INTRODUÇÃO
Muitos tratam o Direito Previdenciário como sendo o Direito da Seguridade Social, pois este seria o gênero no qual se inclui aquele como espécie.
Dentro da seguridade social, tem-se a previdência social, a saúde e a assistência social. Em cada um desses grupos de benefícios sociais (relação entre o Estado e os cidadãos) há diferentes beneficiários.
Saúde: A saúde é a mais ampla de todas, devendo ser prestada pelo Estado para todos, independentemente de qualquer condição ou ressalva. Para que ela seja prestada há o SUS.
Previdência social: A previdência social é um tipo de benefício prestado para determinado grupo de pessoas que para tanto contribuiu durante a vida, na condição de segurados da previdência social. A contraprestação aqui é a aposentadoria, o salário-maternidade, o auxílio-reclusão, o auxílio-doença e etc. Esses benefícios são pagos em razão de alguma contingência (situação de fato que gera nas pessoas o amparo estatal – nem sempre é um dano, uma situação negativa, não possuindo natureza indenizatória – ex: maternidade). Nosso sistema de previdência social é inteiramente estatal, não se utilizando da previdência privada como outros países fazem, além de ser obrigatória. Assim, querendo ou não o sujeito terá que ser segurado da previdência social, contribuir e ser amparado, seja pelo regime geral (INSS) ou por regimes especiais em substituição (militares, funcionários públicos).
Assistência social: Diferente da previdência social que demanda uma contribuição, a assistência social é paga independente de qualquer contribuição e da condição de segurado. Em contrapartida ela é paga somente aos necessitados. Então, dependendo do benefício ele terá critérios para identificar quem é o necessitado que a ele terá direito. O mais conhecido deles é o bolsa-família.
A rigor, o Direito Previdenciário trataria da previdência social, mas o que se vê é que o Direito Previdenciário trata da seguridade social como um todo.
Na CF, em seu art. 6º, é tratado do direito fundamental (social) à saúde, à previdência social e à assistência social. Após, nos arts. 194-204 a seguridade social é especificamente abordada, destacando a sociedade como participante das ações de assistência social e isso vem desde as associações romanas (pagamento do funeral dos associados).
Com a Revolução Francesa, com o paradigma da liberdade, surgiu uma diferenciação entre as classes sociais dentre os que não eram nobres. Essa liberdade influencia na forma de tratamento dispensado pelo Estado aos cidadãos, que é um Estado ausente, liberal (autonomia das vontades e liberdade contratual), não havendo legislação protetiva aos trabalhadores ou que olhe para suas contingências, que começam a surgir cada vez mais fortes. No que diz com a igualdade ela é somente formal e não material. A combinação desses elementos gera um desequilíbrio nas relações contratuais, especialmente nas trabalhistas, o que demanda o surgimento do Direito do Trabalho, ressaltando que essa desigualdade social vai além do próprio trabalhador e da própria pessoa. Passa-se a entender que o problema dos trabalhadores que em razão de uma contingência não podem trabalhar gera um problema social, surge a necessidade de o Estado começar a fazer alguma coisa para minimizar esse problema social, a partir de um sentimento de solidariedade.
Assim, o Direito Previdenciário nasce como ramo integrante do Direito do Trabalho e assim evoluiu. Parte da doutrina entende que somente a parti da CF/88 do Brasil o Direito Previdenciário assumiu sua autonomia.
Há três fases de evolução do Direito Previdenciário:
1ª fase – Assistência Pública: Essa é a fase inicial do Direito Previdenciário, que nasce logo em seguida da Revolução Francesa, tendo iniciado até mesmo antes dela de modo esparso. Essa assistência pública era baseada na caridade e em razão disso tinha como um dos principais expoentes na época a Igreja, além da sociedade, os quais prestavam essa assistência da forma como bem entendiam, não configurando um direito dos necessitados, uma vez que não havia obrigatoriedade da sua prestação (caridade). Desse modo, a assistência pública consistia numa expectativa de direito. A manifestação dessa assistência se dava na forma da caixa de assistência. Isso se deu até que começaram a surgir determinados para que o Estado participasse dessa assistência pública. Assim, na Inglaterra, em 1601, surgiu a chamada “Lei dos Pobres”, que obrigava o Estado a prestar determinados tipos de assistência a necessitados. Com a Revolução Francesa há o reconhecimento dessa obrigação, declarando-se que a seguridade social é um direito de todos.
