DIREITO DO TRABALHO I (19/03/2013 A 04/04/2013)

RELAÇÃO DE TRABALHO

1 CONCEITO

É uma relação jurídica por meio da qual, ao menos, uma das partes envolvidas será uma pessoa física e prestará trabalho.

Várias podem ser as relações de trabalho, quais sejam, trabalho autônomo, avulso, estágio, funcionário público, representação comercial, trabalho eventual e emprego.

O Direito do Trabalho, no entanto, tutela uma das espécies de relação de trabalho, a relação de emprego subordinado.

2 CONCEITO PRÓPRIO DE DIREITO DO TRABALHO

A fim de extrair um conceito de Direito do Trabalho, impede responder as seguintes proposições preliminarmente: I) O quê? II) Para quê (classificação objetivista)? Ou para quem (classificação subjetivista)? III) Por quê? IV) Como?

O que é o Direito do Trabalho? Antes de mais nada, trata-se de um ramo do Direito. Mas, o que, efetivamente, significa ser um ramo do Direito? Pode ser entendido como um conjunto, um todo, uniforme de regras, princípios e instituições. Regras e princípios são duas formas de concepção do gênero norma jurídica, sendo uma a lei e o outro a mensagem informativa por trás da lei. 

Se formos criar um conceito subjetivista de Direito do Trabalho (para quem?), deveremos considerar as partes da relação jurídica, empregado (hipossuficiente) e empregador. Se, contudo, o caminho a ser traçado for o de cunhar um conceito objetivista, abordaremos a relação jurídica, o dito vínculo de emprego e relações afins (condições análogas às do empregado). 

O Direito do Trabalho não trata exclusivamente a relação individual empregado x empregador; muito pelo contrário, contempla, também, a relação coletiva ou de sindical - ou, ainda, intersindical - sindicatos de trabalhadores x sindicatos patronais.

O Direito do Trabalho existe por quê? O Direito do Trabalho nasce para melhorar as condições de trabalho e demais condições sociais. E como o Direito do Trabalho opera as suas finalidades? O Direito do Trabalho age através de medidas protetivas, visando à melhora na condições de trabalho do trabalhador, que concedem melhores salários, mais amplos períodos de descanso, etc.

Assim, “Direito do Trabalho é um ramo do Direito que trata do vínculo de emprego e relações afins, individuais ou coletivos, para melhorar as condições de trabalho e sociais por meio de medidas protetivas”. 

2.1 Linha restritiva do Direito do Trabalho

Para a corrente restritiva, o Direito do Trabalho vai tratar exclusivamente do vínculo de emprego, isto é, o trabalho subordinado.

2.2 Linha ampliativa do Direito do Trabalho

Trata-se de uma corrente doutrinária que entende abarcar o Direito do Trabalho outras relações que não apenas as de trabalho, mas também o trabalho autônomo.

A tendência ampliativa pretende que o Direito do Trabalho cresça em qualidade - maiores e melhores condições em favor dos trabalhadores - e em quantidade - abarcar uma maior quantidade de sujeitos -.

Esta linha tem sido adotada em decorrência da ampliação da competência da Justiça do Trabalho (EC 45 de 2004), alteração do art. 114 da CF.

2.3 Linha intermediária do Direito do Trabalho

Para a linha intermediária do Direito do Trabalho, este ramo do Direito abarca, ainda, a parassubordinação.

Na Europa, entendeu-se que o Direito do Trabalho vinha protegendo cada vez menos pessoas. Os empregadores vinham criando contratos, nos quais o trabalhador, embora livre, era economicamente dependente daquele tomador de trabalho. O Estatuto do Trabalhador Autônomo da Espanha fixou que o trabalhador autônomo parassubordinado é aquele cuja renda auferida seja composta de, ao menos 75%, oriunda de um único tomador de trabalho.

O trabalhador avulso não é empregado; é considerado trabalhador afim, nos termos do art. 7º, CF, o que lhe permite obter as mesmas garantias protetivas do empregado.

CARACTERÍSTICAS DO DIREITO DO TRABALHO

1 Tendência à ampliação 

O Direito do Trabalho tende a crescer quantitativamente (um maior número de situações abrangidas, além da de emprego) e qualitativamente (melhorias nas condições de trabalho).

