3 CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES
3.1 Critério quanto ao ato constitutivo
O ato que constitui uma sociedade pode ter natureza de jurídica de contrato ou coletiva.
3.1.1 Sociedade contratual
As sociedades contratuais têm como característica a sua constituição através de um contrato, onde as partes geram vínculos obrigacionais (direitos e obrigações) entre si.
Assim, qualquer alteração que vier a ser efetuada na estrutura jurídica da sociedade empresária, é necessário que se realize uma edição do instrumento constitutivo (o contrato) e levar a edição a efeito na Junta Comercial. Ex.: se houver o ingresso de alguém numa determinada sociedade empresária, criar-se-á uma alteração de contrato social e, depois, proceder-se-á à comunicação da Junta Comercial.
3.1.2 Sociedade institucional
Uma sociedade institucional é aquela que se constitui através de uma emissão de ações no mercado mobiliário. Na sociedade institucional, portanto, não há criação de vínculos obrigacionais entre os seus sócios.
Ex.: a aquisição de quotas em sociedade por ação não importará na necessidade de edição do seu instrumento constitutivo.
Daí, na classificação de acordo com o critério constitutivo, a diferença ocorre em relação à necessidade da alteração, ou não, do contrato social toda vez que houver mudança jurídica na composição da sociedade.
3.2 Critério quanto à estrutura econômica
3.2.1 Sociedade de capital
Sociedade de capital é aquela em que as pessoas não estão preocupadas com as características pessoais de seus “sócios”, mas sim seu patrimônio, a integralização de capital com que a pessoa pode concorrer.
Ex.: sociedade anônima e sociedade em comandita por ações.
3.2.2 Sociedade de pessoas
Sociedade de pessoas é aquela em que é relevante as características pessoais dos sócios, isto é, a importância que representa o sócio para a sociedade.
Ex.: sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade em conta de participação, sociedade irregular, sociedade limitada se presente a cláusula que a qualifica como sendo de pessoas.
Logo, na classificação de acordo com a estrutura econômica, a diferença ocorre na sobrepujança entre de um dos critérios sobre o outro.
Obs.: existe apenas uma forma de sociedade, em direito admitida, na qual se confunde a preponderância entre capital e características pessoais dos sócios, qual seja, a sociedade limitada. Nesta, para saber se se trata de uma sociedade de pessoas ou de capital, é imperioso que se averigúe o contrato social, a fim de perceber neste a disposição sobre o que se sobrepõe, se as características pessoais ou se o capital integralizado.
Ex.: Laura e Fernando constituem uma sociedade e no contrato há a seguinte cláusula: havendo o interesse de sair da sociedade, após oferecer aos demais, poderá o sócio oferecer sua quota a terceiros, sem a anuência dos sócios que permanecerão na sociedade. Essa sociedade é de capital. Se a cláusula previr o consentimento anterior dos sócios que permanecerão na sociedade, ela será de pessoas.
3.3 Critério quanto à personalidade jurídica
A maior parte das sociedades é personalizada, havendo somente duas que são despersonalizadas.
A personalidade jurídica de uma sociedade nasce quando do registro da sociedade.
3.3.1 Sociedade personalizada
A maior parte das sociedades são personalizadas, isto é, portadoras de personalidade jurídica (terem sido devidamente registrada na Junta Comercial), sujeitos de direito.
3.3.2 Sociedade despersonalizada
Somente existem, no direito brasileiro, duas sociedades despersonalizadas: a sociedade irregular ou sociedade comum, na qual respondem por obrigações havidas seus sócios; e a sociedade em conta de participação, que apresenta características negociais e ausência de personalidade jurídica, nada obstante seja regular.
3.4 Critério quanto à responsabilidade dos sócios
Primeira pergunta que se estabelece é por que, quando se classificam as sociedades, buscam-se a responsabilidades dos sócios e não das sociedades?
Isto ocorre porque todas as sociedades respondem de forma ilimitada, isto é, com o todo do seu patrimônio.
Assim, quando se classifica a responsabilidade dos sócios, está sendo disposta a forma como o sócio responde subsidiariamente à sociedade devedora.
3.4.1 Sociedade limitada
As sociedades em que o sócio responde de forma limitada é aquela em que, tirante a hipótese de desconsideração da personalidade (quando se atingirá o patrimônio dos sócios em demandas específicas nas quais litigam credores hiposuficientes ou nos casos de dano ao meio ambiente, não sendo diuturna), o sócio atende até o limite do seu investimento realizado na sociedade.