2ª fase – Seguro Social: Como o próprio nome diz há uma lógica de seguro, ou seja, tenho uma atividade econômica por meio da qual vou cobrir o risco que eu entenda que deve ser coberto mediante um custo (prêmio) de forma que todos dividam esse risco e sobre um lucro para mim (seguradora). As seguradoras, assim, escolhiam o risco e cobravam o prêmio. Logo, não eram todos que estavam cobertos, pois devia se ter dinheiro para pagar o seguro. Esse sistema possuía natureza contratual e era facultativo. Isso até que na Alemanha surgiu efetivamente o chamado seguro social, estabelecido por Bismark nos anos de 1883, 1884 e 1889, o que se deu por medo da implantação de uma sociedade comunista. Esses seguros cobriam acidentes, velhice e invalidez, estabelecendo-se a obrigação do Estado e o tríplice financiamento (contribuem para esse seguro o trabalhador, o empregador e o Estado), que vale até hoje. Mas, ainda havia a natureza de seguro, havendo riscos determinados e não cobrindo a todos – princípio de risco (possível dano e necessidade de cobertura do dano).
3ª fase – Seguridade Social: Com a natureza de seguro, cobrindo riscos, veio a 1ª GM e os casos de invalidez foram enormes, demandando uma mudança de lógica do sistema de seguridade que não trate somente de eventos danosos, mas sim de situações de fato que demandem cobertura (contingência). Essa quebra do sistema começa com a 1ª GM e termina com a 2ª GM, que é quando essa nova fase se implementa. Mas, antes disso, há a Constituição do México (1917) e a Constituição da Alemanha (1919) que trazem o Direito do Trabalho e a seguridade social para o nível constitucional. Com o fim da 2ª GM se substitui o conceito de dano pelo de contingência, consolida-se o tríplice financiamento e efetivamente se chega a um nível de seguridade social em que se busca dar aos trabalhadores e cidadãos um amparo para que se mantenham com um mínimo de possibilidades de uma vida digna.
No Brasil: Com a CF do Império (1824) se tinha a ideia dos socorros públicos, ideia que gerou poucos efeitos. Após, com a CF de 1891 vieram as questões da aposentadoria da invalidez para funcionários públicos.
Assim, se o Direito do Trabalho surgiu com a Lei Elói Chaves, igualmente se deu com relação ao Direito Previdenciário, tendo em vista que estabeleceu as caixas de aposentadoria e pensões para os ferroviários, com a previsão de tríplice custeio.
A questão do tríplice custeio veio implementada pela Constituição de 1934, quando surgiu de forma efetiva, o que é fundamental. Em 1946 começou a se tratar de previdência social ao invés de seguro social.
Com a CF/88, nos arts. 194-204 vem prevista a questão da seguridade social. Após a CF vieram algumas leis importantes, tais como a 8.029/90, que criou o INSS (arrecadar, contralar e pagar benefícios); a 8.212/91, que criou o plano de custeio; a 8.213/91, que criou o plano de benefícios; e o Dec. 3.048/99, que regulamenta a previdência social.
SEGURIDADE SOCIAL
O objetivo da seguridade social é segurar direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social, mínimos necessários, possuindo como fundamento a solidariedade, ou seja, todos contribuem para todos (quem pode contribuir mais, contribuem mais; os que podem menos, contribuem menos; e os que não podem não contribuem e mesmo assim todos se beneficiam). A alíquota de contribuição varia de 8% a 11% de acordo com o salário do contribuinte. Ainda, há a situação do aposentado que volta a trabalhar, devendo voltar a contribuir, o que gera um sentimento de injustiça, pois a pessoa já tem o benefício – mecanismo de solidariedade.
