No concurso formal próprio, a diversidade de resultados lesivos não é produzida por meio de designos autônomos, ou seja, não existe uma vontade individualizada de se produzir a diversidade de resultados (é a própria essência do concurso formal). Neste caso, o aumento da pena é de 1/6 até 1/2.
No concurso formal impróprio, a diversidade de resultados lesivos é atingida por meio de designos autônomos, isto é, o agente busca conscientemente a produção da diversidade de resultados lesivos. Neste caso, não há um aumento de pena, mas sim a cumulação das penas.
A diferença que se estabelece entre ambas as formas de concurso formal é que no concurso formal próprio aplica-se a regra da exasperação; no concurso formal impróprio, embora haja um concurso formal, a regra de punição será determinada pelos ditames do concurso material.
3 CRITÉRIOS DE AUMENTO DE PENA NO CONCURSO FORMAL
DEVOIR:
O que é o concurso benéfico?
Regra prevista no parágrafo único do art. 70 do CP, estatui que a pena dos crimes praticados em concurso formal próprio não deverá ser superior à que seria aplicada na hipótese da incidência do concurso material de crimes.
Com essa regra, nos próprios termos da Exposição de Motivos do Código Penal, “impede-se, assim, que numa hipótese de aberratio ictus (homicídio doloso mais lesões culposas), se aplique ao agente pena mais severa, em razão do concurso formal, do que a aplicável, no mesmo exemplo, pelo concurso material. Quem comete mais e um crime, com uma única ação, não pode sofrer pena mais grave do qua a imposta ao agente que, reiteradamente, com mais de uma ação, comete os mesmos crimes.”
Quais são as hipóteses de punição na aberratio ictus com pluridade de resultados (dois resultados iguais, dois resultados diferentes)?
A regra é aquela do concurso formal. Assim, se os resultados naturalísticos forem iguais e ambas as vítimas forem atingidas, sendo que uma delas de forma involuntária, ocorrerá o concurso formal próprio, com a aplicação de uma só pena aumentada de 1/3 até a metade (art. 70, 1ª parte, CP). Entretanto, se os resultados forem diversos, aplica-se a pena do crime mais grave aumentada de 1/3 até a metade.
De outra banda, se o agente atuou voluntariamente para atingir as duas pessoas, não se pode dizer que se trata de erro de execução, devendo o mesmo responder pelos dois crimes praticados em concurso formal impróprio.
DA TENTATIVA
A tentativa é uma causa geral de diminuição de pena, que se aplica à quase totalidade dos crimes e apresenta a seguinte estrutura (iter criminis): cogitatio (cogitação - fase atípicia); preparatio (preparação - fase, em regra, atípica); executatio (execução - fase típica tentada); consumatio (consumação - fase típica); exaurimento (na tentativa interessa para a punibilidade).
No crime tentado, o agente inicia a conduta, mas não realiza a consumação do delito (1) por circunstâncias próprias à vontade do agente ou (2) por circunstâncias alheias à vontade do agente. Na primeira hipótese, há a desistência voluntária ou o arrependimento eficaz, casos em que o agente responderá apenas pelos atos até ali praticados e não pelo crime na sua forma tentada. Para Von Liszt, isto é uma ponte de ouro para o criminoso, porquanto evita que este produza um resultado mais grave, permitindo que a vítima se salve.
Obs.:
ITER CRIMINIS: conjunto de fases pela qual passa o agente para a plena realização de seu crime.
1 CRITÉRIOS DE DIMINUIÇÃO DA PENA NA TENTATIVA
Quanto mais próxima estiver o agente da consumação, menor será o desconto. Quanto mais longe estiver o agente da consumação, maior será o desconto. Estando o agente num trecho intermediário, a pena pode ser diminuída à metade.
Obs.: Em relação à diminuição de pena na tentativa, se o juiz estiver em dúvida quanto ao desconto (maior ou menor), ele deverá, apoiando-se no princípio do in dubio pro reo, optar, sempre e necessariamente, pelo maior fator de desconto.
DA SANÇÃO PENAL
O nosso ordenamento jurídico tem fundamentalmente duas formas de reagir contra os ilícitos penais, que são: a pena e a medida de segurança. A primeira se destina aos imputáveis e tem como pressuposto a culpabilidade; a segunda, de modo diverso, destina-se aos inimputáveis e seu pressuposto é a periculosidade.
A pena possui três modalidades, quais sejam, privativas de liberdade, penas de multa e restritivas de direito.
DA FIXAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE (PENA DE PRISÃO)
O nosso ordenamento jurídico adotou o sistema trifásico de composição da pena privativa de liberdade (também denominado sistema Nelson Hungria). A esse sistema se contrapõe o sistema Roberto Lyra.
No sistema trifásico temos as seguintes fases: pena base, pena provisória e pena definitiva. A sequência das operações do método permite que se chegue a uma pena determinada, partindo sempre de uma pena indeterminada.
Na pena base, leva-se em conta as circunstâncias judiciais, apresentadas no art. 59, CP. Nessa fase o juiz jamais poderá fixar uma pena menor que o limite mínimo e nem maior que o termo médio (constituído pela soma da pena mínima+pena máxima/2)
“Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível."
Na pena provisória, leva-se em consideração as circunstâncias agravantes e atenuantes, expostas do art. 61 ao 66, CP. Nessa fase, o juiz não poderá fixar a pena nem abaixo da pena mínima nem acima da pena máxima.
“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
I - a reincidência;
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;
II - coage ou induz outrem à execução material do crime;
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
Art. 64 - Para efeito de reincidência:
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.”
