6 ANÁLISE DAS PRINCIPAIS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS
6.1 Inciso XXXV - Princípio da inafastabilidade da jurisdição (direito de acesso à justiça)
“XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”
É uma garantia extremamente importante, pois concede direito de ingresso de ação para que o Poder Judiciário diga o direito ao cidadão, no melhor estilo “dá-me o fato e te darei o direito” (da mihi factum dabo tibi ius).
Anterior à Constituição de 1988 era necessário haver o esgotamento da esfera administrativa (que não tem custo e prescinde de advogado) para ajuizamento da ação. Contudo, ainda há um caso em que se exige tal procedimento, o qual está previsto no art. 217, § 1º, CF, tratando sobre as ações envolvendo a justiça desportiva.
6.2 Inciso XXXVII - Princípio do juiz natural ou do juiz competente ou do juiz constitucional
“XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção.”
Pelo princípio do juiz natural se garante ao cidadão que o julgamento de sua causa dar-se-á por tribunal previamente constituído.
A partir do momento em que se permite a criação de um tribunal de exceção (ad hoc ou ex post facto), admite-se que poderá haver pouca independência e imparcialidade por parte do julgador.
6.3 Inciso LIV - Princípio do devido processo legal. É corolário deste inciso, o LXXVIII
“LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”
O princípio do devido processo legal é o carro-chefe dos demais princípios processuais constitucionais, consistindo na busca pela justiça e igualdade entre as partes.
6.4 Inciso LXXVIII - Princípio da tempestividade da tutela jurisdicional
“LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. ”
Decorrente do princípio do devido processo legal, o princípio da tempestividade da tutela jurisdicional trata sobre a razoável duração do processo, a fim de evitar o perecimento do direito subjetivo.
6.5 Inciso LV - Princípio do contraditório e da ampla defesa
“LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”
Em qualquer tipo de processo, todas as garantias constitucionais são válidas, muito especialmente a segurança do contraditório (a possibilidade de fazer a contraprova [contraditar]) e da ampla defesa (possibilidade de utilizar qualquer tipo de prova lícita para constituir o seu direito).
6.6 Inciso LVII - Princípio da presunção inocência
“LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”
É um princípio inovador na história constitucional brasileira, mas já vinha expresso na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão em 1789.
Para inclusão do nome do condenado no livro-rol dos culpados, é necessário esperar o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
6.7 Inciso LX - Princípio da publicidade dos atos processuais. Esse princípio é corolário do princípio previsto no art. 93, IX (Princípio da motivação das decisões judiciais)
“LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.”
“Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
(...)
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.”
Via de regra, os atos processuais serão públicos, ressalvadas as hipóteses previstas em lei, as quais servirão para resguardar a dignidade das partes litigantes.
7 REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS
Os remédios constitucionais fitam sanar ilegalidades ou abusos de Poder por parte da Administração Pública.
Alguns dos remédios constitucionais têm a intenção de provocar o Poder Judiciário, sendo portadores de feição de verdadeiras ações constitucionais. Outros, como o direito de petição e o de certidão, não.
O fato de tais ações estarem previstas na Constituição garante-lhes status diferenciado, porquanto suas eventuais alterações dar-se-ão via de Emenda. Ademais, por terem base constitucional, as ações dessa natureza tramitam com maior celeridade, pois têm preferência de julgamento.
7.1 Direito de petição - art. 5º, XXXIV, a
“XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.”
O direito de petição não possui previsão legal, estando única e exclusivamente estabelecido pela Constituição Federal.
Não há que se confundir com o direito de ação (art. 5º, XXXV da CF), pois este é o direito de provocação da tutela jurisdicional. Enquanto o direito de petição tem a ver com a possibilidade de requerer a atenção (reclamar) do poder público, administrativamente, para a prática de ilegalidade ou abuso de poder por parte daquele.
Falta efetividade ao direito de petição, porque não houve previsão de penalidade pelo constituinte para a autoridade questionada. Muito embora não haja sanção ao Poder que pratique ilegalidade ou abuso de poder, o Poder objurgado terá obrigação de responder à “petição”.
7.2 Direito de certidão - art. 5º, XXXIV, b
“XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
(...)
b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal.”
O direito de certidão tem seu supedâneo na legislação infraconstitucional na Lei nº 9.051/95.
“Art. 1º As certidões para a defesa de direitos e esclarecimentos de situações, requeridas aos órgãos da administração centralizada ou autárquica, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às fundações públicas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, deverão ser expedidas no prazo improrrogável de quinze dias, contado do registro do pedido no órgão expedidor.