2 Origem tuitiva

O Direito do Trabalho surge da reivindicação da classe trabalhadora visando à maior proteção, sendo o princípio que embasa o Direito do Trabalho, o qual não foi dado pelo Estado, mas sim buscado pelos trabalhadores.

3 Cunho intervencionista

Surge como uma reivindicação de classe e o Estado intervém, estabelecendo regras para a relação empregado x empregador.

4 Caráter cosmopolita

Há uma forte influência de normas internacionais, uma posição ideológica internacional, visto sobremaneira pela existência da OIT e o fato dela verter normas que serão albergados nos ordenamentos jurídicos internos.

5 Existência de ordenamentos jurídicos de ordem coletiva ou socializante

Trata-se de uma característica própria do Direito do Trabalho, que possui institutos próprios não reconhecidos por outros ramos do Direito, tais como a greve e as convenções coletivas.

6 Direito em transição

Diz-se isto porquanto o Direito do Trabalho visa à uma reforma social lenta e gradual, no sentido do trabalho ao não-trabalho, que deve ocorrer sem sobressaltos, sem revoluções, uma evolução, noutras palavras.

DIVISÃO DO DIREITO DO TRABALHO

1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO

Trata das demandas individuais do trabalhador em desfavor do seu empregador, tais como as reivindicações de férias, adicional de insalubridade, etc.

Nas ações plúrimas, aquelas em que os sindicatos ajuízam ações em nome dos seus sindicalizados, pleiteando um direito já existente em nome de cada um.

2 DIREITO COLETIVO DO TRABALHO

É o ramo do Direito do Trabalho em que os sindicatos dos trabalhadores buscam novas conquistas, regulamentações especiais para aquele sindicato, ou frente a uma empresa ou grupo de empresas. O sindicato dos trabalhadores sentará em uma mesa para negociar com uma empresa ou grupo de empresas (acordo coletivo de trabalho) ou, então, com o sindicato patronal (convenção coletiva de trabalho).

Caso haja a frustração da convenção coletiva, poderá o sindicato dos trabalhadores intentar uma ação de dissídio coletivo, desde que ambas as partes concordem com a demanda judicial. As ações de dissídios coletivos são aforadas diretamente no âmbito dos Tribunais Regionais e delas sobrevêm sentenças normativas, que criam leis entre as partes litigantes. Nada obstante se trata de decisão colegiada, denomina-se sentença normativa, posto que se verifica uma verdadeira atuação do Tribunal.

Nas relações de Direito Coletivo existem as relações sindicais, tais como contribuição sindical, etc.

3 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO

Para Sérgio Pinto Martins, o Direito Tutelar do Trabalho são normas que estabelecem algum tipo de proteção ao trabalhador e não são negociáveis. Regras de higiene e saúde do trabalhador, por exemplo, não poderão ser objeto de negociações coletivas.

NATUREZA DO DIREITO DO TRABALHO

1 DIREITO PÚBLICO

Aqueles que consideram ser o Direito do Trabalho um ramo do Direito Público entendem que o Estado intervém na relação jurídica, pois estabelece as regras a serem cumpridas por empregados e empregadores (salário-mínimo, horas trabalhadas, regime de intervalos, regime de férias). 

Ademais, as normas estatuídas pelo Estado são irrenunciáveis (imperativas).

Há, ainda, regras de caráter administrativo, referentes à saúde e higiene do trabalho.

Outrossim, tem-se a existência do princípio protetivo, que compreende toda a existência do trabalho, o qual é imposto pelo Estado e guia a criação de todas as normas afetas ao tema.

2 DIREITO PRIVADO

Aqueles que consideram ser o Direito do Trabalho um ramo do Direito Privado entendem que aquele ramo trata da relação empregado e empregador, que é um contrato privado.

O Direito do Trabalho nasce como uma especificação de um contrato de origem civil, ainda que possua limitadores estatais (condições mínimas de contrato), insuficientes para descaracterizar sua natureza privada, na medida em que o contrato de trabalho cuida de interesses particulares.

Prevalece na doutrina a inteligência de que o Direito do Trabalho é um ramo do Direito Privado.