A relação jurídica de seguridade social se dá da seguinte forma: sujeito ativo – quem dela necessitar (não só o contribuinte); sujeito passivo – poderes públicos/sociedade; objeto – contingência/necessidade.
1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SEGURIDADE SOCIAL – ART. 194, CF
Há quem questione a utilização da nomenclatura “princípios” por nem todos atingirem as funções jurídicas do termo princípio.
1.1 Universalidade da cobertura e do atendimento
O aspecto objetivo do princípio é o fato de se cobrir todas as situações que se entender como contingências em todos os seus aspectos (prevenção, proteção e recuperação). Exemplo: tem-se uma prevenção na atuação da saúde na medida em que se tem campanhas de vacinação; tem-se proteção na medida em que se presta o atendimento pelo SUS e tem-se recuperação na medida em que se dá a contribuição há o tratamento especializado.
O aspecto subjetivo diz que serão atendidas todas as pessoas em todo o território nacional, pois o sistema de seguridade pessoal visa ao atendimento de todos (com exceções).
1.2 Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais
Essa ideia de isonomia foi estabelecida pela CF até mesmo no que diz com o Direito do Trabalho. Antes da CF/88 os regimes eram distintos, sendo o dos rurais menos abrangente e com benefícios inferiores, gerando-se uma situação de desigualdade e discriminação.
1.3 Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços
Esse princípio serve como forma de limitação ao primeiro princípio, pois se tem uma limitação em termos de recursos. Em face disso o Estado irá escolher as contingências principais e as pessoas mais necessitadas (aspecto subjetivo) de atendimento. Exemplo: caso do salário família, que somente são recebidos por trabalhadores que recebem até determinado valor, ainda que outros possuam a mesma contingência (ter filhos). Além disso, há a ideia de distribuição de renda, de redução das desigualdades sociais.
1.4 Irredutibilidade do valor dos benefícios – art. 201, §4º, CF
Essa irredutibilidade é real, ou seja, os benefícios devem manter o seu valor real, o seu poder de compra, devendo esses valores serem atualizados de acordo com a inflação para que não tenham seu poder de compra alterado.
1.5 Equidade na forma de participação no custeio
Equidade tem um conceito baseado no conceito de justiça, não querendo dizer absoluta igualdade, mas sim uma igualdade sob o ponto de vista de um conceito maior de justiça e em razão disso se tem as diferentes formas de participação no custeio da seguridade social: a) capacidade financeira – solidariedade; b) probabilidade de contingência – o risco de acontecer a situação de fato, assim onde existe mais probabilidade de contingência se recolhe um percentual maior (exemplo: SAT – Seguro de Acidente do Trabalho, de 1% a 3% de acordo com o risco).
1.6 Diversidade da base de financiamento
Trata-se do tríplice custeio, formado pelos trabalhadores, empregadores e pela sociedade.
1.7 Caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados
Gestão quadripartite – Estado, empresas, trabalhadores e aposentados.
1.8 Preexistência de custeio – art. 195, §5º, CF
Regra de contrapartida – não se vai estabelecer nenhum tipo de benefício sem que haja um prévio custeio para esse benefício, sob pena de inconstitucionalidade.
2 PRINCÍPIOS GERAIS
2.1 Igualdade material
A diferença de idade na concessão de aposentadoria entre homens e mulheres feriria esse princípio? Para a doutrina, se a própria CF, de forma clara, estabelece a diferença o princípio nãorepresentaria uma afronta, embora do ponto de vista substancial essa diferença devesse ser repensada, tendo em vista que a mulher vive mais.
2.2 Legalidade
Para se estabelecer tanto o benefício quanto a cobrança é necessária a previsão em lei (não pode ser decreto).
2.3 Direito adquirido – implementação de condições
Os benefícios de aposentadoria se constroem por meio de um longo período de custeio. Assim, para se modificarem suas regras sempre são alterados direitos de pessoas que há anos possuem uma expectativa.
