3 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO DIREITOS SUBJETIVOS (POSIÇÕES OU SITUAÇÕES JURÍDICAS FUNDAMENTAIS)
Os direitos fundamentais constituem posições da pessoa, posições subjetivas. Assim sendo, serão direitos subjetivos. Os conceitos de pessoa e de direitos subjetivos são conexos, sem a possibilidade de se compreender um sem conhecer o outro.
A pessoa é capaz de contrair direitos e obrigações, sendo aquele que exerce o titular de direitos subjetivos. Os direitos subjetivos são poderes ou faculdades de disposições, que incidem sobre bens (res) e pessoas (comportamentos alheios). Quando o poder de dispor recai sobre uma coisa (res - tudo aquilo que existe no mundo, o homem pode perceber e tem utilidade econômica), isto significa que há um dono e as demais pessoas terão de se omitir na interferência (dever negativo) em relação àquela coisa. Esses direitos são absolutos, exercidos contra todos (erga ominis) e quando alguém detém, sem que seu seja, terá o dono a faculdade da sequela, isto é, perseguir os bens (até mediante certa violência) para retomá-lo. A titularidade de poder dispor sobre o bem não é de uma pessoa só. No direito de propriedade, em relação às coisas alheias, temos três faculdades: uso (pode usar, mas não poderá fruir [vender os frutos]), usufruto (terá direito de usar e fruir) e servidão (o titular de um bem é obrigado a tolerar o uso do mesmo por outra pessoa. P. Ex.: quando há um terreno que não tem acesso à via pública, o proprietário de outro com acesso à via pública terá que tolerar que o primeiro passe pelo terreno dele). Isto é direito subjetivo real sobre coisa alheia. O direito sobre os bens são direitos reais.
Nos negócios, quando se entrega coisa móvel em garantia de dívida, tem-se a figura do penhor, e quem fica com a coisa é o que emprestou, mas ambos podem defender a coisa, daí, temos a titularidade dupla. Na hipoteca, onde a coisa dada em garantia é um imóvel, ou aquilo que por ficção a ordem jurídica diz que é equiparada a este, no entanto, a posse do bem fica com o detentor.
Em certos ordenamentos, uma pessoa tem o direito de dispor, de exigir, que uma outra pessoa se comporte de determinada maneira. Estes são os direitos subjetivos obrigacionais. Obrigação é um vínculo, segundo o qual alguém exige de outrem um comportamento qualquer. Aludidos vínculos nascem dos delitos (p. ex.: machucar o gado de alguém causa dano patrimonial, isto gera, imediatamente, uma obrigação, a de indenizar [que é DAR dinheiro]. Se essa indenização o proprietário poderá entrar em juízo e reivindicar a mesma) ou dos contratos (instrumento que constitui os comportamentos). O conteúdo das obrigações pode ser o DAR, FAZER ou NÃO-FAZER. Esses direitos são relativos, somente incide sobre o comportamento de alguém, uma pessoa determinada ou determinável.
Direitos subjetivos na ordem patrimonial, com tradução pecuniária, são reais ou obrigacionais. Os direitos subjetivos de disposição sobre si mesmo, ligados à personalidade humana, são personalíssimos e não têm tradução pecuniária. Há, ainda, aqueles de quarto tipo que dizem respeito à relação do cidadão com o Estado, são os direitos subjetivos públicos. Este último pertence ao grupo dos direitos subjetivos não patrimoniais.
Atualmente, os direitos fundamentais são entendidos, do ponto de vista de sua natureza jurídica, como direitos subjetivos públicos. Ou seja, são as posições, poderes ou faculdades da pessoa frente ao Estado, à ordem política.
