ATOS VINCULADOS X ATOS DISCRICIONÁRIOS
Atos vinculados são aqueles em que a lei estabelece, de maneira pormenorizada, como vai ser a atuação administrativa. Então, diz-se que o ato é vinculado quando detalha como o administrador deve atuar. Neste caso, o administrador deve seguir tão-somente a lei, não tem opção, indo ao extremo do princípio da legalidade, o que se liga aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Hoje fala-se em princípio da vinculação ao Direito. Nos atos vinculados todos os elementos do ato administrativos estão atrelados à lei (competência, forma, objeto, finalidade, motivo)
Atos discricionários são aqueles em que o administrador tem alguma margem de manobra, estabelecida por lei. Mesmo estando vinculado à lei, esta lhe permite ir além da mera execução, podendo o administrador optar. Dentro dos atos discricionários, surgem os critérios de conveniência e oportunidade. A lei não prevendo situações específicas, acaba adotando o método hermenêutico dos conceitos jurídicos indeterminados (são aquelas expressões que não são tão claras, como interesse público, bem comum, moralidade administrativa, que permitem uma certa margem para interpretação). Os atos discricionários compõem o que a doutrina convencionou chamar de “Mérito Administrativo” (é a competência do administrador de tomar decisões, conforme a lei, a partir dos critérios de conveniência e oportunidade). Nos atos discricionários pelo menos dois elementos estarão vinculados à lei (competência ou finalidade, por exemplo).
Todo ato administrativo terá, pelo menos, uma parte discricionária e uma parte vinculada.
ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS
1 QUANTO AO CONTEÚDO
Autorização
Aqui, num sentido bem amplo, desde a autorização para prestar um serviço público até a autorização da utilização de um bem público. É um ato unilateral, discricionário e precário, baseado nos critérios de conveniência e oportunidade.
Licença
Acaba sendo parecida com a autorização, com a diferença de que é um ato vinculado. Por ser ato vinculado, a Administração não pode outorgar uma licença, ou seja, o preenchimento dos requisitos implica na licença.
Admissão
É a prestação de determinado serviço pelo Estado. É um ato unilateral e vinculado.
Permissão
É um ato unilateral, discricionário (por vezes, pode ser vinculado). É a permissão para a prestação de um determinado serviço ou mesmo a utilização de um bem público. Se a concessão de permissão de prestação de serviço público for feita por prazo determinado não será um ato precário; se for por prazo indeterminado, poderá ser revogada em qualquer tempo. No caso de permissão de uso, é ato precário.
Homologação
Para determinados atos administrativos a lei estabelece que exista uma outra autoridade que dê um maior grau de certeza ao ato. A autoridade superior homologa o ato. A lei estabelece as situações em que o ato precisa ser homologado. É um ato unilateral e vinculado, no qual a Administração dará uma certificação da regularidade do processo.
Parecer
É uma manifestação de um órgão técnico dentro da estrutura da Administração que possuem suas especialidades. O parecer normativo é aquele que, aprovado pela autoridade superior, passa a funcionar como norma.
Visto
É um ato unilateral da autoridade administrativa, que declara a ciência da medida administrativa anterior. O visto não tem um caráter decisório, é mais uma certificação. É um ato unilateral, discricionário.
Aprovação
É um ato discricionário da Administração, no qual esta pode concordar ou não com um ato anterior. Quando a lei estabelece a necessidade de aprovação, o ato administrativo só produzirá efeitos se aprovado.
sábado, 25 de setembro de 2010
quinta-feira, 23 de setembro de 2010
DIREITO CONSTITUCIONAL I (23/09/2010)
5.3 Dimensão política: concórdia/consenso: a democracia liberal
Há a formulação de um regime democrático de feição liberal. A Democracia Liberal, é um tipo limitado, pois o Estado é estruturado de tal modo que não permite a tirania das maiorias. Por isso as comissões temáticas das casas parlamentares são compostas de maneira mista (todos os partidos terão representação proporcional em todas as comissões). Daí, surge a ideia da concórdia e do consenso. Por isso, há a separação de poderes e o controle da democracia pelo staff jurídico, o Judiciário. Sendo este, portanto, o elemento moderador.
5.4 Dimensão ética: vida boa (felicidade): direitos naturais
Todos os homens são iguais (direito de igualdade) e livres (liberdade) e têm direito, cada um, de buscar um ideal de felicidade (vida boa). Para os americanos, portanto, os direitos são naturais, dados ao homem por Deus. Os direitos apresentam um caráter nitidamente individualista (contra os outros), não importando muito o bem de todos.
As declarações de direitos: DECLARAÇÃO DE VIRGÍNIA (12/06/1776); DECLARAÇÃO DE INDEPENDÊNCIA (04/07/1776) e o BILL OF RIGHTS (1791).
Há com as declarações de independências uma confederação de Estados soberanos; na sequência, surge uma União, a federação, abrindo mão os Estados de sua soberania, mas não a abrem mão da autonomia.
5.5 Dimensão jurídica: a judicialização da Constituição escrita
Ocorre pela primeira vez a vinculação da sociedade a um texto escrito, a Constituição escrita. Aludido texto é uma lei superior as demais.
A Constituição americana é a mesma desde que foi promulgada. Contudo, esta vem sofrendo Emendas, na sua maioria, realizadas pelo Judiciário através da sua atuação. Com isso, dito Poder detém a possibilidade de atualizar a Constituição escrita, aqui, o fenômeno da judicialização da Constituição.
Os norte-americanos inventaram o controle de constitucionalidade, que é uma revisão judicial, ou seja, todo juiz no território está autorizado a não aplicar determinada lei se o mesmo entender que a lei é inconstitucional. O controle de constitucionalidade é dito difuso, pois todos os órgãos do judiciário podem realizá-la, e concreto, pois não há abstração, é realizado no caso concreto. Este controle de constitucionalidade ficou conhecido a partir do caso Marbury vs. Madison.
