CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS NORMATIVOS
1 CONCEITO: Princípio da Supremacia da Constituição/Princípio da coerência e harmonia das normas do ordenamento jurídico
Na visão da professora Amélia, o controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos é uma espécie de “controle de qualidade” das leis infraconstitucionais.
Sendo a Constituição Federal a lei suprema, conferindo validade as leis que lhe são hierarquicamente inferiores, tem-se a manifestação dos princípios da supremacia da Constituição e da coerência e harmonia das normas do ordenamento jurídico, decorrente da rigidez dessa Carta.
Desse modo, as leis infraconstitucionais precisam ser compatíveis com a Constituição. A ausência de tal compatibilidade, produzirá um vício denominado inconstitucionalidade, o qual não poderá perdurar.
2 SISTEMAS DE CONTROLE
Três são os sistemas de controle de constitucionalidade: político, jurisdicional ou misto.
2.1 Político
É o sistema de controle de constitucionalidade no qual existe um órgão, que não o Poder Judiciário, encarregado de realizar esse controle.
Ex.: Portugal, Espanha e França.
2.2 Jurisdicional
É o sistema de controle de constitucionalidade no qual o próprio Poder Judiciário realiza esse controle.
Ex.: Brasil e EUA.
2.3 Misto
É o sistema de controle de constitucionalidade no qual as leis federais são analisadas pelo Poder Judiciário e as leis locais, pelo órgão político.
Ex.: Suíça.
3 TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE
3.1 Por ação
Quando ocorre a produção de atos legislativos ou administrativos que contrariem normas constitucionais.
3.1.1 Formal
Há inconstitucionalidade formal quando a norma contrária à Constituição é criada em desacordo com as normas previstas na CF para a criação dos atos normativos, podendo, até mesmo, o seu conteúdo estar consentâneo com as prescrições da Lei Fundamental.
3.1.2 Material
Toma corpo a inconstitucionalidade material quando a norma contrária à Constituição fere a parte dogmática da CF, isto é, o conteúdo de direitos (basicamente o Art. 5º).
3.2 Por omissão
Verifica-se nos casos em que não são praticados atos legislativos ou administrativos requeridos pela Constituição para torná-la plenamente aplicável
3.3 Declaração de inconstitucionalidade
3.3.1 Com redução de texto
É a remoção do ordenamento jurídico de apenas uma parte da lei, como, por exemplo, um artigo. Tratando-se, assim, de uma simples supressão de parte do texto.
3.3.2 Sem redução de texto - interpretação conforme a Constituição
É uma outra forma de declaração de inconstitucionalidade que decorre da presunção de constitucionalidade de todas as leis, ocorrendo quando o Supremo Tribunal Federal diz que um dado artigo somente será constitucional se for interpretado de uma determinada maneira, afastando toda e qualquer exegese diversa.
Com isso, tem-se a técnica da interpretação conforme a Constituição, haja vista que se faz apenas uma nova interpretação de um artigo de uma lei que, se interpretado de maneira diferente da declarada pelo STF, seria inconstitucional.
No caso de aplicação da técnica da interpretação conforme a Constituição não há redução de texto, apenas uma interpretação à luz da Constituição Federal.
4 MOMENTOS DO CONTROLE
Existe um princípio denominado presunção de constitucionalidade das leis e dos atos normativos, que impede a realização do controle de constitucionalidade antes da invocação da inconstitucionalidade das leis.
4.1 Preventivo
O controle de constitucionalidade preventivo incide sobre o projeto de lei, quando de sua tramitação pelo Congresso Nacional, evitando-se, assim, que se crie uma lei, que provavelmente apresentará inconstitucionalidade.
São exemplos de controle de constitucionalidade preventivo a Comissão de Constituição e Justiça e veto do Presidente da República.
4.2 Repressivo
No Brasil, o controle de constitucionalidade se dá de forma preventiva e repressiva (este realizado aqui exclusivamente pelo Poder Judiciário, de duas formas ou modos diferentes: direto e indireto.
4.2.1 Indireto (controle difuso)
Qualquer juiz, seja de 1º ou de 2º grau jurisdicional, no caso concreto, via de exceção ou de defesa, pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei e não a aplicar. Com isso, tem-se que o desiderato principal do proponente do controle de constitucionalidade é a consecução da causa de pedir e não a declaração, em si, do ato tido por inconstitucional. Ex.: “A” impetrou mandado de segurança contra um edital de um concurso público, que, em tese, feriria o princípio constitucional da isonomia. Com isso, o que a pessoa quer é o ingresso no concurso público, que lhe foi tolhido por um artigo firmado em bases discriminatórias e, via de consequência, em havendo a suscitada inconstitucionalidade, esta será declarada.
