITUCIONALISMO FRANCÊS

4.1 Preliminares: direitos individuais e soberania popular - “lei”
    O Constitucionalismo francês deve ser entendido no âmbito da Revolução Francesa. O mesmo gira em dois conceitos básicos: direitos individuais e soberania popular, ambos conectados na ideia de lei, pois esta, segundo os franceses, é a expressão da soberania popular e somente ela pode garantir os direitos individuais.


4.2 Dimensão socioeconômica: desigualdade e feudalismo

    A França estava dominada por uma extrema desigualdade social e uma estrutura de estamentos, que é a estrutura feudal. Do ponto de vista da desigualdade, 0,5% da população está no primeiro estamento, clero; 1,5% da população, no segundo, a nobreza; e 98%, no último, o povo. E mais: 40% da população francesa era formada por miseráveis, que dependiam da caridade.


4.3 Dimensão política: idealismo, soberania popular, democracia

    Temos aqui três aspectos a considerar: idealismo, é a tendência da Constituição, dos pensadores, dos revolucionários e dos Códigos, de idealizar o ser humano como as religiões o pensam (o homem despido de quaisquer particularidades, segundo Tocqueville), um destinatário unitário: o cidadão (um burguês médio, pai de família), havia ainda, a idealização do povo; soberania popular; democracia direta.