RESUMO:
Estado Federal, Presidencialismo, Direitos Individuais, controle de constitucionalidade.
6 CONSTITUCIONALISMO ALEMÃO
6.1 Preliminar: monarquia constitucional, Constituição de Weimar, nazismo
Na Alemanha não houve revolução liberal, burguesa, pois à época dessas revoluções a Alemanha ainda não estava unificada. Contudo, a unificação de 1870 foi um acordo político entre a burguesia liberal e a nobreza.
Já no início do século XX, em função das disputas políticas, republicanas, instituição dos partidos dos trabalhadores, comunistas, socialistas, muda o regime após a 1ª Guerra Mundial. De referida guerra a Alemanha sai muito enfraquecida, pobre e se institui uma República Parlamentarista, com a sua Constituição de Weimar. Constituição esta que já abarca várias questões sociais, como o princípio de que “a propriedade obriga” (copiado da Constituição Mexicana de 1917). Contudo, a Constituição não possuía cláusulas pétreas que impedissem a sua alteração. Com isso, os nazistas extirparam a minoria e criaram um regime totalitário.
A atual Constituição alemã de 1947, a Lei Fundamental de Bonn, foi modelo para a Constituição Espanhola (1976), Portuguesa (1976) e Brasileira (1988)
6.2 Dimensão socioeconômica: mercado de massas, solidarismo
Temos um mercado de massas, produção em larga escala e um novo solidarismo, o estado de bem-estar social.
6.3 Dimensão política: sistema parlamentar, democracia, Estado de Direito
Organiza-se novamente um sistema parlamentar, no qual o Parlamento escolhe o Presidente, além do Primeiro-Ministro. Afirma-se o princípio democrático, pois só a democracia se os cidadãos bem informados participarem (liberdade de informação). Há ainda o Estado de Direito, naquele em que o Direito limita o poder do Estado.
6.4 Dimensão ética: dignidade da pessoa humana
Para Kant, o ser humano não tem preço, tem dignidade. O homem não pode ser coisificado, não se pode tratar o outro como um objeto, pois todo homem é fim em si próprio. Cada ser humano, por ter dignidade, tem o direito de livre desenvolvimento da personalidade, que vai além da dimensão socioeconômica, por isso surgem os princípios de que o homem não pode ser torturado, entre outros.
A dignidade remonta a ideia de que não podemos tratar os outros como objetos, coisas. Compreende-se dignidade humana como a autoestima e o respeito dos outros.
Há a formulação de um regime democrático de feição liberal. A Democracia Liberal, é um tipo limitado, pois o Estado é estruturado de tal modo que não permite a tirania das maiorias. Por isso as comissões temáticas das casas parlamentares são compostas de maneira mista (todos os partidos terão representação proporcional em todas as comissões). Daí, surge a ideia da concórdia e do consenso. Por isso, há a separação de poderes e o controle da democracia pelo staff jurídico, o Judiciário. Sendo este, portanto, o elemento moderador.
5.4 Dimensão ética: vida boa (felicidade): direitos naturais
Todos os homens são iguais (direito de igualdade) e livres (liberdade) e têm direito, cada um, de buscar um ideal de felicidade (vida boa). Para os americanos, portanto, os direitos são naturais, dados ao homem por Deus. Os direitos apresentam um caráter nitidamente individualista (contra os outros), não importando muito o bem de todos.
As declarações de direitos: DECLARAÇÃO DE VIRGÍNIA (12/06/1776); DECLARAÇÃO DE INDEPENDÊNCIA (04/07/1776) e o BILL OF RIGHTS (1791).
Há com as declarações de independências uma confederação de Estados soberanos; na sequência, surge uma União, a federação, abrindo mão os Estados de sua soberania, mas não a abrem mão da autonomia.
5.5 Dimensão jurídica: a judicialização da Constituição escrita
Ocorre pela primeira vez a vinculação da sociedade a um texto escrito, a Constituição escrita. Aludido texto é uma lei superior as demais.
A Constituição americana é a mesma desde que foi promulgada. Contudo, esta vem sofrendo Emendas, na sua maioria, realizadas pelo Judiciário através da sua atuação. Com isso, dito Poder detém a possibilidade de atualizar a Constituição escrita, aqui, o fenômeno da judicialização da Constituição.
Os norte-americanos inventaram o controle de constitucionalidade, que é uma revisão judicial, ou seja, todo juiz no território está autorizado a não aplicar determinada lei se o mesmo entender que a lei é inconstitucional. O controle de constitucionalidade é dito difuso, pois todos os órgãos do judiciário podem realizá-la, e concreto, pois não há abstração, é realizado no caso concreto. Este controle de constitucionalidade ficou conhecido a partir do caso Marbury vs. Madison.
RESUMO:
Estado Federal, Presidencialismo, Direitos Individuais, controle de constitucionalidade.
6 CONSTITUCIONALISMO ALEMÃO
6.1 Preliminar: monarquia constitucional, Constituição de Weimar, nazismo
Na Alemanha não houve revolução liberal, burguesa, pois à época dessas revoluções a Alemanha ainda não estava unificada. Contudo, a unificação de 1870 foi um acordo político entre a burguesia liberal e a nobreza.
Já no início do século XX, em função das disputas políticas, republicanas, instituição dos partidos dos trabalhadores, comunistas, socialistas, muda o regime após a 1ª Guerra Mundial. De referida guerra a Alemanha sai muito enfraquecida, pobre e se institui uma República Parlamentarista, com a sua Constituição de Weimar. Constituição esta que já abarca várias questões sociais, como o princípio de que “a propriedade obriga” (copiado da Constituição Mexicana de 1917). Contudo, a Constituição não possuía cláusulas pétreas que impedissem a sua alteração. Com isso, os nazistas extirparam a minoria e criaram um regime totalitário.
