2 FASES
2.1 Negociação = “treaty making power”
A negociação é campo próprio da diplomacia política. Do ponto de vista jurídico, importar ressaltar a diferença entre as versões, as línguas em que os tratados serão firmados.
2.1.1 Bilateral
Valem as línguas dos dois signatários. O tratado é assinado, via de regra, na capital nacional (entre a chancelaria de um e a embaixada de outro) de um dos Estados pactuantes. Se a iniciativa do tratado for de uma organização internacional, a negociação dar-se-á no interior desta.
2.1.2 Multilateral
Serão adotadas as línguas dos principais signatários ou aquelas que, por convenção, adotar-se. Os idiomas adotados nos trabalhos de negociação não precisam, necessariamente, coincidir com aqueles da lavratura do tratado.
Calha trazer à baila uma nota do Prof. Rezek acerca da distinção entre versão autêntica e versão oficial.
“Versão autêntica é a que se produz no curso da negociação, e que ao seu término merece chancela autenticatória das partes. Versão oficial é a que, sob a responsabilidade de qualquer Estado pactuante, produz-se a partir dos textos autênticos, no seu próprio idioma. Assim, a Carta das Nações Unidas foi concebida em cinco versões distintas - nos idiomas chinês, espanhol, francês, inglês e russo -, e deu origem a inúmeras versões oficiais - como aquela que, em português, foi lavrada no Brasil.”
2.2 Assinatura
A assinatura é o ato que termina a negociação, reputando autêntico o texto do compromisso e exteriorizando a anuência das pessoas jurídicas representadas pelos signatários.
Nesse sentido, a assinatura tem dois significados: o texto está finalizado e se torna imutável e os Estados signatários se comprometem a enviarem o texto finalizado à aprovação dos seus respectivos parlamentos.
Os tratados são imutáveis, isto é, não são passíveis de emendas parlamentares.
Assinam os tratados os mesmos que negociam, isto é, os Chefes de Estado. O envio do tratado ao Parlamento é discricionário. Em o fazendo, é enviado o tratado através de uma mensagem presidencial.
Nos casos em que os Estados soberanos acordantes adotam o acordo executivo (ou tratado em forma simplificada), o tratado passa a vigorar desde o momento da assinatura.
Se o tratado for feito na forma simplificada através da troca de notas, não será a assinatura que demonstrará cabalmente o consentimento, mas sim o envio daquelas ao outro Estado pactuante.
2.3 Aprovação pelo Parlamento (art. 49, I)
No caso brasileiro, o parlamento se chama Congresso Nacional.
Após a mensagem presidencial, ingressa o tratado na Câmara dos Deputados e tramita dentro das comissões temáticas pertinentes àquele tratado. Após, a Comissão de Constituição e Justiça determinará qual será o quorum necessário para a aprovação do tratado, o qual dependerá do status da lei a que se equiparará o tratado: se versar sobre matéria de lei ordinária, será a maioria dos presentes (maioria simples); se lei complementar, maioria absoluta (257 Deputados Federais, por exemplo); se sobre direitos humanos, 3/5 dos membros do Congresso Nacional em dois turnos de votação, porquanto se equiparará à Emenda Constitucional. Votado e aprovado na Câmara dos Deputados, passa o tratado à apreciação do Senado Federal.
Uma vez aprovado, é lavrado pelo Presidente do Congresso Nacional (Presidente do Senado) um decreto legislativo (instrumento jurídico que consubstancia as decisões do parlamento). Ao depois, o tratado será enviado à mesa do Presidente da República para ratificação.
2.4 Ratificação
A ratificação é o ato unilateral a partir do qual o Estado soberano informa aos demais Estados participantes que cumprirá as cláusulas do tratado. É somente após a ratificação que o Estado estará obrigado junto aos demais copactuantes.
A ratificação acontece com o chamado depósito dos instrumentos. Mal comparando, este é uma espécie de protocolo de uma peça processual nos Tribunais. Ex.: em tratados bilaterais, a ratificação pode ser diferida (é quando um Estado assina o tratado primeiro, ou seja, um ratificou e o outro não) ou simultânea (é quando ambos Estados firmam o tratado ao mesmo tempo); em tratados multilaterais, é algo bastante complicado o depósito dos instrumentos, haja vista que seria inviável a ratificação perante todos os Estados firmatários, por isso, criou-se o estratagema do Estado Depositário, ao qual é confiado a missão de controlar o funcionamento do tratado (detendo desde as cópias autênticas dos tratados até as notas de ratificação ou adesão dos Estados integrantes). Esse Estado não precisará fazer parte do tratado e poderá, inclusive, cobrar.
2.4.1 Competência (arts. 21, I e 84, VII, VIII CF)
Compete à União manter relações com Estados estrangeiros e dentro da União, tem prerrogativa para celebrar os tratados o Presidente da República (no exercício da Chefia do Estado. Em algumas repúblicas parlamentaristas, devido aos costumes, presume-se que o Chefe de Governo também tenha a mesma representatividade).
