UNIDADE VIII – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
1 PREMISSA: Só pode haver Controle de Constitucionalidade em constituições formais e rígidas
Só é possível fazer um juízo de conformidade se existe uma constituição formal e se essa constituição for rígida, pois se a constituição for flexível, isso significa que ela pode ser modificada por meios ordinários, não tendo sentido então, fazer controle de constitucionalidade. Na Inglaterra não há controle de constitucionalidade, pois não há constituição formal, e a material é flexível. Nos sistemas que admitem controle de constitucionalidade, a constituição é a norma superior do ordenamento jurídico.
2 CONTROLE JURISDICIONAL DA ADMINISTRAÇÃO: Garantias (tradição do constitucionalismo)
Na experiência do constitucionalismo, os primeiros instrumentos processuais de defesa do cidadão, foram instrumentos processuais dirigidos contra a administração. O habeas corpus, o mandado de segurança, o mandado de injunção e a ação popular, sendo o habeas corpus o primeiro instrumento processual a garantir esta proteção. Nesses instrumentos não se faz diretamente controle de constitucionalidade, pois eles servem diretamente para proteger o cidadão. Se um ato de administração é prejudicial a população, a inconstitucionalidade é indireta, pois esses instrumentos não tem como objetivo direto o controle de constitucionalidade. Pode-se dizer que o controle indireto de constitucionalidade faz parte do constitucionalismo, mas esse controle é material e não formal.
3 O PRIMEIRO MODELO: judicial review “norte-americano” (Marbury x Madison)
O controle de constitucionalidade formal vai surgir nos EUA, caracterizado pela verificação da constitucionalidade de atos normativos gerias, que é feito por um processo especial e dirigido a um órgão que tenha competência de fazer essa fiscalização. Neste caso (Marbury x Madison), o juiz da suprema corte Marshall, constata que ou uma lei contrária a constituição não é lei, que esta, conseqüentemente, não pode ser alterada como a legislação inferior, ou que a constituição pode ser alterada como a legislação, podendo haver nesse caso, uma lei contrária a constituição. A questão é que ou se considera que a lei é suprema ou não. É o judiciário que faz esse controle de constitucionalidade, o fazendo apenas sob o caso em concreto. Qualquer juiz está autorizado a declarar uma lei inconstitucional, sendo essa decisão válida, apenas, para as partes daquele processo. Esse controle de constitucionalidade criado nos EUA foi adotado no Brasil na primeira constituição republicana, onde foram adotadas várias outras características deste. Conseqüentemente, a America do Sul acabou, no geral, adotando a forma americana. Na linguagem norte-americana se fala em revisão judicial e não em controle de constitucionalidade.
4 O SEGUNDO MODELO: Tribunal Constitucional austríaco
O segundo modelo surge na Europa pós-segunda guerra, onde o controle de constitucionalidade é feito abstratamente por um órgão político, que é o Tribunal Constitucional. O Tribunal Constitucional acaba por agir como um quarto poder. Segundo este modelo, o Tribunal Constitucional faz exclusivamente essa verificação da constitucionalidade da lei, não tendo outra função. Nas constituições contemporâneas, o Tribunal Constitucional tem sido entendido como um quarto poder, havendo a hexapartição dos poderes. Os países europeus adotaram esta segunda forma, sendo a Áustria o primeiro país a adotá-la baseando-se em um trabalho de Hans Kelsen. Na necessidade de se ter um órgão que faça esse controle de constitucionalidade, Kelsen afirma que não adianta existirem direitos fundamentais se não existirem os instrumentos de defesa desses direitos. Não adianta, igualmente, ter instrumentos de defesa e direitos fundamentais se o legislativo for livre, como o ocorrido na Alemanha, no regime nazista. Contra a erosão constitucional é preciso ter um órgão de natureza mista ou de natureza política que possa retirar do sistema uma norma contra a constituição. Essa inconstitucionalidade tem duas dimensões, podendo esta ser formal (tendo a lei inobservado os procedimentos previstos na constituição), ou material (a lei atinge a constituição do ponto de vista do seu conteúdo, violando esta). É preciso que os atos normativos gerais estejam conformes a constituição, porque esta é a lei superior. A estrutura escalonada do ordenamento jurídico tem que ser considerada, pois além da proteção aos direitos fundamentais e da garantia institucional, só o controle de constitucionalidade permite um adequado exercício das funções estatais. Do ponto de vista material nós temos duas funções, uma sendo a edição de normais gerais (sendo essa função legislativa), e a outra sendo a aplicação das normas gerais aos casos concretos (sendo essa uma função executiva). A função executiva pode se dar de duas maneiras, ou a execução é feita pela administração (que só pode agir segundo o princípio da legalidade), ou pela jurisdição (podendo o juiz aplicar ao caso uma norma geral). Cabe ressaltar que estas duas funções fazem a mesma coisa, porém por meios diferentes. O resultado final da função legislativa é o Ato administrativo, e o do executivo é a sentença, estando estes no mesmo nível hierárquico. No auge da estrutura escalonada se tem a lei ou os costumes (dependendo do tipo de sistema constitucional), na base se tem os negócios jurídicos entre particulares e os atos de pura execução. O ato da base da pirâmide encontra seu fundamento no topo desta, ou seja, na constituição e acima desta, na norma fundamental. Kelsen diz que a norma jurídica em ultima instância é um esquema de interpretação, sendo o ato de um oficial de justiça fundamentado, primeiramente, em uma sentença e fundamentado, em ultima instância, na norma fundamental, diferindo de um ato de um assaltante que não tem tal fundamento.