A atual Constituição alemã de 1947, a Lei Fundamental de Bonn, foi modelo para a Constituição Espanhola (1976), Portuguesa (1976) e Brasileira (1988)
6.2 Dimensão socioeconômica: mercado de massas, solidarismo
Temos um mercado de massas, produção em larga escala e um novo solidarismo, o estado de bem-estar social.
6.3 Dimensão política: sistema parlamentar, democracia, Estado de Direito
Organiza-se novamente um sistema parlamentar, no qual o Parlamento escolhe o Presidente, além do Primeiro-Ministro. Afirma-se o princípio democrático, pois só a democracia se os cidadãos bem informados participarem (liberdade de informação). Há ainda o Estado de Direito, naquele em que o Direito limita o poder do Estado.
6.4 Dimensão ética: dignidade da pessoa humana
Para Kant, o ser humano não tem preço, tem dignidade. O homem não pode ser coisificado, não se pode tratar o outro como um objeto, pois todo homem é fim em si próprio. Cada ser humano, por ter dignidade, tem o direito de livre desenvolvimento da personalidade, que vai além da dimensão socioeconômica, por isso surgem os princípios de que o homem não pode ser torturado, entre outros.
A dignidade remonta a ideia de que não podemos tratar os outros como objetos, coisas. Compreende-se dignidade humana como a autoestima e o respeito dos outros.
INICIAÇÃO PROFISSIONAL II (23/09/2010)
1.3 A organização da justiça especializada
É uma justiça federal.
1.3.1 Em primeiro grau
No primeiro grau de jurisdição localizam-se as Varas do Trabalho. Por Vara do Trabalho, entenda-se a estrutura composta pela sala de audiências, cartório, assessoria do juiz e sala do juiz.
1.3.2 Em segundo grau
No segundo grau de jurisdição localizam-se os Tribunais Regionais do Trabalho, o do Rio Grande do Sul pertence a 4ª Região. Nos TRTs as decisões são colegiadas.
1.3.3 Os tribunais superiores
O Tribunal Superior do Trabalho (TST) é um grau recursal superior, para onde são enviados os casos em que os TRTs divergem em relação a interpretação das leis. O STF é o grau recursal máximo, para onde são enviadas as matérias que afrontam a Constituição Federal.
O CONTRATO DE TRABALHO
1 COMO CONTRATO
É um acordo de vontades entre empregador e empregado, cuja finalidade (causa) é a prestação de serviço, por parte do empregado, mediante remuneração (podendo ser em espécie e/ou in natura, sendo este último um acréscimo individualizado; é um benefício), paga pelo empregador. Por ser um acordo de vontades, é necessária a manifestação das vontades. Para ter validade este contrato, as partes precisam ter capacidade.
Este tipo de contrato não apresenta forma prescrita em lei.
2 INSTRUMENTO CONTRATUAL X CARTEIRA DE TRABALHO
Cumpre diferenciar o instrumento contratual da Carteira de Trabalho. A Carteira de Trabalho é um documento obrigatório que registra o histórico da vida trabalhista do empregado.
Para as relações mais complexa há assinatura de instrumento contratual e Carteira de Trabalho. As menos complexas não exigem o contrato.
3 DIREITOS DISPONÍVEIS X INDISPONÍVEIS
Há direitos indisponíveis sobre os quais as partes não poderão deliberar.
4 A PRIMAZIA DA REALIDADE
Pouco importa o que está estabelecido no “papel” (formas de burla), o que importa é a realidade, desde que esta seja devidamente demonstrada.
5 O SALÁRIO “IN NATURA”
É uma remuneração individualizada através de utilidades vitais e econômicas. Se for um benefício concedido a todos, não será considerado salário “in natura”.
6 A NATUREZA DAS PARCERIAS NA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
Haverá a extinção do contrato de trabalho ou por iniciativa do empregador ou por iniciativa do empregado.
6.1 Por iniciativa do empregador
Pode ser de dois tipos: demissão sem justa causa ou demissão com justa causa.
Numa demissão sem justa causa, o empregado irá receber as parcelas remuneratórias e parcelas indenizatórias. Sendo a remuneratória, saldo de salário (se trabalhar por 23 dias de um determinado mês, irá receber um saldo até a data em que trabalhou), saldo de 13º salário, saldo de férias. Nas parcelas indenizatórias, há uma multa de 40% sobre o FGTS e uma indenização de Aviso Prévio (um salário adicional).
Se a demissão for por justa causa, o empregado receberá tão-somente as parcelas remuneratórias.
6.2 Por iniciativa do empregado
Pode ser de dois tipos: pedido de demissão sem justa causa ou demissão com justa causa (rescisão indireta).
Na primeira hipótese o empregado pede demissão e receberá as parcelas remuneratórias. Deve, aqui, o empregado dar Aviso Prévio ao seu empregador, podendo este dispensar ou não.
A rescisão indireta ocorre quando há um assédio de qualquer tipo. Neste caso, o empregado receberá as parcelas remuneratórias e indenizatórias.
É uma justiça federal.
1.3.1 Em primeiro grau
No primeiro grau de jurisdição localizam-se as Varas do Trabalho. Por Vara do Trabalho, entenda-se a estrutura composta pela sala de audiências, cartório, assessoria do juiz e sala do juiz.
1.3.2 Em segundo grau
No segundo grau de jurisdição localizam-se os Tribunais Regionais do Trabalho, o do Rio Grande do Sul pertence a 4ª Região. Nos TRTs as decisões são colegiadas.
1.3.3 Os tribunais superiores
O Tribunal Superior do Trabalho (TST) é um grau recursal superior, para onde são enviados os casos em que os TRTs divergem em relação a interpretação das leis. O STF é o grau recursal máximo, para onde são enviadas as matérias que afrontam a Constituição Federal.
