Muitas vezes se ouve falar que determinado homicídio é dupla ou triplamente qualificado, no qual uma das circunstâncias qualifica o delito. E a(s) circunstância(s) que remanesce(m)?
Atualmente, tem sido utilizado o princípio da migração para resolver a circunstância de qualificação remanescente. Segundo esse princípio, a circunstância qualificadora remanescente deverá ser utilizada nas fases sucessivas passando do maior para o menor.
Assim, se tivéssemos um crime de homicídio com duas circunstâncias qualificadoras, uma delas será utilizada para qualificar, criando novos limites de apenamento; as demais serão usadas nas fases de fixação da pena (da pena definitiva à pena base - caso a circunstância não possa ser usada nem como majorante, nem como agravante, valer-se-á dela como circunstância judicial desfavorável).
Haveria, para o juiz, uma escolha entre as circunstâncias que poderiam qualificar o crime? A lei não faz nenhuma indicação. Portanto, o juiz estaria livre para escolher uma ou outra circunstância. Recomenda-se apenas que num confronto entre circunstâncias qualificadoras objetivas e subjetivas, o juiz opte por aquela de caráter objetivo, por ser de mais fácil determinação.
2 DA APRESENTAÇÃO TEÓRICA DOS ELEMENTOS DE COMPOSIÇÃO DA PENA BASE
Na fixação das penas, o juiz deverá avaliar a necessidade e a suficiência da pena para retribuir e prevenir o delito. Para tanto, nos termos do art. 59, CP, teremos os seguintes critérios a serem sopesados:
- quanto ao agente: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade e motivos;
- quanto ao fato: circunstâncias e consequências;
- quanto à vítima: vitimologia e papel da vítima.
2.1 Culpabilidade
É a medida de maior ou menor reprovação da conduta. Culpabilidade é grau de censurabilidade.
Assim, o juiz, no exame da culpabilidade, leva em consideração se o fato é mais ou menos grave ou se tem culpabilidade normal; se maior, tratar-se-á de circunstância judicial desfavorável; se menor, circunstância judicial favorável; se normal, circunstância judicial neutra.
Ex.: numa omissão de socorro quem se omite é o médico plantonista do HPS por estar atrasado para uma festa. Nesse caso, o juiz verá que o fato apresenta uma necessidade punitiva maior porque há mais elevada censurabilidade, porquanto lhe era exigível um comportamento diverso.
2.2 Os antecedentes
Seriam todos episódios da vida ante acta do condenado que tivessem relação com o universo criminal (policial e/ou judicial).
Ex.: um sujeito em 2008 comete um crime e outro, em 2009. No ano de 2011 é prolatada, na qual não se considera o crime de 2009 como sendo um mau antecedente, pois o incidente ocorreu após a prática delitiva que se está julgando.
2.3 Reincidência
Somente é considerado reincidência o cometimento de um crime dentro de cinco anos após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Se o crime ocorrer após o período de cinco anos do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, não se falará mais em reincidência, mas sim em antecedente.
Também esta posição tem sido bastante questionada por sua falta de lógica, ou seja, se permite a eliminação do maior, a reincidência, por que não a do menor, que são os maus? É caso de falta de proporcionalidade.
As condenações por contravenções penais transitadas em julgado podem ser base para os maus antecedentes. É reincidente quem comete um crime e depois outro, dentro dos requisitos já vistos. Se o sujeito comete contravenção e após um crime, nos mesmo requisitos, o sujeito terá maus antecedentes, mas não será reincidente.
2.4 Conduta social
A conduta social se refere às relações que o indivíduo mantém na comunidade, no trabalho, na escola, na universidade; é aquilo que se chamaria vida de relação.
O juiz quando avalia a conduta social não pode considerar os fatos relacionados com o universo criminal, devendo apenas sopesar a sua vida de relação. Ex.: se o réu contar com várias demissões de seus empregos, isto será tabulado como conduta social desabonatória. Também será assim as várias anotações funcionais que tiverem os servidores públicos.
As testemunhas abonatórias, as quais somente se aterão a falar do réu, porque não conhecem os fatos, serão utilizadas quando da análise da conduta social do réu.
OBS.: Na nova lei de tóxicos, a conduta social foi erigida à condição de circunstância judicial preponderante (art. 42, Lei 11.343/06).
“Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”
2.5 Personalidade
“O crime é sempre o encontro de uma personalidade com uma determinada circunstância.”
Aníbal Bruno
Personalidade vem do latim persona, que era a máscara utilizada pelos atores nas peças teatrais anciãs.
Em matéria penal, a personalidade se refere à índole perversa ou cruel, expressão psicológica da conduta, isto é, a tendência do criminoso à prática de crimes sádicos, violentos.