3 DIREITO MISTO

O Direito do Trabalho é misto, porquanto combina normas de Direito Público e Privado.

4 DIREITO SOCIAL

Além de se basear em normas de Direito Público e Privado, o Direito do Trabalho tem um caráter socializante, prevendo, inclusive, uma primazia do coletivo em detrimento do individual.

FUNÇÕES DO DIREITO DO TRABALHO

1 FUNÇÃO TUTELAR

É a função de proteger o trabalhador e, em decorrência disso, tem-se como mais importante princípio para o Direito do Trabalho o da proteção, do qual decorrem os demais princípios.

Então, a primeira função do Direito do Trabalho é a tutelar o hipossuficiente na relação de trabalho. Esta função atua no âmbito individual

O Direito do Trabalho, no entanto, não se limita a isto, indo além, criando uma melhora nos direitos sociais.

2 FUNÇÃO CIVILIZATÓRIA

Trata-se da busca de melhora social generalizada, civilizadora. Esta função opera no âmbito da sociedade, no convívio do dia a dia de trabalho.

AUTONOMIA DO DIREITO DO TRABALHO

Com a criação da OIT, reconheceu-se a autonomia do Direito do Trabalho, mas, para que esta seja reconhecida, é necessário a existência de quatro características, quais sejam, I) vastidão de matéria; II) doutrina homogênea; III) método de investigação próprio; IV) codificação lato sensu.

Vastidão de matéria se refere à quantidade suficiente de matéria a ensejar o desmembramento da ciência jurídica em ramos.

Doutrina homogênea diz com a interpretação, mais ou menos, similar de uma certa matéria, isto é, que a matéria seja interpretada “como um todo orgânico” (que tenha um conjunto de princípios, regras e instituições).

Método de investigação próprio tem a ver com a forma como se realiza a pesquisa no âmbito da ciência jurídica. Sérgio Porto Martins diz que método de investigação próprio não é uma característica adequada, tendo em vista que a ciência jurídica apresenta método único, não tendo, cada um dos ramos, métodos independentes.

Codificação lato sensu se refere à existência de uma “codificação” organizadora, concentradora e sistematizadora da matéria legal, in casu, a CLT.

Sérgio Porto Martins não reconhece as características anteriores, mas apresenta sua própria visão. Na visão desse renomado jurista são requisitos: I) desenvolvimento legal (existência de leis próprias que versem sobra a matéria, na hipótese, CF, CLT e leis esparsas); II) desenvolvimento doutrinário (existência de doutrina especializada numa [dedicada a] certa matéria); III) desenvolvimento didático (existência, nos cursos jurídicos, de disciplina em apartado); IV) autonomia jurisdicional (existência de varas especializadas. No Brasil, há uma Justiça especializada); V) autonomia científica (existência de instituições [greve, normas coletivas, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço], conceitos [empregado e empregador], princípios e regras próprias).

FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

Fontes são de onde o Direito brota, pulula, surge, nasce, irrompe. 

1 FONTES MATERIAIS

Fontes materiais são as origens por trás das fontes formais, que dão origem a essas fontes formais. São acontecimentos históricos, manifestações ideológicas, etc.

São conjuntos de acontecimentos históricos na classificação de Russomano: I) necessidade de proteção tutelar; II) organização das profissões; III) fato social de colaboração

1.1 Necessidade de proteção tutelar

Em virtude das espoliações suportadas pelas classes trabalhadoras, surge uma necessidade de proteção.

1.2 Organização de profissões

Na mesma época, surge, paralelamente à necessidade de proteção tutelar, uma organização das profissões, das instituições, nascendo os sindicatos, num primeiro momento através da ilegalidade.

1.3 Fato social da colaboração

Mais do que juntas as profissões, havia um sentimento de classe dos trabalhadores de que juntos poderiam obter mais vantagens sociais.

2 FONTES FORMAIS

São as formas/maneiras pelas quais o Direito se materializa no mundo real.

2.1 Lei

A lei em seu sentido latu senso é a principal fonte do Direito do Trabalho.

2.2 Atos normativos

Normalmente oriundos do Poder Executivo, temos portarias, decretos, etc.