Ademais, Kelsen afirma que é preciso para assegurar o adequado funcionamento das funções matérias e do ordenamento jurídico, a existência de um mecanismo que faça a verificação de constitucionalidade em conformidade com a constituição. O controle de constitucionalidade ou jurisdição constitucional diz respeito ao juízo de conformidade das normas jurídicas gerais com a constituição. Quando um cidadão protege seus direitos contra a administração, não se tem juízo de conformidade e sim de legalidade de execução. O controle de constitucionalidade e a jurisdição administrativa são essenciais ao funcionamento do estado democrático de direito, servindo estas duas técnicas para garantir aos cidadãos, o adequado funcionamento das funções do estado e os direitos fundamentais. Têm-se dois modelos básicos (americano e austríaco), onde cada país escolhe qual adotar.
O Brasil iniciou adotando o modelo norte americano de organização pública, adotando, conseqüentemente, o controle de constitucionalidade deste. A partir dos anos 60 começou a adotar características da forma europeia. Na constituição de 88 têm-se características dos dois modelos sendo, então, o modelo brasileiro híbrido. O Brasil tem muitas dificuldades por adotar modelos que são contraditórios e opostos, o que causa com que mesmos casos, tenham resoluções opostas. Hoje em dia a tendência é o reforço do modelo europeu de controle de constitucionalidade, em razão das dificuldades práticas da adoção de um sistema híbrido.
5 MODOS DE ORGANIZAÇÃO
O que importa para a democracia é a existência do controle de constitucionalidade, sendo as formas como isso se organiza dependentes da organização e tradição de cada país.
5.1 Fiscalização preventiva ou repressiva
Essa fiscalização pode ser preventiva, isto é antes da norma entrar em vigor. A fiscalização preventiva tem por finalidade evitar um ato contra a constituição. Na fiscalização repressiva, o juízo de constitucionalidade é feito depois de o ato entrar em vigor. Essa fiscalização repressiva ou preventiva opera no plano da validade das normas, não operando no plano da eficácia e do valor, de modo que se uma norma é tida como inconstitucional, ela é retirada do sistema. A frança adota o sistema preventivo sendo que depois que a lei entra em vigor não há possibilidade de discutir a constitucionalidade daquela em nenhum tribunal. Após a entrada em vigor só se pode discutir a execução em tribunais administrativos dessas leis, como no caso do anão estudado em aula. A Alemanha, que adota o sistema repressivo é feito no Tribunal Constitucional, após a entrada em vigor, como no caso Lebach estudado. O Brasil adota o repressivo, pois os EUA adotam este, sendo o austríaco igualmente repressivo.
5.2 Jurisdicional ou político
O órgão que faz o controle pode ser jurisdicional (com juízes) ou político. O órgão jurisdicional é um órgão, ou vários órgãos, que estão na estrutura do poder judiciário. O órgão político está previsto na constituição e tem formação mista, não sendo formado apenas por juristas. Na Espanha, de órgão político, o parlamento indica uma parte e a outra restante os juristas nacionais se submetem a uma espécie de eleição. Então, na verdade essa indicação não recai sobre juízes de carreira e sim professores constitucionalistas. Se o órgão for político, este não tem outra função ou atribuição constitucional se não o controle de constitucionalidade. Se for jurisdicional, como no caso brasileiro, o órgão tem mais de uma função, a exemplo do STF, que faz controle constitucional e é órgão de cúpula do judiciário.