Cabe ressaltar que no 2º grau jurisdicional reserva-se ao Pleno do Tribunal (regra da Reserva do Plenário) a competência para declarar dita inconstitucionalidade, nos termos do art. 97, CF. Se, observada a Reserva do Plenário, o mesmo tema tornar a ser perquirido, o desembargador relator não mais levantará incidente de inconstitucionalidade, passando ele e sua Câmara (ou Turma, conforme a nomenclatura do Tribunal) a julgar consoante o entendimento do Órgão Especial (vinculante aos membros do Tribunal) acerca de tal inconstitucionalidade.
Quanto ao Supremo Tribunal Federal (Grau Jurisdicional Extraordinário), a inconstitucionalidade, via controle difuso, poderá ser arguida através de Recurso Extraordinário (art. 102, III, a, b, c, d). Necessitará a peça, entretanto, apresentar prequestionamento (súmulas 282 e 356, STF) e demonstração da repercussão geral (art. 102, § 3º). Por prequestionamento entende-se a suscitação pelo autor, desde sua petição inicial, de confronto entre norma constitucional e o ato público objurgado; e demonstração de repercussão geral significa que o julgamento do caso posto à apreciação redundará na pacificação de tema controvertido pela possível inconstitucionalidade.
Os efeitos do controle de constitucionalidade difuso são, via de regra, interpartes e ex tunc, podendo modular à decisão os efeitos de tal controle (aplicação do art. 27, da Lei 9.868/99 [o STF decide, por 2/3 dos votos de seus membros, qual será o efeito temporal das decisões. Essa manobra é denominada modulação dos efeitos]), a fim de que se garanta maior segurança jurídica e protegendo o interesse social. (LEADING CASE: Rext nº 197917. Redução do nº de vereadores de Mira Estrela - SP)
No caso de Mira Estrela houve uma modulação pro futuro, isto é, escolheu-se uma data futura (próxima legislatura) para que a decisão começasse a verter seus jurídicos efeitos.
Excepcionalmente, os efeitos do controle difuso poderão ser erga omnes (contra todos - ex nunc), como no caso do art. 52, X.
4.2.2 Direto (concentrado)
CONCENTRADO ≠ DIFUSO
É concentrado o controle de constitucionalidade que se propõe diretamente no STF contra lei em tese, não se tratando de um incidente processual, que seria controle difuso, no qual se utiliza do argumento da inconstitucionalidade de um lei no caso concreto, a fim de obter a procedência da demanda.
PRINCIPAL ≠ INCIDENTAL
Denomina-se, no controle direto de constitucionalidade, principal, pois tramita um processo que visa tão-somente a declaração inconstitucionalidade; é incidental, pois dentro de um processo levanta-se um incidente de inconstitucionalidade a título de argumento de defesa.
DA LEI EM TESE ≠ NO CASO CONCRETO
Diz-se que o controle direto aplica-se contra lei em tese, porque não há um caso concreto no qual incida a constitucionalidade suscitada; no controle indireto, por seu turno, ocorre o contrário, a inconstitucionalidade é um incidente defendido pela defesa no caso concreto.
POR VIA DE AÇÃO ≠ POR VIA DE DEFESA
Diz-se que o controle direto é por ação porque se busca diretamente, via ação, a declaração de inconstitucionalidade de um dado ato normativo; no controle indireto, por via de defesa porque no curso do processo o autor se defende de algum fato alegando a inconstitucionalidade do ato normativo.
Trata-se de um controle abstrato, sem partes (de caráter objetivo). Sofreu alterações pela Lei nº 9.868/99.
O controle de constitucionalidade concentrado somente pode ser declarado em nível Federal pelo STF; em nível estadual pelos TJs (art. 125, § 2º, CF). O controle de nível federal se realiza em virtude da pretensa inconsonância entre leis/atos normativos federais ou estaduais em face da Constituição Federal; enquanto o de nível estadual, entre leis/atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual.
A ação direta de inconstitucionalidade pode ser:
- por ação (genérica) - ADI - art. 102, I, a (1ª parte) c/c art. 103. Efeitos: erga omnes e ex tunc (regra). Ver art. 27, Lei 9.868/99 - modulação dos efeitos da decisão (segurança jurídica e interesse social). Não há necessidade da providência do art. 52, X, CF.
Somente é cabível uma ADI se o ato ou lei objurgada for de nível federal ou estadual e estiver violando a Constituição Federal.
Podem propor a ADI as pessoas elencadas no art. 103, CF, ficando alijados dessa ação os indíviduos, que terão de lançar mão das ações ordinárias e suscitando incidente de inconstitucionalidade.
Quanto aos atos normativos estaduais, a ADI é prevista pelo art. 125, § 2º, CF.
Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade perquirida pela ADI são erga omnes, vinculantes relativamente aos demais órgão do Poder Judiciário e à Administração Pública em geral (art. 102, § 2º, CF) e ex tunc, podendo o STF, a fim de garantir a segurança jurídica e o interesse social, modular os efeitos da decisão (art. 27, Lei nº 9.878). Como os efeitos da declaração de inconstitucionalidade na ADI já são erga omnes, não é necessário realizar a providência do art. 52, X, CF.
É cabível a concessão de medida cautelar na ADI (art. 11 da Lei 9.868/99 - § 1º: efeito ex tunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder eficácia retroativa), a fim de acautelar o direito que se quer ver tutelado.
“Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo.
§ 1º A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa.
§ 2º A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.”
- por omissão - ADO - art. 102, I, a (1ª parte) c/c art. 103, § 2ª, CF.
“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.”
“Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
(...)
§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.”
Na ação direta de inconstitucionalidade por omissão há a inconstitucionalidade. Contudo, não é uma lei que viola a constituição, mas sim a omissão do legislador, que não promulgou lei regulamentar prevista pela Carta Fundamental, redundando na impossibilidade do cidadão de lançar mão do artigo que, em última análise, está sendo ferido.
A ADO foi criada em 1998 para aplacar a chaga da omissão legislativa do Congresso Nacional, isto é, combater a falta de efetividade da Constituição, prestando-se, portanto, ao mesmo fim do mandado de injunção.
Há, entrementes, diferenças. São elas:
A crítica que se faz, tanto à ADO quanto ao writ de injunção, é que ambos acabaram por apresentar pouca efetividade, pois, na hora de implementação do desiderato dessas ações, em observância ao princípio da separação de poderes, foi muito tímido.
- interventiva - ADI interventiva - art. 34, VII c/c art. 36, III, CF (princípios constitucionais sensíveis)
“Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
(...)
VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:
a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.”
“Art. 36. A decretação da intervenção dependerá:
(...)
III - de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal.”
Trata-se de uma ação interposta diretamente no Supremo Tribunal Federal contra a atuação de um governo numa entidade federada que fira um ou mais dos princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII), não necessariamente contra uma lei ou outro ato normativo propriamente dito.
A ADI interventiva busca, portanto, fazer cessar com a atuação perniciosa que, via de consequência, desequilibra o pacto federativo.
A intervenção sempre se dará por decreto do Presidente da República, nos termos próprios do § 1º do art. 36. Contudo, na ADI interventiva, anteriormente à decretação da intervenção, impõe-se o provimento, pelo STF, de uma representação do Procurador-Geral da República.
Conforme prescreve o § 3º do art. 36, “nos casos do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV, dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional ou pela Assembléia Legislativa, o decreto limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade”. Com isso, não se aplica a regra da apreciação congressional para se proceder a intervenção no caso do art. 34, VII.
- declaratória de constitucionalidade - ADC - art. 102, I (2ª parte), § 2º c/c art. 103. Efeitos: erga omnes e vinculante para os Poderes Judiciário e Executivo.
“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.”
“(...)
§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.”
A ADC se presta para declarar a constitucionalidade de uma determinada lei, pacificando toda e qualquer decisão que objurgasse essa qualidade. O resultado da ADC é o contrário daquele da ADIN, ou seja, se julgada a inconstitucionalidade de uma lei, nenhum órgão do Judiciário poderá ter entendimento diverso, bem assim o Poder Executivo.
Os legitimados a propor a ADC são as mesmas pessoas do art. 103, CF.
- arguição de descumprimento de preceito fundamental - ADPF - art. 102, § 1º c/c art. 103. Efeitos: erga omnes e vinculante.
“§ 1.º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.”
A arguição de descumprimento de preceito fundamental é aquela proposta perante o Pretório Excelso, objetivando evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público (art. 1º, lei nº 9.882/99) ou quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição (parágrafo único, da mesma lei).
Por se tratar de preceito fundamental, a análise do cabimento da ADPF é sempre casuística, consentâneo com entendimento firmado pela jurisprudência firme do Supremo.
5 BASE LEGAL: CF, Lei n 9.868/99 (ADI e ADC), Lei nº 9.882/99 (ADPF)
A despeito de estar previsto na Carta Fundamental, o controle de constitucionalidade não dispõe de título à parte, estando inserido naquele atinente ao Poder Judiciário.
Existem duas leis que foram promulgadas e publicadas no ano de 1999, que sistematizam as Ações Direta de Inconstitucionalidade e Declaratória de Constitucionalidade e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.
6 A FIGURA DO AMICUS CURIAE (AMIGOS DA CORTE)
Amicus curiae são pessoas ou entidades que, não sendo autores da ação, têm interesse, por algum motivo, no julgamento de um determinado feito. Por apresentarem aludido interesse, sua intervenção é aceita no processo.
O amicus curiae tem que peticionar nos autos, habilitando-se a participar do processo. Uma vez habilitados, poderão peticionar, apresentar memoriais e sustentar oralmente.
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