Art. 2º Nos requerimentos que objetivam a obtenção das certidões a que se refere esta lei, deverão os interessados fazer constar esclarecimentos relativos aos fins e razões do pedido.
Art. 3º (Vetado).
Art. 4º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 5º Revogam-se as disposições em contrário.”
O direito de certidão permite que todos aqueles, aqui compreendidos como pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, que precisarem de uma certidão para esclarecimento de situações de interesse pessoal requeiram a mesma sem a necessidade de pagamento de taxas. Contudo, a cobrança somente não será procedida se for imprescindível à comprovação de direitos ou esclarecimento de determinadas situações.
7.3 Habeas corpus (HC) - art. 5º, LXVIII (c/c LXXVII), CF e arts. 647 a 667, CPP - AÇÃO CONSTITUCIONAL (PROCESSO JUDICIAL)
“LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.”
O habeas-corpus prescinde de petição formal, bastando uma simples petição sem forma fixa, muitas vezes de próprio punho, feita pelo paciente (a pessoa coata). Admite-se, até mesmo, a impetração de habeas-corpus por telefone ou outras formas orais, desde que estas sejam reduzidas a termo.
A competência para julgar habeas-corpus é do juiz de 1º Grau, salvo nos casos em que as pessoas, em razão da função, serão julgados por outros magistrados (v.g., os prefeitos terão seus habeas-corpi julgados pelos Tribunais de Justiça do respectivo Estado; os Governadores de Estado, pelo STJ; o Presidente da República, pelo STF).
Nos termos do art. 5º, LXXVII da CF, as ações de habeas-corpus são gratuitas.
“LXXVII - são gratuitas as ações de "habeas-corpus" e "habeas-data", e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.”
“Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.
Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:
I - quando não houver justa causa;
II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;
III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo;
IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coação;
V - quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza;
VI - quando o processo for manifestamente nulo;
VII - quando extinta a punibilidade.
Art. 649. O juiz ou o tribunal, dentro dos limites da sua jurisdição, fará passar imediatamente a ordem impetrada, nos casos em que tenha cabimento, seja qual for a autoridade coatora.
Art. 650. Competirá conhecer, originariamente, do pedido de habeas corpus:
I - ao Supremo Tribunal Federal, nos casos previstos no Art. 101, I, g, da Constituição;
II - aos Tribunais de Apelação, sempre que os atos de violência ou coação forem atribuídos aos governadores ou interventores dos Estados ou Territórios e ao prefeito do Distrito Federal, ou a seus secretários, ou aos chefes de Polícia.
§ 1o A competência do juiz cessará sempre que a violência ou coação provier de autoridade judiciária de igual ou superior jurisdição.
§ 2o Não cabe o habeas corpus contra a prisão administrativa, atual ou iminente, dos responsáveis por dinheiro ou valor pertencente à Fazenda Pública, alcançados ou omissos em fazer o seu recolhimento nos prazos legais, salvo se o pedido for acompanhado de prova de quitação ou de depósito do alcance verificado, ou se a prisão exceder o prazo legal.
Art. 651. A concessão do habeas corpus não obstará, nem porá termo ao processo, desde que este não esteja em conflito com os fundamentos daquela.
Art. 652. Se o habeas corpus for concedido em virtude de nulidade do processo, este será renovado.
Art. 653. Ordenada a soltura do paciente em virtude de habeas corpus, será condenada nas custas a autoridade que, por má-fé ou evidente abuso de poder, tiver determinado a coação.
Parágrafo único. Neste caso, será remetida ao Ministério Público cópia das peças necessárias para ser promovida a responsabilidade da autoridade.
Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público.
§ 1º A petição de habeas corpus conterá:
a) o nome da pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer violência ou coação e o de quem exercer a violência, coação ou ameaça;
b) a declaração da espécie de constrangimento ou, em caso de simples ameaça de coação, as razões em que funda o seu temor;
c) a assinatura do impetrante, ou de alguém a seu rogo, quando não souber ou não puder escrever, e a designação das respectivas residências.
§ 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.
Art. 655. O carcereiro ou o diretor da prisão, o escrivão, o oficial de justiça ou a autoridade judiciária ou policial que embaraçar ou procrastinar a expedição de ordem de habeas corpus, as informações sobre a causa da prisão, a condução e apresentação do paciente, ou a sua soltura, será multado na quantia de duzentos mil-réis a um conto de réis, sem prejuízo das penas em que incorrer. As multas serão impostas pelo juiz do tribunal que julgar o habeas corpus, salvo quando se tratar de autoridade judiciária, caso em que caberá ao Supremo Tribunal Federal ou ao Tribunal de Apelação impor as multas.
