ANÁLISE DO ART. 966, CC
“Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.”
Organizar profissionalmente significa fazer várias operações (ex.: adquirir automóveis sinistrados e revendê-los, de forma sucessiva) sucessivas de forma habitual, o que pressuporia o profissionalismo do agente. Assim, no conceito do caput, todos que organizam uma atividade econômica profissionalmente são empresários; somente não seria, a priori, os empregados.
No passado a prestação de serviço era tratada como de natureza civil, já a atividade comercial era tratada pelo direito comercial. No CC de 2002 as duas figuras são tratadas da mesma forma, fazendo parte do direito do empresário.
Há certas atividades, entretanto, em que visar ao lucro não é permitido, como o caso da advocacia, na qual um escritório não poderia ter tal desiderato, mas lhe sendo permitido atingir resultados. Estes, sim, poderão ser divididos entre os sócios. Daí, determinadas pessoas não são consideradas empresários por ordem cultural.
Aquele que desempenhar uma atividade intelectual, de cunho científico, literário ou artístico, não poderá ser considerado empresário, salvo se exercício da profissão constituir elemento de empresa. Por isso, o escritório de advocacia não pode realizar nada além da representação judicial e extrajudicial de seus clientes, sendo-lhe vedada a exploração da atividade de consultoria ou treinamento, por exemplo, empresarial.
Quando o legislador diz “salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”, ou seja, será considerado empresário se atender a tal requisito. Esse é um exemplo de sistema aberto, que abrange um grande leque de possibilidades, não necessitando que se altere o dispositivo de lei toda a vez que surge uma nova possibilidade de classificação.
Destarte, cumpre definir o que é uma atividade que constitui elemento de empresa. Exemplo: o cirurgião plástico Dr. Ivo Pitangui possui um consultório em SP e um em Milão, constituindo sociedade com sua esposa. Aqui, em Porto Alegre, há o Dr. A, com consultório estabelecido no Moinhos de Vento e, que, por seu turno, associou-se com outro cirurgião, Dr. B, criando a sociedade Clínica Bela Ltda. Ambos exercem medicina: uma atividade intelectual de cunho científico. Qual dos dois será tratado como empresário? O Dr. A ou o Dr. Ivo Pitangui? Ambos exercem atividade intelectual de cunho científico, porém somente Dr. Ivo é empresário, uma vez que ele explora também a internação, o pós-operatório e etc., enquanto o Dr. A terceirizou os demais serviços, ocupando-se somente da atividade pura e simplesmente médica.
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