Como o magistrado poderá enfrentar essa circunstância judicial? Via de regra, o juiz não o fará, considerando-a normal, pois alegará que nos autos não constam elementos suficientes para a formação da sua íntima convicção acerca da personalidade do réu, ressalvadas as hipóteses em que houver.
2.6 Motivos
Motivos são os antecedentes psicológicos da conduta, são as razões existenciais da conduta, os quais jamais poderão ser confundidos com o dolo, porquanto este é composto pela intenção delitiva e consciência da conduta ilícita. Noutras palavras, o motivo transcende ao dolo.
Os motivos podem ser justificados (ex.: o sujeito está desempregado e pratica o crime de descaminho) ou injustificados (ex. o caixa de um banco que se apropria de valores para pagar as dívidas decorrentes das expensas para manter um status social por ele querido, mas não alcançável pelos vencimentos por ele auferidos).
Na composição da pena, nos arts. 61 e 65 já existem indicações referentes aos motivos. Esses motivos (fútil, torpe, valor social, valor moral) não podem ser levados em consideração quando da aplicação da pena base, sob risco de se incorrer no bis in idem. Desse modo, certos motivos se transformam até mesmo em qualificadoras.
A circunstância judicial dos motivos somente terá aplicação de forma residual, ou seja, se a circunstância não for utilizada na primeira fase como qualificadora e na segunda como agravante para obstar o bis in idem. Ex.: se homicídio foi qualificado pela prática por motivo fútil, devido ao acoplamento do motivo ao tipo penal para formar um novo, não se considerará aquele como circunstância judicial desfavorável, tampouco como agravante.
Certos motivos (aqueles com relevante valor social ou moral) servem, por outro lado, para diminuir a punibilidade, quer como minorantes, quer como atenuante. Ex.: a eutanasia é punida, mas o crime pietatis causae (prática do crime por pena da vítima), por ser motivo de relevante valor moral, redundará na redução da pena de 1/6 até 1/3.
Também será motivo para redução da pena os de ordem passional.
2.7 Circunstâncias do fato
Trata-se de dados que se relacionam às condições de tempo, lugar e modo. Com isto, sempre que o juiz perceber que o agente buscou no horário, no lugar ou no modo da prática do crime uma facilitação a este, terão as circunstâncias caráter desfavorável. Ex.: a prática de estupros em locais ermos, pouco habitados, serão considerados como circunstância judicial desfavorável.
No furtum nocturnum, previsto no art. 155, § 1º, do Código Penal, o fato de ser praticado durante o repouso noturno não poderá ser circunstância judicial desfavorável ou agravante, na medida em que já está anexada ao tipo penal qualificado.
NOITE, para efeitos penais, é o período que vai do ocaso (pôr-do-sol) à aurora (nascer-do-sol), caracterizado pela ausência de luz solar.
REPOUSO NOTURNO é o período que se dá à noite e compreende o tempo em que determinada comunidade encontrar-se-á em repouso de seus afazeres.
2.8 Consequências do crime
Todo crime possui um resultado e quando este é atingido se tem a consumação, a qual já foi prevista pelo legislador (ex.: a morte no crime de homicídio). Por isto, não se pode confundir consumação (resultado natural) e consequências.
As consequências são tudo aquilo que extrapolar o resultado natural da conduta, não podendo, assim, ser confundidas com o resultado natural (esperado) da conduta.
Pode-se falar, então, em exaurimento do crime. Ex.: o recebimento do “resgate” no crime de extorsão mediante sequestro.
2.9 Vitimologia
A vitimologia é um estudo muito afeto ao estudo da criminologia.
Trata-se do exame do papel da vítima para a existência do crime, ou seja, se houve, ou não, uma contribuição da vítima e qual a medida dessa contribuição.
Quando a vítima não tiver contribuído de modo algum, isto será considerado uma circunstância judicial desfavorável (ex.: a acomodação de uma bomba num determinado recinto, haja vista que as vítimas não ajudaram em nada); quando tiver, será uma circunstância judicial favorável (ex.: o homicídio causado quando a vítima atravessar a rua “do nada”).
Obs. 1: as agravantes com a exceção da reincidência somente têm aplicação nos crimes dolosos.
Há, contudo, uma exceção, na qual o Supremo Tribunal Federal considerou o motivo torpe, o bateau mouche. O caso se tratava de uma acidente náutico, onde 55 pessoas morreram. Dadas as circunstâncias, o STF considerou o motivo torpe (obtenção de um lucro maior) como agravante desse crime.