O CONTRATO DE TRABALHO
1 COMO CONTRATO
É um acordo de vontades entre empregador e empregado, cuja finalidade (causa) é a prestação de serviço, por parte do empregado, mediante remuneração (podendo ser em espécie e/ou in natura, sendo este último um acréscimo individualizado; é um benefício), paga pelo empregador. Por ser um acordo de vontades, é necessária a manifestação das vontades. Para ter validade este contrato, as partes precisam ter capacidade.
Este tipo de contrato não apresenta forma prescrita em lei.
2 INSTRUMENTO CONTRATUAL X CARTEIRA DE TRABALHO
Cumpre diferenciar o instrumento contratual da Carteira de Trabalho. A Carteira de Trabalho é um documento obrigatório que registra o histórico da vida trabalhista do empregado.
Para as relações mais complexa há assinatura de instrumento contratual e Carteira de Trabalho. As menos complexas não exigem o contrato.
3 DIREITOS DISPONÍVEIS X INDISPONÍVEIS
Há direitos indisponíveis sobre os quais as partes não poderão deliberar.
4 A PRIMAZIA DA REALIDADE
Pouco importa o que está estabelecido no “papel” (formas de burla), o que importa é a realidade, desde que esta seja devidamente demonstrada.
5 O SALÁRIO “IN NATURA”
É uma remuneração individualizada através de utilidades vitais e econômicas. Se for um benefício concedido a todos, não será considerado salário “in natura”.
6 A NATUREZA DAS PARCERIAS NA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
Haverá a extinção do contrato de trabalho ou por iniciativa do empregador ou por iniciativa do empregado.
6.1 Por iniciativa do empregador
Pode ser de dois tipos: demissão sem justa causa ou demissão com justa causa.
Numa demissão sem justa causa, o empregado irá receber as parcelas remuneratórias e parcelas indenizatórias. Sendo a remuneratória, saldo de salário (se trabalhar por 23 dias de um determinado mês, irá receber um saldo até a data em que trabalhou), saldo de 13º salário, saldo de férias. Nas parcelas indenizatórias, há uma multa de 40% sobre o FGTS e uma indenização de Aviso Prévio (um salário adicional).
Se a demissão for por justa causa, o empregado receberá tão-somente as parcelas remuneratórias.
6.2 Por iniciativa do empregado
Pode ser de dois tipos: pedido de demissão sem justa causa ou demissão com justa causa (rescisão indireta).
Na primeira hipótese o empregado pede demissão e receberá as parcelas remuneratórias. Deve, aqui, o empregado dar Aviso Prévio ao seu empregador, podendo este dispensar ou não.
A rescisão indireta ocorre quando há um assédio de qualquer tipo. Neste caso, o empregado receberá as parcelas remuneratórias e indenizatórias.
quarta-feira, 22 de setembro de 2010
DIREITO ADMINISTRATIVO I (22/09/2010)
CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
1 QUANTO ÀS PRERRORAGATIVAS
- Atos de império
É o ato em que a Administração está em um nível superior ao do administrado, atuando em um patamar de quem tem prerrogativas administrativas, de executar, impor as suas vontades. (Atos de Direito Público)
- Atos de gestão
É o ato em que a Administração se coloca em pé de igualdade com o particular. Na prática isto não ocorre 100%, pois ela ainda possui algumas prerrogativas processuais. (Atos de Direito Privado, sem os atributos dos atos administrativos)
2 QUANTO À FORMAÇÃO DA VONTADE
- Atos simples
É aquele ato em que a vontade se manifesta através de um único órgão ou único agente. Por exemplo: a nomeação de um Ministro de Estado, pois é o Presidente da República que o faz sozinho. Outro: a resolução de um colegiado, ainda que formado por vários agentes, a decisão é do órgão colegiado.
- Atos complexos
É aquele ato no qual mais de uma pessoa ou mais de um órgão manifestam a vontade. Por exemplo: decretos ligados a várias Pastas, onde assinam os Ministros envolvidos e o Presidente da República.
- Atos compostos
São aqueles atos em que mais de uma pessoa ou mais de um órgão manifestam a vontade e que está vinculado a um ato acessório ou, se for um ato acessório, a um ato principal. Aqui, ocorre mais de um ato, ambos vinculados um ao outro. Por exemplo: a indicação de um diretor do Banco Central, formado pela apreciação pelo Senado Federal (ato acessório) de um determinado cidadão para ser nomeado (ato principal) diretor do Banco Central.
3 QUANTO À EXEQUIBILIDADE
- Atos perfeitos
É o ato no qual todos os requisitos obrigatórios foram preenchidos para se ter a formação (existência) de um ato administrativo. A perfeição do ato não tem ligação com a validade, mas sim com a existência.
- Atos imperfeitos
É o ato no qual algum dos requisitos obrigatórios não foram preenchidos para se ter a formação (existência) de um ato administrativo.
- Atos pendentes
São aqueles atos que são perfeitos, produzidos de acordo com o Direito, mas que ficam pendentes de alguma coisa que possa garantir a ele um efeito jurídico. Ex.: um ato promulgado que somente irá produzir efeito a partir de determinada data. Outro: o sujeito somente irá começar o exercício de suas atribuições depois de tomar posse.
- Atos consumados
São os atos que já produziram efeito, então, a Administração já tomou uma medida. Logo, não há mais o que fazer em relação a esse ato, não se pode voltar atrás. O que o particular pode fazer é pedir algum ressarcimento da Administração em virtude de um prejuízo ocasionado pela arbitrariedade do ato. Ex.: as vistorias da Agência de Vigilância Sanitária, nas quais os produtos com prazo de validade vencidos são destruídos.
4 QUANTO AOS DESTINATÁRIOS
- Atos gerais
São os atos em que não se pode verificar quem são os beneficiários do ato. São atos de caráter abstrato, de ordem normativa; parecem com as leis. Ex.: resoluções, portarias.
- Atos individuais
São atos concretos, nos quais são perfeitamente identificados os beneficiários de determinado ato. Ex.: um decreto de desapropriação, uma nomeação de servidor.