Art. 656. Recebida a petição de habeas corpus, o juiz, se julgar necessário, e estiver preso o paciente, mandará que este Ihe seja imediatamente apresentado em dia e hora que designar.
Parágrafo único. Em caso de desobediência, será expedido mandado de prisão contra o detentor, que será processado na forma da lei, e o juiz providenciará para que o paciente seja tirado da prisão e apresentado em juízo.
Art. 657. Se o paciente estiver preso, nenhum motivo escusará a sua apresentação, salvo:
I - grave enfermidade do paciente;
Il - não estar ele sob a guarda da pessoa a quem se atribui a detenção;
III - se o comparecimento não tiver sido determinado pelo juiz ou pelo tribunal.
Parágrafo único. O juiz poderá ir ao local em que o paciente se encontrar, se este não puder ser apresentado por motivo de doença.
Art. 658. O detentor declarará à ordem de quem o paciente estiver preso.
Art. 659. Se o juiz ou o tribunal verificar que já cessou a violência ou coação ilegal, julgará prejudicado o pedido.
Art. 660. Efetuadas as diligências, e interrogado o paciente, o juiz decidirá, fundamentadamente, dentro de 24 (vinte e quatro) horas.
§ 1º Se a decisão for favorável ao paciente, será logo posto em liberdade, salvo se por outro motivo dever ser mantido na prisão.
§ 2º Se os documentos que instruírem a petição evidenciarem a ilegalidade da coação, o juiz ou o tribunal ordenará que cesse imediatamente o constrangimento.
§ 3º Se a ilegalidade decorrer do fato de não ter sido o paciente admitido a prestar fiança, o juiz arbitrará o valor desta, que poderá ser prestada perante ele, remetendo, neste caso, à autoridade os respectivos autos, para serem anexados aos do inquérito policial ou aos do processo judicial.
§ 4º Se a ordem de habeas corpus for concedida para evitar ameaça de violência ou coação ilegal, dar-se-á ao paciente salvo-conduto assinado pelo juiz.
§ 5º Será incontinenti enviada cópia da decisão à autoridade que tiver ordenado a prisão ou tiver o paciente à sua disposição, a fim de juntar-se aos autos do processo.
§ 6º Quando o paciente estiver preso em lugar que não seja o da sede do juízo ou do tribunal que conceder a ordem, o alvará de soltura será expedido pelo telégrafo, se houver, observadas as formalidades estabelecidas no art. 289, parágrafo único, in fine, ou por via postal.
Art. 661. Em caso de competência originária do Tribunal de Apelação, a petição de habeas corpus será apresentada ao secretário, que a enviará imediatamente ao presidente do tribunal, ou da câmara criminal, ou da turma, que estiver reunida, ou primeiro tiver de reunir-se.
Art. 662. Se a petição contiver os requisitos do art. 654, § 1o, o presidente, se necessário, requisitará da autoridade indicada como coatora informações por escrito. Faltando, porém, qualquer daqueles requisitos, o presidente mandará preenchê-lo, logo que Ihe for apresentada a petição.
Art. 663. As diligências do artigo anterior não serão ordenadas, se o presidente entender que o habeas corpus deva ser indeferido in limine. Nesse caso, levará a petição ao tribunal, câmara ou turma, para que delibere a respeito.
Art. 664. Recebidas as informações, ou dispensadas, o habeas corpus será julgado na primeira sessão, podendo, entretanto, adiar-se o julgamento para a sessão seguinte.
Parágrafo único. A decisão será tomada por maioria de votos. Havendo empate, se o presidente não tiver tomado parte na votação, proferirá voto de desempate; no caso contrário, prevalecerá a decisão mais favorável ao paciente.
Art. 665. O secretário do tribunal lavrará a ordem que, assinada pelo presidente do tribunal, câmara ou turma, será dirigida, por ofício ou telegrama, ao detentor, ao carcereiro ou autoridade que exercer ou ameaçar exercer o constrangimento.
Parágrafo único. A ordem transmitida por telegrama obedecerá ao disposto no art. 289, parágrafo único, in fine.
Art. 666. Os regimentos dos Tribunais de Apelação estabelecerão as normas complementares para o processo e julgamento do pedido de habeas corpus de sua competência originária.
