Há um tipo de relação que a doutrina e a jurisprudência buscam diferenciar da relação de trabalho, que é a relação de consumo. Segundo o CDC, na relação de consumo, o consumidor é o destinatário final do bem ou serviço, o que significa, no que se refere à prestação de serviço, que se o tomador de serviço é o seu destinatário final (não o utilizando numa cadeia econômica) se está diante de uma relação de consumo. Assim, se há relação de consumo não há relação de trabalho e, portanto, não há que se falar em competência da Justiça do Trabalho.
Assim, a partir dos conceitos de empregador e empregado irá se chegar ao conceito subjetivo de relação de emprego, onde será possível a verificação dos elementos ora analisados (art. 2º, CLT).
O conceito de empregado, prescrito no art. 3º, CLT, compreende toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
O empregador é a empresa (como atividade, porquanto é muito mais perene que uma sociedade empresária ou um empresário individual exploradores de atividade econômica), mas são equiparados a esta os profissionais liberais, as instituições de beneficência, associações recreativas e outras instituições sem fins lucrativos, que admitem trabalhadores como empregados (art. 2º, § 1º, CLT).
Grupo econômico, no âmbito do direito do Trabalho, tem conceito muito mais amplo do que o de origem societária (direito empresarial alemão), albergando a ideia de que se trata de empresas com personalidade jurídica própria, direção, controle ou administração comum, constituindo grupo, sob responsabilidade solidária (art. 2º, § 2º, CLT). Obs.: não é necessário que todas as empresas do grupo tenham participado do processo de conhecimento, podendo invocar a responsabilidade solidária na fase de execução.
CONTRATO DE TRABALHO
O contrato de trabalho vem previsto no art. 442 da CLT, in verbis:
“Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.”
O acordo tácito não se confunde com o pacto oral, na medida em que aquele não apresenta manifestação de vontade, enquanto, no último, há uma manifestação, ainda que verbal.
Os associados de cooperativa não são empregados desta, tampouco das empresas que ela contratem. No entanto, essa construção política não prosperou, posto que o disposto no parágrafo único do art. 442 da CLT facilitou a fraude relativamente ao vínculo empregatício. Assim, a jurisprudência passou a considerar os cooperados, desde que presentes os requisitos da relação de emprego, como empregados da cooperativa ou dos tomadores do serviço.
A regra é que a relação de trabalho deve se perpetuar no tempo, sendo, portanto, o trato sucessivo por prazo indeterminado a regra geral, exceto nas situações materiais em que a lei permita o pacto por prazo determinado (art. 443, § 2º).
“Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.
§ 1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.
§ 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:
a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo (o serviço prestado dura curtos períodos);
b) de atividades empresariais de caráter transitório (a atividade da empresa é de caráter transitório, como, por exemplo, no caso daquelas constituídas para prestar serviços na Copa do Mundo de 2014, não sendo o trabalho transitório);
c) de contrato de experiência (contrato especial de trabalho com prazo máximo de 90 dias [não 3 meses], e, em sendo fixado por prazo menor que 90 dias, prorrogável uma única vez, nunca superando a esses 90. O contrato de experiência se presta para facilitar com que as partes interessadas se conheçam. Superado o prazo de experiência, automaticamente, ele se transforma em contrato por prazo indeterminado).”
Em termos de rescisão, o fim do contrato de experiência importa no pagamento de 13º e férias proporcionais e os salários regulares.
O contrato experiência pode ser verbal (a CLT não vaticina forma alguma), o que não se recomenda, tendo em vista a dificuldade em se produzir essa prova.
O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art. 451 (art. 445, caput), segundo a qual o pacto por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo.
PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO
1 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO
Como a essência do direito do trabalho é proteger o trabalhador, esse é o princípio mais importante.
Parte-se do pressuposto de que o empregado não está nas mesmas condições do empregador, estando aquele sujeito a este. Assim, o direito do trabalho visa à buscar a igualdade entre ambos.
O princípio se subdivide em três subprincípios: in dúbio pro operario, norma mais favorável e condição mais benéfica.
Há autores que dizem que o interesse do trabalhador não deve estar acima do interesse público, devendo o princípio da proteção ser relativizado a fim de não beneficiar somente a uma das partes em detrimento dos demais.
1.1 In dubio pro operario
Visa à proteção do trabalhador em vista de sua dependência econômica do empregador.
Em havendo dúvida razoável na aplicação da lei ao caso concreto, deve o magistrado sempre adotar a interpretação mais favorável ao trabalhador, possuindo natureza hermenêutica. Frise-se que para sua aplicação deve haver dúvida acerca da interpretação aplicável da norma, bem como quando a interpretação não for contrária à interpretação pensada pelo legislador ao editar a norma.
Questiona-se a aplicação do princípio na fase processual e na apreciação e valoração da prova.
O princípio tanto pode ser aplicado para expandir os benefícios, quanto para reduzir os prejuízos do empregado.
1.2 Regra mais favorável
Quando em conflito de normas que tratam do mesmo assunto (duas fontes autônomas do direito), deve o intérprete sempre aplicar a regra mais favorável ao empregado.
A limitação imposta ao princípio é quando a disposição mais favorável ao empregado prejudicar o bem comum, atingindo norma proibitiva do Estado (disposição que estipula salário acima dos oficiais).