5 QUANTO AOS EFEITOS
- Atos constitutivos
São os atos que constituem uma nova situação jurídica. Ex.: a nomeação de um servidor público, onde a Administração está constituindo uma nova situação, criando um direito.
- Atos declaratórios
São os atos nos quais a Administração não cria, propriamente, uma nova situação jurídica, pois ele simplesmente reconhece um direito já existente. Ex.: o sujeito que pleiteia uma licença de saúde, será editado um ato concedendo a licença a aludido servidor.
- Atos enunciativos
São os atos que não tem caráter decisório, não constituem nada, não outorgam nada. São os atos nos quais a Administração se limita a descrever determinadas situações. Ex.: uma certidão negativa de débitos.
1 QUANTO ÀS PRERRORAGATIVAS
- Atos de império
É o ato em que a Administração está em um nível superior ao do administrado, atuando em um patamar de quem tem prerrogativas administrativas, de executar, impor as suas vontades. (Atos de Direito Público)
- Atos de gestão
É o ato em que a Administração se coloca em pé de igualdade com o particular. Na prática isto não ocorre 100%, pois ela ainda possui algumas prerrogativas processuais. (Atos de Direito Privado, sem os atributos dos atos administrativos)
2 QUANTO À FORMAÇÃO DA VONTADE
- Atos simples
É aquele ato em que a vontade se manifesta através de um único órgão ou único agente. Por exemplo: a nomeação de um Ministro de Estado, pois é o Presidente da República que o faz sozinho. Outro: a resolução de um colegiado, ainda que formado por vários agentes, a decisão é do órgão colegiado.
- Atos complexos
É aquele ato no qual mais de uma pessoa ou mais de um órgão manifestam a vontade. Por exemplo: decretos ligados a várias Pastas, onde assinam os Ministros envolvidos e o Presidente da República.
- Atos compostos
São aqueles atos em que mais de uma pessoa ou mais de um órgão manifestam a vontade e que está vinculado a um ato acessório ou, se for um ato acessório, a um ato principal. Aqui, ocorre mais de um ato, ambos vinculados um ao outro. Por exemplo: a indicação de um diretor do Banco Central, formado pela apreciação pelo Senado Federal (ato acessório) de um determinado cidadão para ser nomeado (ato principal) diretor do Banco Central.
3 QUANTO À EXEQUIBILIDADE
- Atos perfeitos
É o ato no qual todos os requisitos obrigatórios foram preenchidos para se ter a formação (existência) de um ato administrativo. A perfeição do ato não tem ligação com a validade, mas sim com a existência.
- Atos imperfeitos
É o ato no qual algum dos requisitos obrigatórios não foram preenchidos para se ter a formação (existência) de um ato administrativo.
- Atos pendentes
São aqueles atos que são perfeitos, produzidos de acordo com o Direito, mas que ficam pendentes de alguma coisa que possa garantir a ele um efeito jurídico. Ex.: um ato promulgado que somente irá produzir efeito a partir de determinada data. Outro: o sujeito somente irá começar o exercício de suas atribuições depois de tomar posse.
- Atos consumados
São os atos que já produziram efeito, então, a Administração já tomou uma medida. Logo, não há mais o que fazer em relação a esse ato, não se pode voltar atrás. O que o particular pode fazer é pedir algum ressarcimento da Administração em virtude de um prejuízo ocasionado pela arbitrariedade do ato. Ex.: as vistorias da Agência de Vigilância Sanitária, nas quais os produtos com prazo de validade vencidos são destruídos.
4 QUANTO AOS DESTINATÁRIOS
- Atos gerais
São os atos em que não se pode verificar quem são os beneficiários do ato. São atos de caráter abstrato, de ordem normativa; parecem com as leis. Ex.: resoluções, portarias.
- Atos individuais
São atos concretos, nos quais são perfeitamente identificados os beneficiários de determinado ato. Ex.: um decreto de desapropriação, uma nomeação de servidor.
5 QUANTO AOS EFEITOS
- Atos constitutivos
São os atos que constituem uma nova situação jurídica. Ex.: a nomeação de um servidor público, onde a Administração está constituindo uma nova situação, criando um direito.
- Atos declaratórios
São os atos nos quais a Administração não cria, propriamente, uma nova situação jurídica, pois ele simplesmente reconhece um direito já existente. Ex.: o sujeito que pleiteia uma licença de saúde, será editado um ato concedendo a licença a aludido servidor.
- Atos enunciativos
São os atos que não tem caráter decisório, não constituem nada, não outorgam nada. São os atos nos quais a Administração se limita a descrever determinadas situações. Ex.: uma certidão negativa de débitos.
terça-feira, 21 de setembro de 2010
DIREITO CONSTITUCIONAL I (21/09/2010)
4.3 Dimensão política: idealismo, soberania popular, democracia
Temos aqui três aspectos a considerar: idealismo, é a tendência da Constituição, dos pensadores, dos revolucionários e dos Códigos, de idealizar o ser humano como as religiões o pensam (o homem despido de quaisquer particularidades, segundo Tocqueville), um destinatário unitário: o cidadão (um burguês médio, pai de família), havia ainda, a idealização do povo; soberania popular (até então os filósofos afirmavam que o rei era o detentor da soberania, para os revolucionários, no entanto, era o povo ativo, aquele que com o mínimo de renda reivindicam a sua participação política. A vontade popular está consubstanciada na lei, nas Leis do Parlamento); democracia (Rousseau dizia que deveria ser adotada a democracia direta, não a representativa. No entanto, adotou-se a representação, onde se elege aquele que tiver um maior número de votos, votando quem tiver um mínimo de renda [voto censitário]).
4.4 Dimensão ética: liberdade, igualdade, fraternidade, propriedade
Afirmava-se a liberdade natural, as declarações de direitos revolucionárias irão dizer os homens nascem livres e iguais. Afirma-se, então, a liberdade do cidadão, que somente as leis podem alterar, não podendo ser um decreto do governo ou chefe do executivo.