Mesmo sendo o titular por essência da competência (originária) para acordar, o Chefe de Estado pode delegá-la (competência derivada) a terceiros (plenipotenciários), tais como ao Chanceler (Ministro da Relação Exterior, que, desde sua nomeação ao cargo, não precisará de nenhum documento avulso para comprovar sua qualidade representativa), aos Chefes de Missões Diplomáticas Permanentes (Embaixador, que ao chegar em outro Estado soberano apresenta suas credenciais ao Estado acreditante, representado pelo seu Chefe de Estado. Nesse caso, a competência do embaixador é bastante limitada, pois ele só pode firmar tratados entre o Estado acreditante [onde ele chefia a missão] e o Estado acreditado [a quem ele representa]).O Chefe de Estado poderá, ainda, outorgar carta de plenos poderes, para realização de um encargo negocial específico, a qualquer cidadão seu.
Os membros das convenções nacionais, entrementes, não possuem, cada um, carta de plenos poderes, sendo esta exclusividade dos chefes daquelas convenções. Inobstante, os integrantes das convenções possam representar o chefe destas nas reuniões em câmaras temáticas para negociação do tratado, agindo sempre de acordo com a orientação do chefe. Se este não for um diplomata, pois que a convenção pode ser chefiada por servidores de Estado civis ou militares, será compulsória a presença de pelo menos um representante da carreira diplomática.
2.4.2 Discricionariedade
O Chefe de Estado poderá ratificar ou não o tratado, uma vez que a assinatura, nos tratados de procedimento longo, não vinculam o Estado a ratificar.
A não ratificação ocorre, no mais das vezes, porque o governo, no ínterim entre assinatura e ratificação, sopesou os seus interesses e julgou o tratado debatido inapetecível.
2.4.3 Irretratabilidade
Uma vez ratificado, o tratado não poderá mais ser rompido, passando o Estado assinante a ter obrigação com os demais pactuantes, isto em decorrência da regra de Direito das Gentes pacta sunct servada (“o acordo deve ser cumprido”).
Contudo, se após a ratificação do tratado por um Estado, os demais ainda não a tenham feito, aquele não poderá retirar sua ratificação sob o fulcro dos princípios da boa-fé e da segurança das relações internacionais, não havendo que se falar em pacta sunct servada, a qual prescinde da produção dos jurídicos efeitos para sua plena vigência.
2.4.4 Hipóteses de vícios de consentimento
São vícios no consentimento: a incompetência (ex.: o Presidente da República assina o tratado sem que haja prévia aprovação do Congresso Nacional); o erro de fato (ex.: erro no traçado das fronteiras nos tratados desse tipo); a corrupção (ex.: um Governo suborna o outro para assinar o tratado); o dolo (intenção de obter vantagem mediante prática desviada); coação sob o Chefe de Estado (ex.: um Chefe de Estado compelir outro a assinar um tratado) e coação sob o Estado soberano (ex.: um Estado ameaça fazer guerra [ou qualquer outro meio coativo que o valha] com outro se não firmar um determinado tratado).
2.5 Internalização (incorporação ao direito interno)
Ratificado o tratado, após o depósito dos instrumentos, ocorre uma vacatio, um prazo de vacância até que a República Federativa do Brasil passe a estar obrigada no cenário externo.
Transcorrido o tempo da vacatio, um decreto presidencial incorporará o tratado ao direito brasileiro, passando, assim, a ser uma lei federal. Não há em lugar algum norma que afirme ser necessário o decreto presidencial para a internalização do tratado, trata-se de um costume surgido em 1822 (com o decreto imperial) e confirmado pelo Excelso Pretório ao longo do tempo.
3 VIGÊNCIA
Incorporado o tratado, este passa a produzir seus jurídicos efeitos.
3.1 Efeitos sobre as partes
Entre as partes, o efeito é pacta sunct servanda, isto é, o se o pacto está em vigor precisa ser cumprido.
3.2 Efeitos sobre terceiros
Um tratado pode causar efeitos sobre terceiros Estados que não são signatários do mesmo.
3.2.1 Efeito difuso
Diz-se difuso o efeito em que terceiros, que não fazem parte de um tratado, sofrem (benefícios ou prejuízos) os efeitos.
Ex.: os tratados de fronteiras, porque quando se mudam as fronteiras entre Estados, terceiros passam a ser influenciados. Outro exemplo são os tratados de navegação, que irão fomentar o comércio entre os países pactuantes e aqueles que não pactuaram.
3.2.2 Efeito aparente
Diz-se aparente o efeito em que terceiros, que não fazem parte de um tratado, aproveitam-se de efeitos benéficos de tratados.
Ex.: cláusula de nação mais favorecida, que foi criada no final do séc. XVIII e início do séc. XIX, sendo a base de liberalização do comércio mundial, a qual estabelece que se um dos Estados firmatários de um dado acordo comercial comprometer-se com outro Estado uma alíquota menor, esta passará a aproveitar o primeiro tratado. Um Estado A firma um tratado de livre comércio com o Estado B, no qual se estabeleceria uma taxa de importação de 15%. Nesse tratado haveria uma cláusula de nação mais favorecida
3.2.3 Previsão convencional de direito para terceiro
Ex.: adesão. Tratados multilaterais preveem que os Estados que não pertenciam originariamente a um tratado, poderão, no futuro, nele ingressar.