São sociedades em que os sócios respondem de forma limitada as sociedade limitada e sociedade anônima, na medida de seu capital integralizado.
3.4.2 Sociedade ilimitada
Nas sociedades ilimitadas, esgotado o patrimônio da sociedade devedora, poderá o credor, independentemente de uma desconsideração da personalidade jurídica, buscar satisfazer seu crédito no patrimônio do sócio.
Existem certas atividades econômicas em que, somente por imposição legal, os sócios são obrigados a responder ilimitadamente. Essa atividade econômica é o exercício da advocacia. São, também, tipos societários de responsabilidade ilimitada a sociedade em nome coletivo, a sociedade de fato ou irregular.
3.4.3 Sociedade mista
Na sociedade de responsabilidade de forma mista, um sócio responde de forma limitada e outro de forma ilimitada.
Este é o caso da sociedade em comandita simples.
3.5 Critério quanto ao objeto
Por objeto da sociedade, tem-se a atividade que será exercida pela sociedade, que terá de ser lícita e moral. Ademais, tal atividade pode ser tanto uma atividade considerada pelo sistema jurídico como empresarial ou não empresarial.
3.5.1 Sociedade empresária
Sociedade empresária é aquela que tem a atividade empresarial como sendo seu objeto. Ex.: sociedade anônima.
3.5.2 Sociedade simples
Sociedade simples é aquela que tem atividade de cunho intelectual de cunho científico, cultural, artístico e assemelhados como sendo seu objeto. Ex.: escritório de advocacia, cooperativa.
Em sendo a sociedade simples, não poderá requerer recuperação empresarial. Concede-lhe, entrementes, benefícios fiscais, como, por exemplo, recolher o ISSQN pelo número de profissionais que atuam na sociedade simples, não pelo faturamento.
ATO CONSTITUTIVO
As sociedades, como já visto, dividem-se em sociedades contratuais e institucionais. Por ora, analisaremos somente as sociedades contratuais.
Em sendo um contrato, somos obrigados sempre a lembrar de que há requisitos de validade do contrato, que se dividem em genéricos e específicos.
1 NATUREZA JURÍDICA
1.1 Teoria contratualista
1.2 Teoria anticontratualista
2 REQUISITOS GENÉRICOS
Os contratos exigem alguns requisitos genéricos, que devem estar presentes em todos os contratos.
2.1 Capacidade civil
O agente pactuante tem de ser capaz. Nas sociedades contratuais, especificamente a sociedade limitada, admite-se a possibilidade de um agente absolutamente incapaz contratar sociedade, qualificando-se como sócio, desde que: (I) o capital estivesse totalmente integralizado (o menor não poderia ter dívida para com a sociedade); (II) o incapaz não poderia ser o administrador da sociedade.
2.2 Objeto lícito e moral
O objeto da avença tem de ser lícito e moral. Logo, a atividade que a sociedade pretende empreender, bem assim os atos por ela a serem praticados, terão de ser lícitas e morais.
Caso a sociedade empresária apresente objetos escusos, a Junta Comercial não lhe dará registro.
2.3 Forma
As sociedades empresárias podem ser constituídas pela forma escrita sem a necessidade de observância de nenhuma solenidade. Isto é, exige-se que a sociedade tenha ato constitutivo escrito, podendo ser ele público ou privado.
O ato constitutivo escrito será levado à Junta Comercial para registro, por isso a forma será sempre escrita para as sociedades regulares.
As sociedades irregulares podem ter ato constitutivo tanto escrito quanto oral. A sociedade será irregular, posto que não registrada na Junta Comercial.
3 REQUISITOS ESPECÍFICOS
3.1 Pluralidade de pessoas
O legislador brasileiro estabelece que, para se constituir uma sociedade empresária, haja pluralidade de pessoas pactuando.
Há, contudo, uma exceção relativamente à pluralidade de pessoas, qual seja, a sociedade unipessoal.
Nas sociedades contratuais, a sociedade não pode nascer unipessoal, podendo, ao longo de sua vida, receber essa qualificação temporariamente (período máximo de 180 dias).
Nas sociedades institucionais, existe a possibilidade de se ter uma sociedade unipessoal de forma originária e permanente. Noutras palavras, a sociedade anônima pode criar outra sociedade sem a necessidade de criar um sócio, o que se chama, em direito brasileiro, de sociedade subsidiária.