Na pena definitiva, consideram-se as causas (gerais ou especiais) de aumento ou diminuição da pena, vulgas majorantes e minorantes. Nessa fase o juiz poderia romper os limites das penas mínima e máxima.
Obs.:
Para alguns doutrinadores haveria uma “quarta fase”, que seria o momento de o juiz avaliar o cabimento de uma pena alternativa.
1 DOS CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DA PENA BASE
Imaginemos um crime de estupro (de 6 a 10 anos). Para pena base pode-se aplicar pena de 6 a 8 anos (este o termo médio, considerado nessa fase), de acordo com as circunstâncias elencadas no art. 59, CP, que devem ser sopesadas, uma de cada vez, pelo magistrado, que são: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos do crime, consequências do crime, comportamento da vítima e circunstâncias do crime.
Para cada circunstância o juiz atribuirá uma classificação dentre as possíveis: circunstância favorável, neutra ou desfavorável.
O juiz deverá aplicar a pena base o quantum necessário o suficiente para prevenir e retribuir o crime.
2 DAS REGRAS PARA FIXAÇÃO DA PENA BASE
2.1 Se todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis (ou mesmo neutras) ao réu, a pena base será obrigatoriamente fixada no mínimo legal cominado em abstrato ao tipo penal.
2.2 Se todas as circunstâncias judiciais do art. 59 forem desfavoráveis ao réu, a pena base será fixada no termo médio.
2.3 Na hipótese de haver uma ou mais circunstâncias desfavoráveis, o deslocamento da pena base em direção ao termo médio deverá obedecer ao seguinte critério de proporcionalidade:
(termo médio - pena mínima)/8 x Quantidade de condições judiciais desfavoráveis.
Ex. 1: Qual a pena base num crime de estelionato (1 a 5 anos) de um réu que tem 4 circunstâncias judiciais desfavoráveis?
TM-Pm/8 = 3-1/8 = 2/8 x 12 meses = 3 meses x 4 circunstâncias = 12 meses, isto é, acréscimo de 1 ano. A pena base será 2 anos.
Ex. 2: Num crime de estupro (6 a 10 anos), qual a pena base, considerando-se que o agente tem duas circunstâncias desfavoráveis?
8-6/8 = 2/8 x 12 meses = 3 meses x 2 circunstâncias = 6 meses de acréscimo. A pena base será 6 anos e 6 meses.
3 DOS CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DA PENA PROVISÓRIA
Na segunda fase dosimétrica da pena levam-se em consideração as circunstâncias agravantes e atenuantes da pena, previstas basicamente na parte geral do Código Penal (art. 61 até 66) ou, excepcionalmente, em leis penais extravagantes. Essas circunstâncias não indicam a quantificação de aumento ou de diminuição da pena, entretanto, trata-se de operações obrigatórias no contexto dosimétrico de apenamento.
As circunstâncias agravantes e as atenuantes podem ser classificadas em: circunstâncias de caráter preponderante e não preponderante. Ou seja, certas circunstâncias devem obrigatoriamente ter um peso maior que outras na estruturação da pena. Assim, deveremos considerar a reincidência como a circunstância agravante de caráter preponderante (aquela com maior peso) e, por outro lado, a menoridade relativa como a circunstância atenuante de caráter preponderante (maior peso dentre seus pares).
Diversamente do que ocorre na fixação da pena base, aqui se pode usar critérios de eliminação ou compensação de circunstâncias agravantes ou atenuantes, tratando-se da teoria da simplificação, na qual:
1 AgP = 1 AtP
1 AgNP = 1 AtNP
1 AgP = 2 AtNP
1 AtP = 2 AgNP
1 AgNP = 1 AtNP
1 AgP = 2 AtNP
1 AtP = 2 AgNP
Por AgP entende-se agravante preponderante; AtP, atenuante preponderante; AgNP, agravante não preponderante; AtNP, atenuante não preponderante.
Sempre que houver uma circunstância preponderante o aumento ou diminuição deverá ser de 1/6 na pena mínima; se, de uma circunstância não preponderante, 1/12 na pena mínima.
Ex. 1: Num crime de estupro o réu tem duas CJD e é reincidente. Qual a pena provisória?
TM-Pm/8 = 3-1/8 = 2/8 x 12 meses = 3 meses x 2 circunstâncias = 6 meses, isto é, acréscimo de 6 meses. A pena base será 6 anos e 6 meses.
Pm/6 = 6 / 6 = 1 ano de circunstância agravante preponderante
PP = PB + AgP
PP = 6 anos e 6 meses + 1 ano
PP = 7 anos e 6 meses
Ex. 2: Num crime de estupro o réu apresenta quatro CJD, é reincidente e confessou o crime. Qual a pena provisória?
TM-Pm/8 = 3-1/8 = 2/8 x 12 meses = 3 meses x 4 circunstâncias = 12 meses, isto é, acréscimo de 1 ano. A pena base será 7 anos.
Pm/6 = 6 / 6 = 1 ano de circunstância agravante preponderante
Pm/12 = 6 / 12 = 0,5 ano ou 6 meses de circunstância atenuante não preponderante.
PP = PB + AgP - AgNP
PP = 7 anos+ 1 ano + 6 meses
PP = 7 anos e 6 meses
Ex. 3: Estupro, 1 CJD e menor relativo.
TM-Pm/8 = 3-1/8 = 2/8 x 12 meses = 3 meses x 1 circunstância = 3 meses, isto é, acréscimo de 3 meses. A pena base será 6 anos e 3 meses.
Pm/6 = 6 / 6 = 1 ano de circunstância atenuante preponderante
PP = PB - AtP
PP = 6 anos e 3 meses - 1 ano
PP = 6 anos, pois não haverá pena provisória inferior à pena mínima cominada ao delito.
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