5.3 Difuso ou concentrado
Esse controle pode ser difuso ou concentrado. É difuso o sistema dos EUA, onde vários órgãos do judiciário podem declarar uma norma inconstitucional, ou melhor, todos os juízes do território nacional o podem. Isso gera dificuldades, pois há a violação do principio democrático. Desde quando juízes que não são eleitos por voto popular, podem dizer se uma lei do parlamento que é leito por voto popular, vale ou não vale?! O controle concentrado é quando apenas um órgão pode declarar essa inconstitucionalidade, só podendo este o fazer, não importando se este é um órgão jurisdicional ou político.
5.4 Concreto ou abstrato
Quando o controle de constitucionalidade é concreto, o juízo de constitucionalidade é feito no caso concreto, em uma vide, que indica a disputa judicial pelo bem da vida, não tendo apenas como objetivo a declaração da inconstitucionalidade. O controle abstrato é quando a finalidade é apenas obter a declaração de inconstitucionalidade da lei, nada mais, sendo o processo objetivo.
5.5 Via de exceção ou de ação
Quando é feito de modo concreto, se diz que o processo é excepcional (por via de exceção), pois o objetivo deste é outro, mas como meio de defesa pode-se alegar que tal lei é inconstitucional. Quando é feito de modo abstrato, esse controle se diz por meio de via de ação, pois ai existe uma ação própria, a qual a finalidade é obter a declaração de inconstitucionalidade.
5.6 Incidental ou principal
Quando o controle é difuso, concreto e em via de exceção, o controle é incidental, pois se precisa resolver a questão da constitucionalidade para se resolver o caso, não sendo esta declaração o objetivo do processo. No caso de o controle ser principal, a ação tem um objetivo só que é retirar a regra do ordenamento jurídico.
5.7 Efeitos da decisão “INTER PARTES” ou “ERGA OMNES”
Nós podemos dizer que quando o controle é difuso, concreto, via de exceção ou incidental, o controle é entre as partes, sendo o efeito deste só entre as partes. Porém como essa decisão só vale para aquele processo, as pessoas que querem alegar a mesma coisa, tem que entrar com um novo processo, tornando as coisas repetitivas e instáveis, pois um mesmo caso pode ter decisões diferentes. Por isso a tendência é a de se adotar instrumentos de controle concentrados, para que as decisões sejam as mesmas, e para evitar essa repetição. Para que a decisão de inconstitucionalidade valha em todo território nacional, o STF tem que encaminhar a decisão para o senado, pois se não esta só é válida para as partes. Isso se dá pela separação dos poderes, pois quando se retira uma lei pela inconstitucionalidade, se retira uma lei do sistema, agindo o legislador às avessas na sua função, ai o tribunal (STF) manda a decisão para o senado, que é verdadeiramente a imagem do poder legislativo para averiguar. Quando o controle é principal, concentrado, via de ação direta, o advogado geral da união, tem que agir no processo em defesa da lei, então não há necessidade de se mandar a decisão para o senado, tendo efeito “erga omnes”. A ação de inconstitucionalidade é proposta contra o legislativo e contra o executivo, pois este participa das leis pela execução destas, pela sua sanção.
5.8 Instrumentos de controle no Brasil
O Brasil é jurisdicional, repressivo e híbrido, pois ele é tanto difuso, concreto, via de exceção, incidental e produz efeito inter partes, como concentrado, abstrato, via de ação, principal, produzindo efeito erga omnes. O instrumento de controle do difuso é o recurso extraordinário e os instrumentos do concentrado ou abstrato são as ações diretas e as ações próprias (declaração de constitucionalidade, declaração de inconstitucionalidade etc.) Em relação às ações diretas, o cidadão não pode propor elas individualmente, pois a constituição define quem as pode propor, sendo sempre pessoas que representam o interesse de todos, ou de uma categoria de pessoas. Quando a discussão envolve certas categorias de pessoas, essas pessoas podem ser admitidas ao processo, como amigas da corte. Exemplo disto é ação do ano passado, onde a AOB propôs uma ação dizendo que a lei de imprensa descumpria preceitos da constituição vigente. A associação brasileira de imprensa entrou no processo dizendo que tinha o interesse objetivo em discutir aquela lei. A decisão do processo diz que a lei não é conforme a constituição, violando os direitos fundamentais.
6 SÍNTESE
Há uma percepção de que países que tem sistema codificado adotem o controle de constitucionalidade por parte de um Tribunal Constitucional (concentrado), e países de Common Law, adotem o controle de constitucionalidade por um controle difuso, já que o sistema é baseado na jurisprudência.
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