3.2.4 Previsão convencional de obrigação para terceiro
Ex.: sistema de garantias. Geralmente, os chamados tratados de paz, estabelecem os Estados-garantes, os quais deverão vigiar aqueles Estados que outrora contendiam. Essa nobre função é a denominada previsão convencional de obrigação para terceiro.
Estados depositários, que tomará para si as obrigações de depositário dos tratados, ademais daquelas de, eventualmente, serem signatários.
3.3 Confronto com a legislação interna
Um tratado internacional que respeita as fases negociação, assinatura, aprovação parlamentar, ratificação e incorporação, toma forma de lei, sendo seus eventuais conflitos temporais regidos pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (DL 4.707/42).
3.3.1 “Lex posterior derrogat priori”
Nos termos da Lei supramencionada, se houver conflito entre tratado internacional e lei nacional, aquele revoga esta, vez que lei posterior revoga anterior, salvo melhor juízo (exceções que seguem).
3.3.2 Art. 98, CTN
“Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.”
O tratado internacional que versa sobre matéria tributária revoga a lei, mas lei nacional posterior não poderá contrariar dispositivos de tal tratado internacional. Aplica-se, nesse caso, o princípio lex posterior non derrogat priori.
Para se alterar a disposição de um tratado internacional uma das partes denuncia o tratado, ou modificam o tratado anterior (criando um novo) ou as partes fazem uma ab-rogação (por vontade própria decidem não manter o tratado).
O Código Tributário Nacional ostenta status de Lei Complementar porque nos termos do art. 146, I, CF, cabe à lei complementar dispor sobre matéria tributária.
3.3.3 Art. 5º, §§ 2º e 3º, CF
“§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
§ 3º - Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”
O Brasil com o § 3º do art. 5º auferiu aos tratados internacionais que versarem sobre direitos humanos status de Emenda à Constituição.
3.4 Duração
O tratado trará em seu cerne cláusula que estipula a duração do tratado e, por conseguinte, sua extinção.
Há tratados que possuem duração perpétua, como os tratados de fronteira. Outros, de modo diverso, são a termo, pode ter prazo determinado ou indeterminado.
4 EXTINÇÃO
4.1 A vontade comum (ab-rogação)
Ocorre a ab-rogação quando todos os Estados soberanos firmatários de um determinado tratado chegam a um acordo para findá-lo.
4.1.1 Predeterminação ab-rogatória
Diz-se predeterminação ab-rogatória quando se coloca no tratado uma cláusula que prevê o fim do mesmo. É o prazo certo estipulado no tratado. Ex.: o tratado que devolveu Hong-Kong ao domínio chinês. Outro exemplo é o Tratado da Antártica que “congelou” as pretensões territoriais sobre a mesma.
4.1.2 Decisão ab-rogatória superveniente
É toda decisão tomada para findar um tratado sem que haja, no texto deste, cláusula no mesmo estipulando isto. Ex.: a extinção da Sociedade das Nações, fundada em 1919, realizada em 1946 pelos seus Estados membros, que, daquele momento em diante, passariam a fazer parte da ONU.
4.2 A vontade unilateral (denúncia)
Chama-se denúncia o ato de retirada de um Estado soberano signatário de um determinado tratado. Se esse tratado for multilateral, o Estado denunciante deverá fazer o depósito da carta de denúncia, a qual é entregue ao Estado depositário.
Geralmente os tratados têm cláusulas prevendo como deve se proceder a denúncia.
4.2.1 Tratados estáticos e normativos
Os tratados estáticos não admitem denúncia, admitindo, quando muito, uma ab-rogação.
Os tratados normativos, em tese, admitem denúncia, mas, na prática, a denúncia pode gerar problemas políticos. Ex.: Tratado de Não-Proliferação Nuclear (c/c Missile Technology Control Regime), Tribunal Penal Internacional, Protocolo de Quioto, Tratado de Tlatelolco.
4.2.2 Retratabilidade
Uma vez feita a denúncia, o Estado soberano pode voltar atrás e se retratar antes do aviso prévio.
Caso o Estado soberano queira retornar ao tratado após transcorrido o aviso prévio, fará através da adesão.
4.2.3 Direito interno
Perante a legislação interna, qualquer uma das pilastras de sustentação do tratado (aprovação parlamentar e ratificação pelo Executivo), que romper, torna ineficaz o tratado para o ordenamento interno.
Assim, quando o Executivo deposita a carta de denúncia do tratado e lavra um decreto nesse sentido, deixa de vigorar o tratado denunciado. O mesmo ocorre se o Legislativo aprovar uma lei que disponha de forma contrária a algum tratado.
Tratados que versam sobre direitos humanos ainda são uma incógnita.
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