4.3 Restrições (Reserva da lei e autorização constitucional) - Preceito da proporcionalidade
PRECEITO DA PROPORCIONALIDADE - postulado normativo aplicativo (Ávila)
Os direitos fundamentais têm um âmbito de proteção, aquela realidade social que a regra protege (o suposto de fato). Esses direitos fundamentais poderão ser reduzidos, uma vez que são autorizados pela Constituição Federal, nos casos por ela previstos. Destarte, o cerne das liberdades não são suprimidos.
Se uma lei do Parlamento restringir a propriedade privada, isto é permitido, mas a mesma não poderá extinguir totalmente o direito de propriedade. Ou, ainda, se uma lei que dissesse que as propriedades urbanas, compreendidas todas aquelas numa área de 50 km a contar do Centro, seriam desapropriadas sem indenização, esta seria inconstitucional, pois viola o núcleo fundamental do direito de propriedade.
A própria Constituição estabelece a restrição, ou seja, são estabelecidas por lei com autorização constitucional.
4.4 Limitações - colisão com outros Direitos Fundamentais.
Tanto na restrição quanto na limitação, é necessário observar o preceito da proporcionalidade. Alguns autores chamam de máxima da proporcionalidade, outros de princípio da proporcionalidade.
Para Humberto Ávila, a proporcionalidade não é um princípio, porque não entra em colisão com outros, mas, sim, é um postulado normativo aplicativo, que é uma condição à adequada aplicação das normas jurídicas, em especial, dos princípios jurídicos. Assim, a proporcionalidade determina que a limitação, entendida como intervenção, a um direito fundamental seja adequada, necessária e, sempre, faça-se um juízo de valores.
Adequação
Neste sentido, o meio escolhido tem que ser adequado à finalidade prevista na norma. Aqui, a ideia é “não podemos utilizar um canhão para matar um rato; uma doze, para uma formiga”. Por exemplo, o direito fundamental de liberdade de reunião fica suprimido durante o estado de sítio (ou no de emergência), o que é plenamente adequado à situação exposta.
Ou seja, a adequação diz respeito ao meio para se produzir um fim almejado e desejado.
Necessidade (meio menos oneroso - proibição do excesso)
O intérprete ou o administrador ou o legislador deve escolher sempre o meio menos oneroso possível. Retornando, pois, a ideia do excesso. Se alguém comete crime político no estado de emergência ou de sítio poderá ir preso, mas deverá ser informada a autoridade judiciária, não poderá ser recolhida à instituição prisional comum. Ou seja, se fossem violados essas liberdades básicas, equivaleria a “jogar o bebê fora junto com a água da bacia”.
Proporcionalidade entre meios e fins (custo/benefício)
Deve ser feito um juízo entre meios e fins, isto é, a proporcionalidade no sentido mais cotidiano, até econômico mesmo, é o custo-benefício. Daí, faz-se a limitação atingindo apenas a parte da liberdade extremamente necessária, sem extrapolar a finalidade.
Para Alexy, as normas podem surgir de duas formas: regra e princípio.
REGRA: é a norma que prevê a conduta devida. Ou seja, a regra proíbe, permite ou autoriza uma conduta devida. Quando um ato está vinculado à regra, este estará em conformidade.
PRINCÍPIO: é a norma que estabelece uma finalidade a ser alcançada, que pode ser mediante a concretização de várias regras. Quando um ato está vinculado ao princípio, este estará em compatibilidade.
Assim, se os direitos fundamentais são formulados em princípios, estes podem entrar em colisão. Daí, estabelece-se que um vale mais que o outro naquele caso concreto.
Nas regras não há colisão, há antinomia, isto é, são contradições lógicas. Neste caso, uma das regras não valerá. Para a solução das antinomias, consoante já estudado anteriormente, existem três tradicionais critérios: hierárquico, cronológico e especialidade, nesta ordem. Se nenhum destes critérios resolver o intérprete deverá solucionar discricionariamente.
Um pensamento para refletir:
“Onde juntou dois advogados há três teses”.
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