Aplicam-se as teorias do conglobamento (normas comparadas em seu conjunto) e da acumulação (retirar de cada norma as disposições mais favoráveis, somando-as).
1.3 Condição mais benéfica
Há um conflito intertemporal – norma antiga e norma atual. Pressupõe-se a existência de uma relação concreta, já reconhecida, visando ao direito adquirido do trabalhador. Se a norma posterior derrogar direitos já adquiridos ela não será reconhecida.
Na norma mais favorável há duas normas contemporâneas, sendo essa a diferença fundamental entre os subprincípios.
2 IRRENUNCIABILIDADE DE DIREITOS
Age sobre a validade dos acordos que impõem ao empregado abrir mão de direitos já consagrados – sendo estes aqueles eleitos pela legislação trabalhistas como de ordem pública e aqueles ditos como indisponíveis por terem correlação com a dignidade da pessoa humana.
Foge à eficácia desse princípio as disposições relativas ao acordo de transação – direitos patrimoniais disponíveis.
O empregador tem o direito de renunciar a algum direito? A doutrina é clara no que se refere a um mínimo que o empregador deve dar ao empregado. Assim, somente poderá chegar até o mínimo, sem prejudicar o empregado.
Só poderá haver renúncia desde que haja acordo de ambas as partes (conciliação, transação) e que não implique em prejuízo ao trabalhador.
Quando se trata de negociação coletiva há hipóteses em que se admite a renúncia de direitos (exemplo: redução de salário). Isso porque coletivamente não há a hipossuficiência. O que permanece é a questão de as matérias serem de ordem pública.
3 BOA-FÉ
Esse princípio não possui aplicação isolada, atuando juntamente com outros princípios, como o do rendimento, que representa o esforço normal do trabalhador na jornada. A partir do momento em que se diz que o trabalhador deve aplicar esforços normais na realização do trabalhão, se quer dizer que ele deve agir de boa-fé. Se não há rendimento, há violação do direito do trabalho. Assim, os movimentos de luta (greves) seriam inválidos.
Na verdade o princípio do rendimento acaba por ser uma consequência do agir de boa-fé, estabelecendo-se uma relação de proporcionalidade.
A boa-fé pode ser dividida entre crença (pensa estar agindo conforme o direito) e lealdade (conduta do cidadão que procura agir conforme o ordenamento jurídico). No Direito do Trabalho deve ser aplicada a boa-fé lealdade, sendo uma expressão de fidelidade entre as partes (empregado x empregador). Nesse sentido, o trabalhador deve realizar o trabalho pessoalmente, empregando uma força normal de trabalho, a não distribuição de informações do empregador, a carga horária, etc.
4 PRIMAZIA DA REALIDADE
Em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos. Assim, mais vale o que ocorre na prática do que aquilo que foi acordado pelas partes.
Tal discordância pode ocorrer nos seguintes casos: simulação (absoluta ou relativa), erro (qualificação do trabalhador), falta de atualização de dados e falta dos cumprimentos formais.
5 PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE
Afirma que o ser humano nas relações trabalhistas deve atuar de acordo com a razão e, pautado nela, tomar todas as decisões referentes à relação de emprego – bom senso.
Tem aplicação no âmbito penal e se relaciona ao elemento da legítima defesa (necessidade racional do meio emprego para repelir a agressão ilegítima). Igualmente tem aplicação no direito constitucional, limitando o princípio da igualdade (embora todos sejam iguais, é razoável se estabelecer regras diferentes para determinados grupos de pessoas – diferentes). Outro exemplo de aplicação é o do bom pai de família, no âmbito do direito civil.
O princípio possui duas características: a elasticidade (infinita variedade das suas formas de aplicação) e sue caráter parcialmente subjetivo (também é parcialmente objetivo no sentido de ser compartilhado pela sociedade).
6 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE
O princípio da continuidade rege o contrato de trabalho de forma a garantir que a relação de emprego não se esgote mediante a realização instantânea de certo ato, mas sim perdure no tempo.
Exemplos: despedida arbitrária (sem justa causa) – multa 40% do FGTS, seguro desemprego.
7 PRINCÍPIO DA ALIENIDADE DOS RISCOS
Há obrigação/dever do salário periódico do empregado independentemente do sucesso da empresa. Assim, esse princípio diz com os riscos da atividade empresarial, bem como com os riscos inerentes à atividade exercida pelo empregado. Exemplo: se durante a realização do trabalho o empregador causar um dano, deve se comprovar se o risco do dano era ou não inerente à atividade realizada pelo empregado.
Outro exemplo é o caso de o empregado utilizar seu próprio veículo para exercer a atividade, sem necessidade, com o consentimento do empregador, os custos do uso do bem devem ser arcados pela empresa, pois o bem é utilizado em seu benefício.
Igualmente nos casos de excesso de risco, ainda que este inicialmente seja o previsto para aquela atividade, em havendo excesso de risco ao empregado, deverá ele ser indenizado.
8 PRINCÍPIO DA IGUALDADE
O princípio da igualdade garantido na CF é amplo e assegura ao indivíduo a sua não discriminação em razão das condições pessoais do trabalhador, garantindo um entendimento igualitário a todo o empregado (deficiente físico, mulher, negro, trabalhador avulso, trabalhador com HIV, ex-detento).
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