3.1 Tese de Jellineck (status subjectionis; status libertatis; status civitatis; status activae civitatis)
Jellineck parte do conceito de status. Assim sendo, os direitos fundamentais são direitos subjetivos públicos; posições jurídicas fundamentais. Definem e pautam a relação do cidadão com o Estado e indicam posições possíveis, sendo de quatro ordens: de sujeição (status subjectionis - neste caso, o cidadão é passivo na relação. O Estado se relaciona com o sujeito numa relação de subordinação. Parece que o sujeito não tem personalidade. “Não há saída”. P. Ex.: O Estado exige de todos os brasileiros homens de prestar serviço militar. Outro: se cometo um delito punível, terei de ser punido); status negativo (status libertatis - aqui, o indivíduo é titular de uma margem de liberdade, que fica além da intervenção estatal. São entendidos como direitos negativos, pois o Estado não pode interferir nesta esfera. P. Ex.: o cidadão, desde que não fira a ninguém, poderá livremente ter sua posição política); status positivo (status civitatis - aqui, é uma condição positiva, pois o cidadão tem o direito a prestações positivas do Estado. Aqui temos os direitos fundamentais sociais); de participação (status activae civitatis - são os direitos de participação política, tem direito de interferir no poder. Aqui, o cidadão é o sujeito do poder político. Estes são os direitos fundamentais políticos. Ex.: eleger e ser eleito, participar de comissões).
3.2 Tese de Hesse: status jurídico-constitucional do particular (status jurídico material)
Konrad Hesse faz uma objeção à teoria de Jellineck. Segundo Hesse, Jellineck não considera a realidade vital, a realidade concreta, as condições concretas dos seres humanos nas sociedades políticas. Ou seja, não considera a posição real.
Para Hesse, deve-se acrescentar que os direitos fundamentais constituem um status jurídico constitucional do particular, um conjunto de posições jurídicas material, que deve considerar a pessoa na sua realidade concreta e real. O conteúdo desses direitos constituem posições indisponíveis (nem por parte do Estado, nem por parte de outras pessoas). Daí, diz na nossa Constituição que os direitos fundamentais são autoexecutáveis.
Hesse não é contrária à de Jellineck, portanto, acrescenta esse caráter mais material, afirmando a indisponibilidade dos direitos fundamentais.
3.3 Tese de Alexy: Direitos a algo, liberdades, competências / direitos negativos e direitos positivos
Para Alexy, a tese de Jellineck tem uma grande importância histórica, pois esta possui conhecimentos seguros no âmbito do Direito Constitucional. Defende ainda que deve-se recuperar a tese de Jellineck, porque esta é um paradigma e é ponto de partida para qualquer discussão séria. Mas, Alexy, acrescenta que os direitos públicos podem ser direitos a algo ou, ainda, podem ser liberdades ou competências. Conforme seus objetos, os direitos públicos podem ser: direitos de defesa (negativos) e direitos de prestações (positivos).
Para o direito de defesa esta tese é esclarecedora, pois estabelece que os direitos fundamentais são os direitos do cidadão de que suas ações não serão impedidas.
Para o direito de prestações, é onde temos os direitos sociais (na sua maioria). A doutrina francesa fala em liberdades públicas (direito de AGIR [analogamente, direito de defesa] e direito de EXIGIR [direito de prestações]).
A novidade de Alexy é que os direitos fundamentais consistem em direitos procedimentais, ou seja, certas competências. Assim, não se trata nem de direitos de 1ª geração (liberdades) nem de 2ª geração (direitos sociais/prestações); são garantias processuais.
4 LIMITES (RESTRIÇÕES) AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Sempre que abordamos os direitos fundamentais, temos que falar sempre num âmbito de proteção (esfera da vida humana que a norma está protegendo) e no suposto de fato (é aquilo que o direito fundamental protege sem se considerar a restrição [que devem ser previstas pela Constituição, mas que não poderá atingir o núcleo essencial do direito fundamental]).
4.1 Regime geral (princípio da universalidade)
Considera-se que os direitos fundamentais são universais, ou seja, de todos os seres humanos. Versa a Constituição que, no artigo 5º e seus parágrafos, as normas definidoras têm aplicação imediata, são como já dito, autoexecutáveis; sempre poderão ser consideradas novas posições fundamentais aos cidadãos (o reconhecimento de uns não implicam no de outros); e coloca no mesmo nível hierárquico da Constituição os tratados internacionais (valem como Emenda Constitucional).
4.2 Regime específico (vinculam os poderes públicos e privados; têm âmbito de proteção limitado e podem sofrer restrições)
No regime específico dos direitos fundamentais, estes vinculam os poderes públicos e privados, além disso, podem sofrer restrições. Mas não qualquer restrição; a Constituição implica na reserva da lei do Parlamento, no qual a Administração somente age conforme versa a lei, bem como a autorização constitucional. A lei restritiva deve, portanto, observar o princípio da proporcionalidade, ser geral e abstrata, não podem ser retroativas.
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