O fundamento legal da sociedade unipessoal se encontra no art. 1033, IV, CC.
3.2 Capital social
O capital social não tem geração espontânea, surgindo da transferência de patrimônio do sócio para a sociedade. Isto leva à confusão de que a empresa pertence à pessoa física, não à sociedade, o que não procede.
O capital social, normalmente, não representa o patrimônio da sociedade (patrimônio = CAPITAL SOCIAL + ESTABELECIMENTO), estando restrito ao valor inicial que os sócios atribuem à sociedade. O patrimônio transcende ao capital social, é maior que este, englobando-o, posto que seguidamente se inicia uma sociedade com R$ 100.000,00 e na sua primeira aquisição, compra um imóvel de R$ 1.000.000,00.
O capital social, destarte, é o valor com que se principia a sociedade empresária.
A sociedade empresária responde com o todo do seu patrimônio, mas os sócios respondem, a princípio, no limite do seu capital integralizado. Assim, o capital social também é um parâmetro de limitação da responsabilidade dos sócios.
A integralização de capital pode ser realizada à vista ou a prazo, sendo, portanto, passível de ajuste entre os sócios.
A priori, ode ser integralizado dinheiro, bens ou serviços. Contudo, na sociedade limitada não é possível integralizar-se serviços.
O sócio é obrigado a descrever/qualificar o bem ou serviço que se está integralizando. Quando da qualificação, o sócio também deverá quantificá-lo, ou seja, dizer que determinado bem é, segundo os sócios, avaliado em determinado valor.
Capital social subscrito é aquilo que foi prometido; capital social integralizado é o já transferido.
O capital social pode ser integralizado (transferido) para a sociedade sob forma à vista ou a prazo (subescrito – prometido). A princípio, a integralização pode ser feita através de dinheiro, bens ou serviços. Na sociedade limitada não tem como integralizar serviços (vedado). Sempre que eu integralizo bens ou serviços sou obrigado a descrever/qualificar o bem ou serviço que estou integralizando. Nesse momento, além de qualificar, sou obrigado a quantificar, ou seja, vou dizer que a sociedade está recebendo de fulano de tal, determinada coisa, que tem pelos sócios a avaliação de tantos reais.
Exemplo: o sócio A integralizou R$ 100 mil, em moeda, para ter 50% da sociedade AB Ltda., que tem um capital social de R$ 200 mil. O sócio B integralizou R$ 100 mil representado por um VW Sedan (vulgo FUSCA) para ter 50% da mesma sociedade. Passados 6 meses de operação, os sócios A e B resolvem dissolver a sociedade e extinguir a atividade econômica. Após pagar todos os devedores, sobra no caixa R$ 100 mil e o Fusca. O sócio A propõe que ele leve o dinheiro e B o veículo. Se não houver resistência entre os sócios, eles podem, consensualmente, alcançar essa solução. Mas se o sócio B não aceitar somente o Fusca, pergunta-se: se levado a juízo essa questão, o juiz determinaria esta partilha do patrimônio social? Por quê? Certamente, o juiz mandaria vender o veículo, somar o valor da venda com os R$ 100 mil e dividir o valor, pois o carro pode valer muito mais (não se sabe, assim como pode valer menos). B não tem mais o fusca, tem 50% das quotas da sociedade, sendo o Fusca somente um título de crédito daquilo que a sociedade lhe deve. O Fusca é da AB Ltda. e o sócio, uma vez que integralizou patrimônio à sociedade, passa a ter direito de crédito, além do status de ser sócio (direito personalíssimo – Carvalho de Mendonça).
A sociedade holding vem a ser a sociedade que tem uma função patrimonial, onde as pessoas buscam afastar o patrimônio do risco empresarial, existindo somente para acumular patrimônio. Ela serve como um planejamento sucessório e tributário. No Brasil não há uma sociedade holding com proteção integral do patrimônio, isso porque seus sócios são todos identificáveis.
*Quando eu transfiro um bem imóvel (área) que é de minha propriedade para uma sociedade empresária da qual sou sócio, não se faz necessário o pagamento de impostos.
3.3 Participação nos lucros e prejuízos
Todos os sócios tem de participar dos lucros e dos prejuízos. É nula a cláusula contratual que estabeleça que um sócio somente participa dos lucros ou dos prejuízos.