O STF, através da Sumula 359, diz que o direito adquirido se constitui no momento do atendimento de requisitos. Ou seja, se estou em fase de contribuição somente há expectativa de direito.
3 FONTES DE CUSTEIO – ART. 195, CF
Se faz o custeio da seguridade social através de três pilares, quais sejam: empresas, trabalhadores e Estado. Aqui se custeia todo o sistema e suas partes que não podem ser individualizadas – todos pagam para o benefício de todos ou de outros – princípio da solidariedade.
3.1 Empregadores
Empregadores pagam de diversas formas: a) folha de salário (tudo que foi pago a título de parcela remuneratória será base para o pagamento de, no mínimo, 20% de contribuições previdenciárias – salário de contribuição: valor de natureza remuneratória que serve de base para o pagamento das contribuições previdenciárias); b) faturamento (PIS/COFINS); c) lucro (CSLL).
3.2 Trabalhadores
Conforme o valor do salário de contribuição (parcelas de natureza remuneratória), a contribuição poderá ser de 8%, 9% ou 11%, valor esse que será recolhido e depositado pelo empregador (aqui poderá se configurar o crime de apropriação indébita previdenciária).
3.3 Receita de concursos de prognósticos
A renda líquida vai para o custeio da seguridade social.
3.4 Importador de bens ou serviços do exterior – Lei nº 10.865/04
Aqui se trata da PIS/COFINS de importação.
4 ASSISTÊNCIA SOCIAL
A assistência social não demanda nenhum tipo de contribuição – não precisa contribuir ou ser associado. Assim, ela é sustentada pela contribuição geral da seguridade social.
Ademais, a assistência social tem um grupo de destinatários específicos, qual seja, quem dela necessitar – carentes.
Âmbitos de proteção: saúde, maternidade, infância, adolescência, velhice e deficiência. A velhice e a deficiência possuem o benefício da prestação continuada (BPC).
A assistência social se dá por meio do pagamento de benefícios, mas também de serviços assistenciais (habilitação e reabilitação profissional, serviço social e etc.).
4.1 Benefícios
LOAS – LEI 8.742/93: obrigação de prover os mínimos sociais e as necessidades básicas. É direcionado para as pessoas que não têm condições para proverem suas necessidades básicas e nem para contribuir.
BPC – Benefício de Prestação Continuada – art. 203, CF: salário mínimo mensal direcionado a deficientes e idosos, regulamentado pelo art. 20 da Lei nº 8.742/93. O § 3º desse artigo descreve o que é impossibilidade econômica de se prover dentro da família: “vivem sob o mesmo teto” + todos contribuem mutuante para o sustento de todos + renda mensal per capita inferior a ¼ do salário mínimo. Esse critério gerou discussões nos tribunais, pois esse valor depende da necessidade que o beneficiário possui. Posteriormente, o STF reconheceu a inconstitucionalidade desse limite de ¼ do salário mínimo. Outra discussão nesse sentido diz respeito ao fato de que no Estatuto de Idoso há uma previsão que diz que para o cálculo desse valor per capita não se considera a percepção desse benefício da prestação continuada, mas sim qualquer outro benefício previdenciário, o que foi considerado inconstitucional (a não consideração do BPC seria inconstitucional). Esse benefício possui as seguintes características: revisão a cada dois anos; sem prestação previdenciária; não gera pensão por morte ao dependente; é pago pelo INSS e custeado pela União; seu valor é de 1 salário mínimo.
