RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DO DEVEDOR - ARTS. 591 E 592
“Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens (penhoráveis) presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei.
Art. 592. Ficam sujeitos à execução os bens:
I - do sucessor a título singular, tratando-se de execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória;
II - do sócio, nos termos da lei; (desconsideração da personalidade jurídica e confusão patrimonial. Hipótese de administração irregular da sociedade empresária)
III - do devedor, quando em poder de terceiros;
IV - do cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios, reservados ou de sua meação respondem pela dívida; (pode ser guerreado por “defesa da meação do cônjuge não-devedor” através dos embargos de terceiros)
V - alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução.”
O credor responde com seu patrimônio todo (bens penhoráveis, presentes e futuros) pela execução. A princípio, a órbita patrimonial do devedor está disponível à execução para expropriação.
Ocorre que, muitas vezes, o executado não possui mais bens, tendo em vista que estes foram transferidos a terceiros, o que suspende a execução (art. 791, III, CPC). Diante do princípio da patrimonialidade, é possível alcançar bens, a priori, indisponíveis e que estão em poder de terceiro em virtude de o executado estar fraudando a execução.
Dois são os institutos que incidem sobre a responsabilidade patrimonial do devedor: fraude a credores e fraude à execução.
1 FRAUDE A CREDORES - ART. 158, CC
“Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos.
§ 1º Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.
§ 2º Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles.”
A fraude a credores diz com responsabilidade patrimonial tão-somente, tratando-se de um instituto de ordem privada, comprometendo a realização do crédito em relação ao credor.
Para que se realize a fraude a credores, impende que haja dois elementos: um objetivo (insolvência) e outro de cunho subjetivo (consilium fraudis).
Para se desconstituir o negócio jurídico ilícito, é necessário a interposição de uma ação pauliana, na qual figurarão como partes credor (autor da ação) e devedor e terceiro (réus da ação), formando verdadeiro litisconsórcio necessário e obrigatório.
É condição de procedibilidade da ação pauliana, nos termos do art. 158, §2º, que, ao tempo da alienação, o autor dessa ação já seja titular (credor) de relação de direito material. Caso o negócio jurídico seja realizado antes da fraude, mas formalizado após, não caberá ação pauliana, pois extrapolará a ordem civil e incidirá o Direito Penal.
1.1 Elemento objetivo: INSOLVÊNCIA
A insolvência é a característica objetiva e mais facilmente verificável do que o elemento subjetivo.
1.2 Elemento subjetivo: CONSILIUM FRAUDIS
A intenção de fraudar é elemento importantíssimo a ser provado, pois a fraude a credores é um instituto de incidência quando os atos são praticados anteriormente à execução.
O consilium fraudis foi relativizado, pois, nas mais das vezes, não ocorria o conluio entre adquirente e vendedor do bem. A jurisprudência, então, interpreta que importam as condições em que forem realizados os atos negociais (preço, prazo, etc.): se forem favoráveis à intenção de fraudar do vendedor, trata-se de fraude a credores; se não, as partes agiram de boa-fé e negócio jurídico é perfeito.
2 FRAUDE À EXECUÇÃO - ART. 593, CPC E SÚMULA 375, STJ
“Art. 593. Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens:
I - quando sobre eles pender ação fundada em direito real;
II - quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência;
III - nos demais casos expressos em lei.”
“Súmula 375 - O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.”
A fraude à execução é instituto de ordem pública, porque a sua ocorrência atinge a dignidade da Justiça, tendo em vista que impede a realização da prestação jurisdicional, sobretudo da tutela executiva. Por essa razão, a fraude à execução constitui-se, por excelência, a causa mais grave pela frustração da satisfação executiva, sendo aplicável até mesmo multa de 20% (art. 601, CPC).
A fraude à execução é caracterizada pela responsabilidade processual estabelecida pela citação regular e válida, caso a sentença da demanda possa importar em responsabilidade patrimonial ao seu final.
Se há responsabilidade processual, significa dizer que, tipificada a hipótese de fraude à execução, o terceiro perderá o bem? Não é bem assim. Consoante o enunciado da súmula 375 do STJ, é necessário a prova de má-fé do terceiro adquirente ou do registro da penhora do bem alienado. Se não tenha ocorrido o registro da penhora na matrícula do imóvel, inadmissível que se imponha a perda do bem ao terceiro adquirente, salvo se ele, comprovadamente, tenha agido de má-fé.