Via de regra, os sócios participam nos lucros e nos prejuízos na proporção de sua participação no capital social. Nem sempre, contudo, a participação nos lucros e nos prejuízos não se dá na justa proporção da sua participação no capital social. Pode, pois, o sócio participar nos lucros ou nos prejuízos de forma proporcional. Ex.: cláusula determina que um dos sócios participará em 50% nos prejuízos e 80% nos lucros.
3.4 Affectio societatis
Affectio societatis é a intenção de ser sócio, tratando-se de um elemento presente nos contratos sociais.
O contrato social é manifestação expressa e escrita da intenção de ser sócio.
A affectio societatis tem maior relevância nas sociedades irregulares, na medida em que não há contrato. Daí, a affectio societatis torna-se elemento indispensável para atestar a existência da sociedade, que deverá ser provada por qualquer meio em Direito admitido.
Na sociedade por tempo indeterminado, o sócio pode se retirar sem justa causa em qualquer tempo.
Na sociedade por tempo determinado, o sócio pode se retirar, desde que se justifique, pois se comprometeu com a sociedade pelo tempo aprazado.
SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO
1 CONCEITO
Fábio Ulhoa Coelho considera a sociedade em conta de participação como um tipo de sociedade menor e pouco importante para o Direito brasileiro.
A sociedade em conta de participação merece atenção porque foge completamente do tipo que se está acostumado a trabalhar, sendo uma sociedade regular despersonalizada, onde seu ato de constituição não é levada a registro na Junta Comercial, não nascendo para ela a personalidade jurídica, isto é, só se trata de uma sociedade, internamente, para os sócios.
A sociedade em conta de participação é utilizada para determinadas operações, figurando como verdadeira ação negocial, bem menos do que como uma sociedade. Contudo, do ponto de vista jurídico é tratada como sociedade.
2 CARACTERÍSTICAS
- É uma sociedade contratual.
- É uma sociedade de pessoas, não de capital.
- A sociedade é despersonalizada, noutras palavras não possui personalidade jurídica própria.
- A sociedade pode operar tanto na atividade empresarial quanto na não-empresarial.
- A responsabilidade da sociedade em conta de participação: o sócio ostensivo responde de forma ilimitada, enquanto o sócio participativo não responde perante terceiros.
3 CATEGORIA DE SÓCIOS
3.1 Sócio ostensivo
A responsabilidade do sócio ostensivo é ilimitada, porque, se este fosse sócio de um sociedade empresária ou de uma EIRELI ou, ainda, um empresário individual, assim responderia. Isto decorre do fato de o sócio ostensivo relacionar-se com terceiros.
A vantagem do sócio ostensivo é a obtenção de know-how, aporte de capital, entre outros. Em contrapartida, assume total responsabilidade perante terceiros.
3.2 Sócio participativo
O sócio participativo é um sócio investidor, não tendo nenhuma responsabilidade.
O sócio participativo não pode dar nome à sociedade e, do mesmo modo, não pode administrá-la. Se, porventura, isto vir a ocorrer, descaracteriza-se a sociedade em conta de participação, passando a ser uma sociedade de fato.
4 NOME COMERCIAL
5 ADMINISTRAÇÃO
6 RESPONSABILIDADE
7 EFEITOS NA FALÊNCIA
Se a sociedade falir o sócio participante, se for credor do sócio ostensivo, este poderá habilitar o contrato de participação como título executivo para cobrar o sócio ostensivo, e vice-versa.
8 DISSOLUÇÃO
A dissolução dessa sociedade se opera através de uma simples prestação de contas, não mais do que isso.
OBS.:
A pessoa do sócio pode ser excluída da sociedade empresária, desde que coloque em risco a atividade econômica, quer com administração fraudulenta, quer com outros problemas administrativos graves imputados ao sócio a ser excluído. Ademais da questão do risco da atividade econômica, deve-se observar o que dispõe o contrato social sobre as regras de exclusão (ex.: cláusula de quorum para deliberar sobre a extirpação do sócio). Anteriormente à deliberação de exclusão, os sócios tem de realizar reunião prévia, oportunizando ao sócio a ser excluído o direito de defesa.
Caso não haja previsão contratual de exclusão social, será necessário instaurar processo judicial. Donde se infere que o contrato social deve prever a hipótese de exclusão de sócio.
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