Bolsa Família (Lei nº 10.836/04 e Dec. nº 5.209/04): sua principal finalidade é a redistribuição de renda. Condicionalidades – para ter direito ao benefício se deve cumprir algumas obrigações (sociais), quais sejam, o exame pré-natal, acompanhamento nutricional e frequência escolar dos filhos de 85%. Seus beneficiários são aqueles que estão na faixa de pobreza (renda per capita entre R$ 77,01 e R$ 154,00 por mês) e extrema pobreza (renda per capita de até R$ 77,00 por mês). O benefício básico, para os que se enquadram na faixa da extrema pobreza é de R$ 77,00 por beneficiário; o benefício variável de 0 a 15 anos é de R$ 35,00 por criança e o benefício variável à gestante é de R$ 35,00; o benefício variável da nutriz (que está amamentando) de R$ 35,00; o benefício variável vinculado ao adolescente é de R$ 42,00 e o benefício especial para superação da extrema pobreza, que é calculado de acordo com o caso.
4.2 Princípios específicos
Supremacia do atendimento às necessidades sociais sobre as exigências de rentabilidade econômica: a assistência é um regime deficitário, pois paga benefícios a pessoas que não contribuem;
Universalização dos direitos sociais, a fim de tornar o destinatário da ação assistencial alcançável pelas demais políticas públicas: os destinatários são as pessoas com os níveis mais baixos, sendo o objetivo trazê-las para outros níveis;
Respeito à dignidade do cidadão, a sua autonomia e ao seu direito a benefícios e serviços de qualidade, bem como à convivência familiar e comunitária, vendando-se qualquer comprovação vexatória de necessidade: não se pode obrigar a pessoa a receber os benefícios;
Igualdade de direitos no acesso ao atendimento, sem discriminação de qualquer natureza, garantindo-se equivalência às populações urbanas e rurais: aqui se trata da isonomia entre urbanos e rurais, bem assim da igualdade de direitos entre o grupo de beneficiários;
Divulgação ampla dos benefícios, serviços, programas e projetos assistenciais, bem como dos recursos oferecidos pelo Poder Público e dos critérios para sua concessão: deve-se à dificuldade de acesso à informação por parte dos beneficiários.
5 SAÚDE
A saúde é para todos, independente de qualquer qualificação, sendo assim prevista pela Constituição.
Atualmente, saúde não é mais um conceito negativo (não estar doente), mas sim “um estado de bem estar físico, mental e social” (OIT). A partir desse conceito, em que se enxerga o ser humano como um todo, aumenta-se bastante o espectro de atuação do SUS, que precisa tratar da saúde como um todo. Nessa sua atuação de proteção à saúde em geral, tem-se efetivamente aquela universalidade - atende toda a população, toda a questão envolvendo saúde e atuar nas três esferas: prevenção (vacinação, combate à dengue, etc.), proteção (atuação direta – postos de saúde, médicos, “mais médicos”, farmácias populares) e recuperação (práticas de habilitação e reabilitação).
5.1 Diretrizes
Estão previstas na CF, sendo as seguintes: a) descentralização (cabe ao Estado, à União e aos Municípios – políticas para que cada vez mais o Município tenha subsídios para investir em saúde – tratamento de doenças – visa que valores substanciais no orçamento estejam com os Municípios); b) atendimento integral (objetivo – atuar em todas as áreas da saúde; subjetivo – atender a todas as pessoas, sem distinção); c) participação da comunidade (CNS – órgão de gestão da saúde – Conselho Nacional da Saúde).
A iniciativa privada pode atuar de forma complementar ao SUS, pois a atuação pública não é capaz de cumprir com todas as necessidades. Então, há a possibilidade, mediante contratos de direito público ou convênios, de atuação da iniciativa privada. Privilegiam-se as entidades filantrópicas ou sem fins lucrativos, as quais possuem incentivos/benefícios fiscais (isenções).
5.2 Atribuições do SUS – art. 200, CF
Controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos – área de proteção e prevenção à saúde, que margeia a questão da doença;
Executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador – área de proteção, como um dos objetivos do SUS, o de evitar a doença;
Ordenar a formação de recursos humanos na área da saúde;
Participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico – área da prevenção;
Incrementar em sua párea de atuação o desenvolvimento científico e tecnológico – bolsas para formação de médicos;
Fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano – área de prevenção;
Participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos – prevenção, em caráter negativo;
Colaborar na proteção do ambiente, nele compreendido o do trabalho.