Obs. 2: há a impressão de que a premeditação pesa contra o acuso. Contudo, a premeditação não é a priori uma circunstância que autoriza o agravamento da pena. Três são as razões: (1) a premeditação não está prevista na lei (princípio da reserva legal); (2) nem sempre a premeditação se converte numa perversidade, uma frieza na prática do crime.
Se o julgador, no caso em concreto, perceber a presença, em face da premeditação, de uma personalidade perversa, como índices de frieza, de insensibilidade, ele poderá considerar, então, como circunstância judicial desfavorável.
Obs. 3: o ciúme é uma agravante? Apesar de intensa polêmica doutrinária e jurisprudencial, majoritariamente, entende-se que o ciúme não se apresenta como circunstância merecedora de censura maior, quer como motivo fútil, quer como motivo torpe. Isto porque o ciúme está associado ao crime passional, o qual, via de regra, tem repercussão no de homicídio passional (ou lesões corporais passionais), naqueles que eram considerados crimes de homicídio em legítima defesa da honra com substrato sexual.
Obs. 4: a vingança não é per se uma circunstância agravante, pois sempre dependerá do motivo que se encontra em sua origem. Se a razão da vingança for torpe, incidirá a agravante.
2.10 Conexão teleológica (art. 61, II, b)
“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
II - ter o agente cometido o crime:
(...)
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;”
Conexão teleológica é a prática de um crime (chamado de crime-meio) para assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime (crime-fim).
A agravante vai se aplicar a crime-meio, ainda que o crime-fim não se realize, porque basta a intenção.
No crime de homicídio e contra a honra, a conexão teleológica é uma circunstância qualificadora, ou seja, não se aplica como agravante para que se evite o bis in idem.
Se for realizado o crime-fim, aplicar-se-ão as regras do concurso material. Ex.: matar o pai da vítima que se quer estuprar. São dois crimes diversos (homicídio doloso + estupro).
2.10 À traição, de emboscada, diante de dissimulação ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido
“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
II - ter o agente cometido o crime:
(...)
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;”
O que se tem aqui é um interpretação analógica (ou interpretação intra legem), que não é a mesma coisa que analogia, pois esta é a ausência da lei (lacuna), que será interpretada pelo juiz somente em benefício do réu (analogia in bonam partem). Aquela, de modo diverso, é um recurso que se aplica nas hipóteses em que se consideram haver hipóteses não detalhadas pelo legislador.
Assim, o legislador, na alínea c, apenas indicou algumas hipóteses em rol meramente exemplificativo para indicar o rumo da interpretação.
Por traição se entende a quebra da confiança, fidúcia, entre o agente e a vítima. Ex.: o agente era amigo da vítima, impossibilitando esta de aventar a possibilidade de ser atacada.
Há também a surpresa, um elemento que torna difícil a defesa do ofendido. A surpresa é a mesma coisa que a traição, com a diferença de que o agente é um completo desconhecido, não havendo, portanto, o seu elemento central, qual seja, a confiança. Ex.: Alguém esfaqueia outro pelas costas.
A emboscada (tocaia, no Nordeste, e atalaia, no RS), no qual o agente se esconde para esperar a vítima passar e, assim, executá-la. É uma agravante, pois a vítima não pode visualizar o seu ofensor. No nordeste, quem assassina de tocaia é jagunço; no Rio Grande do Sul, capanga.
A dissimulação é total encobrimento da intenção criminosa, via de regra, com o emprego de disfarces ou máscaras. Ex.: o agente se veste de funcionário da Oi e adentra na casa da vítima, de onde pratica o crime.
2.11 Emprego de meio insidioso ou cruel (art. 61, II, d)
“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
II - ter o agente cometido o crime:
(...)
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;”
A agravação deverá existir quando houver o emprego de um meio insidioso, que é aquele que se aplica sem o conhecimento da vítima. O legislador trouxe alguns exemplos: o veneno, que é meio insidioso por excelência, que é aquele em que a vítima não tem condições de se defender, porque sequer sabe que está sendo atacada.
Por perigo comum entende-se colocar várias pessoas em risco.
Fogo tanto pode ser perigo comum (ex.: colocar fogo num dado ambiente, causando perigo para um número indeterminado de vítimas) quanto meio cruel (ex.: o crime de micro-ondas, onde o agente deposita a vítima amarrada dentro de uma sequência de pneus e ateia fogo nestes).
A tortura é um meio cruel, pois é o padecimento/sofrimento desnecessário (ex.: o crime de homicídio por apedrejamento).
2ème DEVOIR
Conceituar e exemplificar as alíneas e, f, g, h, i, j, do art. 61 do Código Penal.
NOTA DO BLOGGER: Houve alteração na numeração dos itens da matéria de Direito Penal III, inobstante a ordem permaneça fiel às postagens anteriores.
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