2.3 Sentença Normativas

São o resultado de uma ação de dissídio coletivo, produzida pelo Judiciário, mas com força de lei entre as partes.

2.4 Acordos e convenções coletivas

Uma vez criados possuem força de lei entre as partes.

2.5 Regulamento de empresa

A doutrina majoritária o adota como fonte do Direito do Trabalho.

2.6 Contrato de trabalho

Aqui também podem ser compreendidos aos costumes, a doutrina, a jurisprudência que, num sentido mais amplo da análise das fontes, são compreendidas como fontes formais.

3 FONTES DIRETAS/IMEDIATAS

São as normas com força cogentes, obrigatórias, que devem ser cumpridas por todos – a Lei. A obrigação de cumprimento é legal.

4 FONTES INDIRETAS/MEDIATAS

São as normas que, num primeiro momento, não possuem aplicação obrigatória, mas que podem vir a tê-lo – costumes (feriado do Carnaval, que não é legalmente previsto,mas que ninguém trabalha), doutrina e jurisprudência. A obrigação de cumprimento é mais de cunho social/moral. 

As fintes indiretas podem se tornar diretas. Exemplo: antigamente se havia o costume no Brasil do pagamento de gratificação natalina, o qual se tornou tão intenso que passou a ser uma norma legal – o 13º salário.

5 FONTES AUTÔNOMAS

São as normas criadas pelos próprios destinatários dessas normas – acordos e convenções coletivas.

6 FONTES HETERÔNOMAS

São as normas estabelecidas por um agente externo, que não é o destinatário da norma, mas sim um terceiro – o Estado, sendo o principal exemplo a Lei, igualmente a sentença normativa (Justiça do Trabalho).

HIERARQUIA DAS LEIS

Pirâmide normativa: CF, Leis (complementar, ordinária, medida provisória e etc.), Atos Executivos (portarias, regulamentos, decretos, etc.), Normas Coletivas (acordos e convenções coletivas, sentença normativa), Regulamento de Empresa (o empregador estabelece normas e nesse momento se obriga a cumpri-las – norma autônoma), Contrato de Trabalho e Fontes Indiretas (costumes, doutrina, jurisprudência).

No Direito do Trabalho vige o Princípio da Norma Mais Favorável – se houver duas normas potencialmente aplicáveis no caso concreto irá se aplicar a mais favorável ao trabalhador. Assim, parte da doutrina entende que no topo da pirâmide estaria esse princípio, pois a hierarquia legal não seria tão rígida.

Para definir o critério de aplicação desse princípio há 3 teorias:

1. Teoria do Cúmulo: deve-se pegar o que há de melhor em cada uma das leis e aplicar no caso concreto – “regra do melhor de dois mundos”.
2. Teoria do Conglobamento: ao contrário da primeira, diz que cada lei teoricamente aplicável deve ser examinada no seu conjunto, não se podendo criar, virtualmente, um terceiro diploma legal, onerando o empregador e dificultando sua aplicação. Os críticos dizem que não se pode comparar direitos de natureza diferente (salário, férias, assistência média), não havendo um critério seguro para estabelecer o que é melhor. Assim, há uma dificuldade de interpretação.
3. Teoria do Conglobamento Mitigado: precisa-se separar a lei em partes que sejam semelhantes e tratem de um mesmo conjunto de direitos, facilitando a aplicação da teoria do conglobamento, pois dentro dos conjuntos de normas semelhantes se irá escolher o que for mais favorável.

Segundo o entendimento do TST, vale a Teoria do Conglobamento, conforme Súmula 51.

INTEGRAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHAO

São aquelas situações em que o Direito não consegue prever abstratamente todas as situações sociais. A Lei prevê o que poderia acontecer, estabelecendo um resultado. Porém, há situações imprevisíveis, criando lacunas na lei. Isso é o que irá se chamar de integração – as lacunas da Lei (art. 8º, CLT).

O direito comum surge como fonte subsidiária (quando não há previsão específica) para suprir as lacunas do Direito do Trabalho (art. 8º, parágrafo único), podendo ser aplicada quando houver lacuna e quando a lei geral não for contrária ao Direito do Trabalho (princípios informadores). Se não for o caso de aplicação da lei comum, irá se buscar a solução nas fontes indiretas.