Art. 667. No processo e julgamento do habeas corpus de competência originária do Supremo Tribunal Federal, bem como nos de recurso das decisões de última ou única instância, denegatórias de habeas corpus, observar-se-á, no que Ihes for aplicável, o disposto nos artigos anteriores, devendo o regimento interno do tribunal estabelecer as regras complementares.”
- Impetrante: é o autor da ação. (o habeas-corpus pode ser impetrado por terceiros que não a pessoa coagida)
- Impetrado ou autoridade coatora: é a autoridade que comete a ilegalidade ou abuso de poder.
- Paciente: é a pessoa que está sofrendo a coação, que, inclusive, pode ser o próprio impetrante.
7.4.1 Tipo preventivo (antes da coação) - salvo conduto
Habeas-corpus preventivo é aquele impetrado quando ainda não ocorreu a coação, isto é, quando alguém se achar ameaçado em seu direito de locomoção. Neste caso, o juiz expedirá um salvo conduto, que permitirá ao paciente não ser preso.
7.4.2 Tipo liberatório ou repressivo (depois da coação) - alvará de soltura
Habeas-corpus liberatório ou repressivo é aquele impetrado quando já ocorreu a coação, por uma ordem judicial, isto é, quando a liberdade de alguém já tenha sido suprimida, impossibilitando seu direito de locomoção. Nesse caso, o juiz expedirá um alvará de soltura.
O habeas-corpus tem preferência de julgamento por ser a ação cabível na hipótese de cerceamento do direito de locomoção, concernente a um dos mais importantes bens jurídicos, a liberdade.
Habeas-corpus contra ato de particular. Cabimento (?)
O cabimento de habeas-corpus contra ato de particular é questão tormentoso, pois, em tese, não se trata de hipótese daquela ação constitucional, porque, para tanto, seria necessário o agir de uma autoridade pública.
7.4 Mandado de segurança individual (MSI) - art. 5º, LXIX, CF e Lei nº 12.016/2009 - AÇÃO CONSTITUCIONAL (PROCESSO JUDICIAL)
“LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.”
O Mandado de Segurança Individual encontra albergue constitucional no art. 5º, LXIX e infraconstitucionalmente na Lei nº 12.016/2009. O MSI serve para proteger qualquer direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus e habeas-data.
Por direito líquido e certo entendesse aquele pode ser comprovado de plano, sendo, portanto, um direito inequívoco. Em decorrência disto, as provas são documentais e pré-constituídas, não se admitindo dilação probatória, isto é, o mandado de segurança não comporta as provas periciais ou testemunhais.
- Impetrante: é o titular do direito líquido e certo, o qual pode ser nacional ou estrangeiro, pessoa física ou jurídica.
- Impetrado: é a autoridade responsável pela ilegalidade ou pelo abuso de poder.
7.4.1 Prazos da Lei 12.016/2009
- Prazo para impetração do MS (art. 23): 120 dias
“Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.”
- Autoridade coatora prestar informações (art. 7º, I): 10 dias
“Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações (...)”
- Parecer do Ministério Público (art. 12, caput): 10 dias
“Art. 12. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7º desta Lei, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias.”
- Sentença (art. 12, parágrafo único): 30 dias
“Parágrafo único. Com ou sem o parecer do Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz, para a decisão, a qual deverá ser necessariamente proferida em 30 (trinta) dias.”
7.4.2 Concessão da liminar
Liminar é a antecipação provisória do direito da parte autora, não significando, de modo algum, o julgamento antecipado da lide.
Para que se conceda liminarmente a ordem, imprescindível é que estejam presentes na ação o fumus boni iuris (“fumaça de bom direito” - numa análise a priori o juiz verifica se o impetrante é detentor, ou não, do direito lesado pela autoridade coatora) e o periculum in mora (perigo na demora da prestação jurisdicional definitiva).
7.5 Mandado de segurança coletivo (MSC) - art. 5º, LXX - AÇÃO CONSTITUCIONAL (PROCESSO JUDICIAL)
“LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.”
O Mandado de Segurança Coletivo encontra assento constitucional no art. 5º, LXX e infraconstitucionalmente na Lei nº 12.016/2009, art. 21. O MSC serve para proteger direito líquido e certo de cunho coletivo, não amparado por habeas-corpus e habeas-data.
- Impetrante: art. 5º, LXX, “a” e “b”
“LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.”
- Impetrado: é a autoridade responsável pela ilegalidade ou pelo abuso de poder.
Excetuado o tipo de direito a que se presta tutelar o MSC e quem pode impetrá-lo, no mais, aproveitam-se as regras do MSI.
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