A igualdade que se afirmava, na prática, não era para todas as pessoas, pois num primeiro momento quem não possuísse renda não poderia participar das decisões políticas. Aqui, seria a igualdade formal, ou seja, é válida para todos.
Existia a figura da fraternidade, que é a ajuda dada por aqueles que possuem melhores condições socioeconômicas para aqueles que não as possuem. Era tida como um dever. Hoje é entendida como solidariedade.
O Estado, com suas leis e Constituição, deveria garantir a propriedade privada dos cidadãos. É necessário assegurar a liberdade contratual e a propriedade privada. Somente a lei pode alterar os direitos à propriedade privada.
4.5 Dimensão jurídica: os direitos e a lei
A grande marca do constitucionalismo francês é o legicentrismo, ou seja, se os direitos não estiverem previamente estabelecidos em lei, não existem.
4.5.1 Os direitos
- proteção dos direitos como finalidade da sociedade
- proteção dos direitos e a Constituição (se não houver proteção direitos nem separação de poderes, não existe Constituição)
- proteção dos direitos e a lei
Quem garante a proteção dos direitos não é o Judiciário, mas sim a lei. Se no ancien régime o Judiciário poderia administrar e eventualmente fazer leis, após a Revolução, o Judiciário perde a liberdade de fazer uma ampla interpretação, sendo ao juiz permitida uma interpretação literal.
4.5.2 A lei
- lei e vontade geral
Segundo Rousseau, a lei é o ato e expressão da vontade geral. Por ser a expressão da vontade geral, do ponto de vista teórico, não pode ser injusta, pois ninguém é injusto consigo mesmo.
5 O CONSTITUCIONALISMO NORTE-AMERICANO
5.1 Preliminar: preservação dos direitos individuais
Segundo Thomas Paine, na América soberano é o Direito.
O centro da experiência constitucional norte-americana é a preservação dos direitos individuais.
5.2 Dimensão socioeconômica: igualdade de condições
Temos, aqui, uma sociedade de classe média, ou seja, certa paridade de condições socioeconômicas. Não havia uma aristocracia. Havia, como há hoje, uma mobilidade social (self-made man). Destarte, à partida já havia uma igualdade de riquezas (condições).
5.3 Dimensão política: concórdia/consenso: a democracia liberal
Há a formulação de um regime democrático de feição liberal. A Democracia Liberal, é um tipo limitado, pois o Estado é estruturado de tal modo que não permite a tirania das maiorias. Por isso as comissões temáticas das casas parlamentares são compostas de maneira mista (todos os partidos terão representação proporcional em todas as comissões). Daí, surge a ideia da concórdia e do consenso. Por isso, há a separação de poderes e o controle da democracia pelo staff jurídico, o Judiciário. Sendo este, portanto, o elemento moderador.
Temos aqui três aspectos a considerar: idealismo, é a tendência da Constituição, dos pensadores, dos revolucionários e dos Códigos, de idealizar o ser humano como as religiões o pensam (o homem despido de quaisquer particularidades, segundo Tocqueville), um destinatário unitário: o cidadão (um burguês médio, pai de família), havia ainda, a idealização do povo; soberania popular (até então os filósofos afirmavam que o rei era o detentor da soberania, para os revolucionários, no entanto, era o povo ativo, aquele que com o mínimo de renda reivindicam a sua participação política. A vontade popular está consubstanciada na lei, nas Leis do Parlamento); democracia (Rousseau dizia que deveria ser adotada a democracia direta, não a representativa. No entanto, adotou-se a representação, onde se elege aquele que tiver um maior número de votos, votando quem tiver um mínimo de renda [voto censitário]).
4.4 Dimensão ética: liberdade, igualdade, fraternidade, propriedade
Afirmava-se a liberdade natural, as declarações de direitos revolucionárias irão dizer os homens nascem livres e iguais. Afirma-se, então, a liberdade do cidadão, que somente as leis podem alterar, não podendo ser um decreto do governo ou chefe do executivo.
A igualdade que se afirmava, na prática, não era para todas as pessoas, pois num primeiro momento quem não possuísse renda não poderia participar das decisões políticas. Aqui, seria a igualdade formal, ou seja, é válida para todos.
Existia a figura da fraternidade, que é a ajuda dada por aqueles que possuem melhores condições socioeconômicas para aqueles que não as possuem. Era tida como um dever. Hoje é entendida como solidariedade.
O Estado, com suas leis e Constituição, deveria garantir a propriedade privada dos cidadãos. É necessário assegurar a liberdade contratual e a propriedade privada. Somente a lei pode alterar os direitos à propriedade privada.
4.5 Dimensão jurídica: os direitos e a lei
A grande marca do constitucionalismo francês é o legicentrismo, ou seja, se os direitos não estiverem previamente estabelecidos em lei, não existem.
4.5.1 Os direitos
- proteção dos direitos como finalidade da sociedade
- proteção dos direitos e a Constituição (se não houver proteção direitos nem separação de poderes, não existe Constituição)
- proteção dos direitos e a lei
Quem garante a proteção dos direitos não é o Judiciário, mas sim a lei. Se no ancien régime o Judiciário poderia administrar e eventualmente fazer leis, após a Revolução, o Judiciário perde a liberdade de fazer uma ampla interpretação, sendo ao juiz permitida uma interpretação literal.
4.5.2 A lei
- lei e vontade geral
Segundo Rousseau, a lei é o ato e expressão da vontade geral. Por ser a expressão da vontade geral, do ponto de vista teórico, não pode ser injusta, pois ninguém é injusto consigo mesmo.
5 O CONSTITUCIONALISMO NORTE-AMERICANO
5.1 Preliminar: preservação dos direitos individuais
Segundo Thomas Paine, na América soberano é o Direito.
O centro da experiência constitucional norte-americana é a preservação dos direitos individuais.