6 PREVIDÊNCIA SOCIAL
Lembre-se que a previdência é aquela área da seguridade social que funciona mediante contribuição para aquelas pessoas que contribuem em razão de uma obrigatoriedade de contribuição que está prevista no sistema em razão do princípio da solidariedade (todos se quotizam para auxiliar a todos).
Dentro da previdência social, especialmente no regime geral, há algo que se chama de “pacto entre gerações”, que significa que a geração atual, que está trabalhando hoje, é quem vai pagar os benefícios da geração passada, que hoje está aposentada.
Conceito: seguimento da seguridade social, composto de um conjunto de princípios, de regras e de instituições destinado a estabele3cer um sistema de proteção social, mediante contribuição, que tem por objetivo proporcionar meios indispensáveis de subsistência ao segurado e a sua família, contra contingências de perda ou redução de sua remuneração, de forma temporária ou permanente, de açodo coma previsão em lei. Assim, tem-se que se trata de um ramo do direito, que visa instituir um sistema de proteção social contributivo, com o objetivo de proporcionar meios indispensáveis à sobrevivência, tanto do segurado como de seus dependentes quando houver uma das contingências estabelecidas em lei.
6.1 Características básicas – art. 201, CF
Regime geral – é a regra, sendo supletivo, residual (nas exceções há regimes próprios);
Caráter contributivo – há países em que o regime é sustentado por tributos em geral (solidariedade), mas pode se dar por capitalização (poupança/reserva – regime individualista) ou repartição (pacto entre gerações – população econômica ativa sustenta o benefício dos inativos);
Filiação obrigatória
Equilíbrio financeiro e atuarial
6.2 Contingências
São situações em que o segurado ou seus dependentes, por alguma razão, não tem condições de manter o mínimo necessário para sua subsistência. Aí, a previdência social irá substituir a remuneração do contribuinte.
Doença: auxílio-doença;
Invalidez: aposentadoria por invalidez;
Morte: pensão por morte (dependentes);
Idade avançada: aposentadoria;
Maternidade: salário-maternidade;
Desemprego involuntário: seguro desemprego (legislação própria);
Encargos familiares: salário-família (baixa renda);
Prisão: auxílio-reclusão (dependentes).
6.7 Regimes
6.7.1 Regime Geral de Previdência Social (RGPS)
Pode haver o segurado obrigatório e o segurado facultativo.
Suas características são: a) solidariedade (redistribuição de renda); b) regime de repartição simples; c) pacto entre gerações; d) filiação compulsória e automática para os segurados obrigatórios; d) gerido pelo Ministério da Previdência Social, com auxílio do INSS; e) possibilidade de participação dos segurados facultativos.
6.7.2 Regime Previdenciário Complementar
A previsão é de que cabia ao Estado estabelecer o regime geral e o previdenciário, até que se decidiu que o Estado não faria isso, passando a responsabilidade à iniciativa privada. Ele não substitui o regime geral, mas somente o complementa.
Suas características são: a) regime de capitalização; b) reservas próprias; c) facultativo e privado; d) gerido por entidades fechadas ou abertas da previdência; e) fiscalização pelo Poder Público (LC 108 e 109); e) caráter supletivo ao regime geral público; f) não integrante do contrato de trabalho ou da remuneração dos participantes.
Entidade fechada: constituída sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos, sendo acessível a empregados de uma empresa e aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classistas ou setorial. O custeio é feito pelos participantes e pelo patrocinador, prevalecendo o princípio da independência das pessoas jurídicas (gestão e existência jurídica).
Entidade aberta: são instituições financeiras que disponibilizam planos previdenciários sob a forma de renda continuada ou pagamento constituídas como sociedades anônimas, custeadas apenas pelos participantes.
6.7.3 Regime Próprio de Previdência Social dos Servidores Públicos (RPPS)
O servidor que ingressa num regime próprio está excluído do regime geral.
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