Na segunda fase os fatores de elevação das agravantes devem ser superiores aos da circunstância judicial desfavorável; assim, sempre que se localizarem por meio da regra geral (1/12 e 1/6) expressões inferiores à quantificação das circunstâncias judiciais, devem ser utilizados os seguintes critérios de correção (fator correcional):
Ex. 1: Num crime de estelionato, há duas CJD, foi praticado contra idoso e o agente é reincidente. Qual a pena?
TM-Pm/8 = 3-1/8 = 1/4 x 12 meses = 3 meses é o valor de cada CJD
3 meses x 2 circunstâncias = 6 meses, isto é, acréscimo de 6 meses.
PB = Pm + acréscimos
A pena base será 1 ano e 6 meses.
Pm/6 = 1 / 6 = 2 meses de circunstância agravante preponderante
Pm/12 = 1 / 12 = 1 mês de circunstância agravante preponderante
Não houve proporcionalide e para garanti-la, parte-se às cláusulas de ajuste (CNP é cláusula de ajuste das agravantes (ou atenuantes) não preponderante; CP, cláusula de ajuste da agravante (ou atenuante) preponderantes).
CNP = CJD x fator correcional
CNP = 3 meses x 2
CNP = 6 meses
CP = CJD x fator correcional
CP = 3 meses x 4
CP = 12 meses
PP = PB + CNP + CP
PP = 1 ano e 6 meses + 6 meses + 12 meses
PP = 3 anos
Ex.2: Qual a pena num crime de estelionato, em que o réu tem 4 CJD e é reincidente?
TM-Pm/8 = 3-1/8 = 1/4 x 12 meses = 3 meses é o valor de cada CJD
3 meses x 4 circunstâncias = 12 meses, isto é, acréscimo de 12 meses.
PB = Pm + acréscimos
A pena base será 2 anos
Pm/6 = 1 / 6 = 2 meses de circunstância agravante preponderante. Não houve proporcionalidade. Parte-se à cláusula de ajuste.
CP = CJD x fator correcional
CP = 3 meses x 4
CP = 12 meses
PP = PB + CP
PP = 2 anos + 1 ano
PP = 3 anos
Quanto for utilizado o fator correcional para as agravantes preponderante e não preponderantes, deve ser utilizado o mesmo fator para as atenuantes, se houver.
5 FASE DEFINITIVA
Na terceira fase de composição da pena são operacionalizadas as causas (gerais ou especiais) de aumento ou de diminuição da pena.
As causas gerais de aumento ou de diminuição têm aplicação obrigatória; já as causas especiais, quando em concurso, permitem que o juiz aplique uma só de aumento ou uma só de diminuição.
As majorantes e minorantes são aplicadas sucessivamente (“em cascata”), ou seja, o resultado de uma alteração é utilizado na operação subsequente.
As majorantes e minorantes, diferentemente do que ocorre nas outras duas fases anteriores, trazem expressos os fatores de aumento ou de diminuição.
As majorantes e minorantes permitem o rompimento das margens de apenamento.
Na terceira fase não há compensação nem eliminação, a operação deve ser realizada por completo, isto é, o resultado de uma operação é compulsoriamente utilizado na próxima.
Apesar de não haver diferença na ordem das operações em relação ao resultado, recomenda-se, por uma técnica de sentença, que a última operação seja a da tentativa (quanto mais perto da consumação, menor o desconto; quanto mais longe, maior o desconto; num parâmetro intermediário, 1/2).
Ex. 1: Num crime de estupro, o réu, que esteve muito longe da consumação, tenta estuprar a vítima com 102 anos, tendo o réu 2 CJD. Qual a pena?
TM-Pm/8 = 8-6/8 = 1/4 x 12 meses = 3 meses é o valor de cada CJD
3 meses x 2 circunstâncias = 6 meses, isto é, acréscimo de 6 meses.
PB = Pm + acréscimos
A pena base será 6 anos e 6 meses
Pm/12 = 72 / 12 = 6 meses de circunstância agravante preponderante. Houve proporcionalidade
PP = PB + AgNP
PP = 6 anos e 6 meses + 6 meses
PP = 7 anos
PD = PP - minorante
PD = 7 anos (84 meses) - 2/3 (56 meses)
PD = 28 meses ou 2 anos e 4 meses
Em relação à capacidade do agente cria-se três possibilidades: ao imputável inflige-se a pena; ao semi-imputável, ou a pena ou a medida de segurança; ao inimputável, a medida de segurança.
Como o semi-imputável tem sua capacidade diminuída, a pena que lhe será estabelecido terá de ser reduzida de 1/3 a 2/3, sendo esta mais uma causa geral variável de diminuição de pena (minorante). Assim, quanto mais leve for a perturbação da saúde mental, menor será o desconto; quanto maior for aquela perturbação, maior será o desconto.
5.1 Das circunstâncias qualificadoras
Determinadas circunstâncias ao se acoplarem ao tipo penal básico tem um poder especial de criar um novo tipo penal com novos limites de apenamento, isto é, com novas penas mínima e máxima.
Ex.: é circunstância agravante praticar um crime por motivo fútil. No caso do homicídio, o tipo penal base deixa de ser matar alguém para ser matar alguém por motivo fútil, elevando os limites da pena de 6 a 20 anos para 12 a 30 anos. Com isto, quando o juiz aplica o motivo fútil como circunstância qualificadora, não poderá utilizá-la como agravante, sob pena de ofensa ao princípio do non bis in idem.
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