5.2 Dimensão socioeconômica: igualdade de condições
Temos, aqui, uma sociedade de classe média, ou seja, certa paridade de condições socioeconômicas. Não havia uma aristocracia. Havia, como há hoje, uma mobilidade social (self-made man). Destarte, à partida já havia uma igualdade de riquezas (condições).
5.3 Dimensão política: concórdia/consenso: a democracia liberal
Há a formulação de um regime democrático de feição liberal. A Democracia Liberal, é um tipo limitado, pois o Estado é estruturado de tal modo que não permite a tirania das maiorias. Por isso as comissões temáticas das casas parlamentares são compostas de maneira mista (todos os partidos terão representação proporcional em todas as comissões). Daí, surge a ideia da concórdia e do consenso. Por isso, há a separação de poderes e o controle da democracia pelo staff jurídico, o Judiciário. Sendo este, portanto, o elemento moderador.
DIREITO ADMINISTRATIVO I (17/09/2010)
ATO ADMINISTRATIVO
Preliminar:
Quando a Administração realiza atos administrativos públicos ela está em um outro patamar, pode impor esses atos ao privado sem necessidade de recorrer ao Judiciário. Por vezes a Administração pode praticar atos administrativos de direito privado, no entanto, eles não são 100% de direito privado, pois a Administração possui algumas prerrogativas, como o privilégio de foro. Um exemplo de ato administrativo de direito privado é o Contrato de Locação.
REQUISITOS OU ELEMENTOS (Como Foi O Final do Mês)
- Competência/sujeito
Para o negócio jurídico ser válido é necessário que o sujeito seja capaz, no direito privado. No direito administrativo é necessário que o sujeito tenha competência para desempenhá-la. Aludida competência é um conjunto de atribuições de poderes.
A competência possui algumas características: decorre de lei, neste caso, a competência não decorre da vontade de um chefe, envolve a lei, que irá dizer o que cada agente poderá realizar dentro da Administração (princípio da Legalidade); inderrogável por força de acordo de vontade ou por ato que não seja a própria lei, ou seja, em princípio, quem recebe a competência, detém esta como algo definitivo que não lhe pode ser retira, salvo por lei; admite delegação ou avocação quando não for outorgada em caráter pessoal ou exclusivo, na delegação, quem recebe a competência, recebe a possibilidade de transferi-la para uma terceira pessoa, na avocação, é quando mediante determinada situação um agente hierarquicamente superior “chama para si” a competência de um agente inferior. Se na delegação a transferência é de cima para baixo, na avocação, é de baixo para cima.
A competência nada mais é do que a pratica de um ato administrativo por quem possui capacidade para tanto.
- Forma
Para o negócio jurídico ser válido é necessário que este apresente a forma prescrita ou não defesa em lei, no direito privado.
A forma é a maneira como ato administrativo irá se exteriorizar. Ou a forma é estabelecida em lei ou não é proibida, vedada.
Quanto à forma os atos podem ser solenes (aqueles que exigem maior formalidade) e não-solenes (são atos no qual basta “fazer-se entender”).
- Objeto/conteúdo
Para o negócio jurídico ser válido é necessário que o objeto seja lícito, possível, determinado, determinável, no direito privado.
O objeto é o efeito imediato que se busca com um ato administrativo. Por exemplo, o ato administrativo de nomeação de um agente, o efeito imediato é a nomeação do sujeito, preenchendo um cargo vago.
No direito administrativo também é necessário que o objeto seja lícito (princípio da Legalidade e da Moralidade), possível (não é possível nomear um servidor para o preenchimento de uma vaga se ele estiver morto), determinado ou determinável (é necessário a existência de um objeto para o estabelecimento de um contrato [o quê?, para quê?, por quê?, quem?], por exemplo, NOMEAÇÃO, nomear um determinado servidor para o preenchimento de uma vaga, mediante aprovação em concurso público).
- Finalidade
A finalidade é o objetivo mediato que se quer alcançar com um ato administrativo. A finalidade é, portanto, a realização do interesse público. Quando a Administração se afasta dessa finalidade ocorre o desvio de finalidade, como chamam alguns autores.
- Motivo
Envolve os pressupostos de fato e de direito que determinam ou justificam a realização do ato administrativo; são as razões. No caso de uma NOMEAÇÃO, o pressuposto de fato é preenchimento de uma vaga em determinado posto de saúde, o pressuposto de direito é o preenchimento mediante concurso público estabelecido em lei.
OBS.:
Motivo (pressupostos de fato e de direito que determinam ou justificam a realização do ato administrativo) não é a mesma coisa que motivação, pois esta é a justificativa exterioriza, ou seja, é quando a Administração divulga as razões pelo qual a mesma realizou determinado ato.
Segundo a Teoria dos Motivos Determinantes, a motivação em determinadas situações não precisa ser feita, contudo, no momento em que passo a justificar o ato, a motivação passa a integrar o ato administrativo como requisito de sua validade. Por exemplo, a Administração tentou justificar a exoneração de um sujeito baseada em motivos que não se podiam provar. O sujeito recorreu da decisão baseado na Teoria dos Motivos Determinantes, pois os motivos não procediam. Ganhou. Foi restituído o seu cargo e em poucos dias foi exonerado sem motivação.
ATRIBUTOS OU QUALIDADES DO ATO ADMINISTRATIVO (P.I.Á)
São as características próprias do ato administrativo, que o diferenciam dos atos de direito privado.
- Presunção de legitimidade e veracidade
O ato administrativo presume-se como sendo verdadeiro (pressupostos de fato) e adequado ao Direito (pressupostos de direito). Em última análise, o ônus da prova é invertido, a Administração alega e o administrado precisa provar que o ato carece de legitimidade ou veracidade. Por isso, fala-se que o ato administrativo goza de uma presunção relativa (juris tantum), ou seja, que admite prova em contrário.