Dada a vulnerabilidade do credor, o legislador o concedeu a averbação premonitória (art. 615-A), disponibilidade de o credor exequente se auto-outorgar numa tutela acautelatória antes da citação.
Afim de evitar fraudes antes do estabelecimento da relação jurídica processual e ato contínuo ao nascimento do ato ilícito, que enseja a interposição de ação de indenização, é possível lançar-se mão da medida acautelatória prevista no parágrafo único do art. 870.
BENEFÍCIO DE ORDEM NA EXECUÇÃO (ARTS. 595 E 596, CPC)
“Art. 595. O fiador, quando executado, poderá nomear à penhora bens livres e desembargados do devedor. Os bens do fiador ficarão, porém, sujeitos à execução, se os do devedor forem insuficientes à satisfação do direito do credor.
Parágrafo único. O fiador, que pagar a dívida, poderá executar o afiançado nos autos do mesmo processo.
Art. 596. Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade.
§ 1o Cumpre ao sócio, que alegar o benefício deste artigo, nomear bens da sociedade, sitos na mesma comarca, livres e desembargados, quantos bastem para pagar o débito.
§ 2o Aplica-se aos casos deste artigo o disposto no parágrafo único do artigo anterior.”
Benefício de ordem se refere à ordem para ver os bens penhorados e excutidos. No direito material, o credor pode exigir a existência de fiadores para a obrigação, podendo, no contrato, ficar especificado que os fiadores renunciam ao direito de benefício de ordem. Do contrário, opera-se, de pleno direito, o benefício de ordem, que é a regra na fiança.
No aval não há possibilidade de renúncia ao benefício de ordem, tendo em vista que a natureza deste instituto, que importa na responsabilidade do avalista como devedor principal.
O sócio tem o direito de invocar o benefício de ordem, para que sejam penhorados e excutidos os bens da sociedade em primeiro lugar, mesmo depois de incluído no polo passivo da execução.
De toda forma, o credor poderá (aqui, interpretado como recomenda-se que o faça) realizar a averbação premonitória, nos termos do art. 615-A, a fim de acautelar os seus interesses executivos e evitar que os bens discutidos no incidente sejam alienados.
Um mesmo bem pode sofrer várias execuções ao mesmo tempo (art. 613), desde que seu valor seja suficiente para satisfazer as pretensões executivos dos credores. Porém, cada credor fica com o seu direito de preferência para receber o seu dinheiro na penhora, também devendo ser intimados os senhorios diretos, credores pignoratícios, hipotecários, anticréticos ou usufrutuários (arts. 619 e 698, ambos do CPC).
Caso as penhoras múltiplas tenham superado o valor do bem, é importante reunir os credores, a fim de que cada um “abra mão de uma parte do que lhe cabia” e possam efetuar uma alienação judicial, sob pena de, em sendo reconhecida a insolvência do credor, o bem ser arrecadado para a massa falida e os credores ingressarem numa fila de espera para satisfação do crédito.
REQUISITOS DA INICIAL EXECUTIVA (ARTS. 614 E 615, CPC)
Sempre que se for construir uma inicial executiva devem se observar, além dos requisitos do art. 282, aqueles previstos nos arts. 614 e 615. Frise-se que tais regras dispõe sobre a execução fundada em título executivo extrajudicial, aplicando-se, no que couberem à execução de título executivo judicial (art. 475-R).
Art. 614. Cumpre ao credor, ao requerer a execução, pedir a citação do devedor (a questão da citação se refere ao caso de execução de título executivo extrajudicial, pois na execução de título executivo judicial a citação é somente a inicial do processo de conhecimento) e instruir a petição inicial:
I – com o título executivo extrajudicial;
II – com o demonstrativo do débito atualizado até a data da propositura da ação, quando se tratar de execução por quantia certa (juros e correção monetária; ainda é necessário para promover a liquidez do título judicial);
III – com a prova de que se verificou a condição, ou ocorreu o termo (art. 572) (representa o pressuposto fático da execução – o inadimplemento, o qual gera a exigibilidade do título).
Art. 615. Cumpre ainda ao credor:
I – indicar a espécie de execução que prefere, quando por mais de um modo pode ser efetuada (princípio da livre disponibilidade da execução pelo credor). Exemplo: inadimplemento de pensão alimentícia – a execução pode se dar mediante prisão ou mediante penhora + expropriação (art. 733).