RELAÇÃO DE TRABALHO ≠ RELAÇÃO DE EMPREGO

Relação de trabalho é qualquer relação jurídica em que ocorra uma prestação de trabalho. Logo, relação de trabalho é um gênero dentro do qual relação de emprego figura como espécie.

Há um tipo de relação que a doutrina diferencia de relação de trabalho, que é a de consumo.

1 REQUISITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO (ARTS. 2º E 3º, CLT)

1.1 Pessoalidade

A contratação para a relação de emprego é a de uma pessoa específica (intituitu personae). Isto é, o contrato de emprego, o vínculo empregatício, a relação de emprego, se estabelece com uma pessoa em particular.

Assim, a relação emprego tem um caráter de infungibilidade em relação ao prestador de serviço, é personalíssima.

Aqui, vale o princípio da primazia da realidade, ou seja, vale o que ocorre na prática em relação ao prestador de serviço.

A pessoalidade não importa em exclusividade. O empregado pode ter quantos vínculos de emprego que lhe aprouverem. 

1.2 Subordinação

A subordinação é o diferencia o vínculo de emprego das demais relações de trabalho, é o ponto em que se verifica, no caso concreto, se se está face a um emprego ou a uma relação diversa.

A subordinação indica a existência de um poder de direção, ou seja, é o empregador quem estabelece as regras, quem controla como o trabalho é prestado, quem cobra o cumprimento do pactuado. Dentro do poder de direção existem os poderes (I) de controle, (II) de organização, (III) disciplinar - possibilidade de aplicação de sanção -, 

A subordinação estará presente, ou não, a depender da forma como o trabalho é prestado. A saber: se o vínculo importa em obrigação de meio ou de resultado; se de meio, relação de emprego; se de resultado, outra qualquer.

Há características que podem indicar a existência de subordinação, quais sejam, (I) controle de horário, (II) rotas/clientes a serem atendidos; (III) punição por descumprimento de determinação; (IV) estar à disposição do empregador

O que estabelece a subordinação, na maioria dos casos, é a subordinação econômica do empregado, que depende do salário que percebe. Isto, no entanto, não caracteriza o vínculo de emprego.

Subordinação técnica significa que o empregador detém o conhecimento da técnica para a exploração de uma determinada atividade econômica. Da mesma forma, não importa para caracterizar o vínculo empregatício.

A subordinação jurídica, que é aquela resultante de uma relação jurídica (a relação de emprego), na qual o empregado assume o papel de subordinado, submetendo-se aos poderes de controle, organização e disciplinar do empregador. A relação de emprego é gerada pelo contrato de trabalho.

1.3 Não-eventualidade

Eventual é aquilo que é não segue uma lógica, não apresenta uma frequência, uma habitualidade. Logo, não-eventualidade é oposto: é o que perpedura no tempo.

Para verificar a existência da eventualidade ou da não-eventualidade existem duas teorias: Teoria dos Fins do Empreendimento e Teoria da Continuidade.

Para a Teoria dos Fins do Empreendimento, a eventualidade se mede pela forma com que o trabalhador se integra numa determinada atividade econômica e contribui para a realização da atividade-fim da empresa. É a teoria adotada pelo TST (Súmula 331). Ex.: um pintor que trabalha por 6 meses numa loja de venda de roupa não é um empregado dessa loja, já que, a despeito da continuidade, sua atividade é meio e não tem relação alguma com o fim do empreendimento.

Para Sérgio Porto Martins, pouco importa se a atividade desempenha pelo prestador de serviço é ligada à atividade fim, ou não, posto que importa mesmo a continuidade da relação jurídica, uma vez que o contrato de trabalho é de trato sucessivo.

1.4 Onerosidade

O trabalho contrato através de uma relação de emprego possui valor econômico,  demanda um pagamento, uma remuneração, ainda que apenas “em tese” (p. ex.: pagamento da remuneração mascarado através do pagamento do aluguel do carro com motorista).

1.5 Alteridade

Alteridade é o “trabalho por conta alheia”. Isto é, enquanto empregado, assumo uma posição na empresa, “vendendo” minha energia para que terceiro desfrute o resultado do meu trabalho, recebendo em contrapartida uma “remuneração”.