- Imperatividade
É a ideia de que a Administração, na medida em que se coloca numa posição diferenciada em relação ao particular, pode impor a sua vontade, o ato.
- Autoexecutoriedade
A autoexecutoriedade diz respeito ao fato de a Administração diretamente fazer cumprir os seus atos, sem abuso e amparada em lei. Entre particulares há a necessidade de se recorrer ao Judiciário.
Preliminar:
Quando a Administração realiza atos administrativos públicos ela está em um outro patamar, pode impor esses atos ao privado sem necessidade de recorrer ao Judiciário. Por vezes a Administração pode praticar atos administrativos de direito privado, no entanto, eles não são 100% de direito privado, pois a Administração possui algumas prerrogativas, como o privilégio de foro. Um exemplo de ato administrativo de direito privado é o Contrato de Locação.
REQUISITOS OU ELEMENTOS (Como Foi O Final do Mês)
- Competência/sujeito
Para o negócio jurídico ser válido é necessário que o sujeito seja capaz, no direito privado. No direito administrativo é necessário que o sujeito tenha competência para desempenhá-la. Aludida competência é um conjunto de atribuições de poderes.
A competência possui algumas características: decorre de lei, neste caso, a competência não decorre da vontade de um chefe, envolve a lei, que irá dizer o que cada agente poderá realizar dentro da Administração (princípio da Legalidade); inderrogável por força de acordo de vontade ou por ato que não seja a própria lei, ou seja, em princípio, quem recebe a competência, detém esta como algo definitivo que não lhe pode ser retira, salvo por lei; admite delegação ou avocação quando não for outorgada em caráter pessoal ou exclusivo, na delegação, quem recebe a competência, recebe a possibilidade de transferi-la para uma terceira pessoa, na avocação, é quando mediante determinada situação um agente hierarquicamente superior “chama para si” a competência de um agente inferior. Se na delegação a transferência é de cima para baixo, na avocação, é de baixo para cima.
A competência nada mais é do que a pratica de um ato administrativo por quem possui capacidade para tanto.
- Forma
Para o negócio jurídico ser válido é necessário que este apresente a forma prescrita ou não defesa em lei, no direito privado.
A forma é a maneira como ato administrativo irá se exteriorizar. Ou a forma é estabelecida em lei ou não é proibida, vedada.
Quanto à forma os atos podem ser solenes (aqueles que exigem maior formalidade) e não-solenes (são atos no qual basta “fazer-se entender”).
- Objeto/conteúdo
Para o negócio jurídico ser válido é necessário que o objeto seja lícito, possível, determinado, determinável, no direito privado.
O objeto é o efeito imediato que se busca com um ato administrativo. Por exemplo, o ato administrativo de nomeação de um agente, o efeito imediato é a nomeação do sujeito, preenchendo um cargo vago.
No direito administrativo também é necessário que o objeto seja lícito (princípio da Legalidade e da Moralidade), possível (não é possível nomear um servidor para o preenchimento de uma vaga se ele estiver morto), determinado ou determinável (é necessário a existência de um objeto para o estabelecimento de um contrato [o quê?, para quê?, por quê?, quem?], por exemplo, NOMEAÇÃO, nomear um determinado servidor para o preenchimento de uma vaga, mediante aprovação em concurso público).
- Finalidade
A finalidade é o objetivo mediato que se quer alcançar com um ato administrativo. A finalidade é, portanto, a realização do interesse público. Quando a Administração se afasta dessa finalidade ocorre o desvio de finalidade, como chamam alguns autores.
- Motivo
Envolve os pressupostos de fato e de direito que determinam ou justificam a realização do ato administrativo; são as razões. No caso de uma NOMEAÇÃO, o pressuposto de fato é preenchimento de uma vaga em determinado posto de saúde, o pressuposto de direito é o preenchimento mediante concurso público estabelecido em lei.
OBS.:
Motivo (pressupostos de fato e de direito que determinam ou justificam a realização do ato administrativo) não é a mesma coisa que motivação, pois esta é a justificativa exterioriza, ou seja, é quando a Administração divulga as razões pelo qual a mesma realizou determinado ato.
Segundo a Teoria dos Motivos Determinantes, a motivação em determinadas situações não precisa ser feita, contudo, no momento em que passo a justificar o ato, a motivação passa a integrar o ato administrativo como requisito de sua validade. Por exemplo, a Administração tentou justificar a exoneração de um sujeito baseada em motivos que não se podiam provar. O sujeito recorreu da decisão baseado na Teoria dos Motivos Determinantes, pois os motivos não procediam. Ganhou. Foi restituído o seu cargo e em poucos dias foi exonerado sem motivação.
ATRIBUTOS OU QUALIDADES DO ATO ADMINISTRATIVO (P.I.Á)
São as características próprias do ato administrativo, que o diferenciam dos atos de direito privado.
- Presunção de legitimidade e veracidade
O ato administrativo presume-se como sendo verdadeiro (pressupostos de fato) e adequado ao Direito (pressupostos de direito). Em última análise, o ônus da prova é invertido, a Administração alega e o administrado precisa provar que o ato carece de legitimidade ou veracidade. Por isso, fala-se que o ato administrativo goza de uma presunção relativa (juris tantum), ou seja, que admite prova em contrário.
- Imperatividade
É a ideia de que a Administração, na medida em que se coloca numa posição diferenciada em relação ao particular, pode impor a sua vontade, o ato.
- Autoexecutoriedade
A autoexecutoriedade diz respeito ao fato de a Administração diretamente fazer cumprir os seus atos, sem abuso e amparada em lei. Entre particulares há a necessidade de se recorrer ao Judiciário.
quinta-feira, 16 de setembro de 2010
NOVO MATERIAL
No nosso outro blog SPQP (http://spqp-169.blogspot.com) já temos um relevante material de apoio para a prova de Direito Civil I. Para a publicação do material colaborou Luísi Menz.
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