II – requerer a intimação do credor pignoratício, hipotecário, ou anticrético, ou usufrutuário, quando a penhora recair sobre bens gravados por penhor, hipoteca, anticrese ou usufruto (a execução será ineficaz se estes credores não forem intimados);
III – pleitear medidas acautelatórias urgentes (poder geral de cautela do juiz – art. 798; o arresto – não é sequestro; busca e apreensão; art. 615-A – auto-outorgação de medida acautelatória);
IV – provar que adimpliu a contraprestação, que lhe corresponde, ou que lhe assegura o cumprimento, se o executado não for obrigado a satisfazer a sua prestação senão mediante a contraprestação do credor.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE (ART. 618)
“Art. 618. É nula a execução:
I - se o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível (art. 586);
II - se o devedor não for regularmente citado;
III - se instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrido o termo, nos casos do art. 572.”
Toda pretensão executiva, em que pese seja uma pretensão deduzida a partir de certeza, exigibilidade e liquidez, tinha o legislador que possibilitar ao executado reação a essa pretensão, posto que esta poderá ser ilegítima.
É nesse contexto de anomalia da pretensão executiva, porque nula nos termos do art. 618, CPC, que nasce a exceção de pré-executividade, que poderá ser arguida a qualquer tempo, não precluindo, até que seja expedida a carta de arrematação.
Não existe dispositivo sobre a procedibilidade da exceção de pré-executividade, tratando-se de uma construção doutrinário-jurisprudencial.
Quando a execução se funda em título executivo extrajudicial, se está face a uma execução autônoma.
Os argumentos lançados na exceção de pré-executividade não podem carecer de dilação probatória.
Na execução singular, fora a fiscal, não há mais a exigência de segurança do juízo para embargar, que era a penhora, tendo em vista a revogação do art. 737, CPC.
Para oferecer embargos na exceção singular, o prazo é o mesmo do processo de conhecimento – 15 dias contados da juntada aos autos do mandado de citação. Na execução fiscal a penhora é pressuposto dos embargos e por isso sempre se trabalha com a exceção nos casos em que o executado não possui bens, o que não ocorre na execução singular – a exceção de pré-executividade na execução singular pode ser trabalhada como preliminar nos embargos. Se na execução singular se propor somente a exceção, perder-se-á o prazo para a interposição dos embargos e, se não for acolhida a exceção, se perderá a chance dos embargos.
Somente se exigirá a segurança do juízo no caso de se atribuir efeito suspensivo aos embargos. Então, no caso de se tratar de execução fundada em título executivo extrajudicial, a execução passará a ser tratada como provisória.
Quando se fundar a execução em título executivo judicial, pode se oferecer exceção? Pode ser oferecida impugnação, que ocorre após a penhora e a avaliação. Esse é o remédio clássico, o qual pressupõe a segurança do juízo. Mas a exceção pode ser oferecida a partir do requerimento de execução (art. 745-J). Pode ocorrer de a sentença não conter dispositivo necessário (614 e 615), sendo a exceção eficaz a anular também essa execução. Se o juiz não acolher a exceção, irá ser aberto prazo para impugnação, em havendo segurança do juízo.
Se a liquidação da sentença depender somente de cálculo, diz o STJ que a pretensão executiva prescreve em 05 anos. Assim, passados 05 anos sem ocorrer a penhora, poderá se arguir a exceção de pré-executividade.
A exceção de pré-executividade não tem previsão legal, sendo uma construção doutrinária.
* Atentar para as questões relativas à prescrição intercorrente e ao redirecionamento para a pessoa do sócio. – Súmula 150, STF; Súmula 134, STJ. Se houve segurança do Juízo se entra com embargos e não com exceção.
EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE – TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL
1 FINALIDADE – ART. 646, CPC
A finalidade da execução é expropriar bens penhoráveis do devedor, a fim de satisfazer o direito do credor. Pode ocorrer a penhora de valores, não se aplicando o dispositivo somente a bens.
2 MEIOS DE EXPROPRIAÇÃO – ART. 647, CPC
O legislador regulou o devido processo legal da execução.
A expropriação dos bens penhoráveis do devedor ocorre por meio da penhora, que individualiza a responsabilidade patrimonial do devedor.
Os meios de expropriação são: adjudicação, alienação por iniciativa particular, alienação em hasta pública e usufruto (única modalidade em que o executado não perde a propriedade do bem).
Assim, a reforma do CPC beneficiou o credor, o qual pode, a qualquer momento, extinguir a execução por meio da adjudicação, ou seja, ficando com o bem para si.
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