CONSIDERAÇÕES PREAMBULARES
1 LEI 11.101/2005 – LEI DAS FALÊNCIAS
- Falência
No caso de falência, o sistema, por verificar a situação ou por receber o pedido do empresário ou de terceiro, decretará a falência, encerrando a atividade empresária.
A sociedade simples não pode falir por não exercer atividade empresária, mas pode estar incursa num processo de insolvência civil.
- Recuperação de empresa (antiga concordata – DL 7661/1945)
Nesse caso, é o empresário/sociedade empresária quem recorre ao sistema solicitando sua recuperação por acreditar que ela é possível, sendo que tal hipótese será apurada.
2 FALÊNCIA
O processo de falência se instaura após a sentença que a decreta. O empresário, seja individual, seja social, será tido por falido e os bens formarão uma massa objetiva. Os credores terão de se habilitar no processo falimentar e integrarão a massa subjetiva. A soma das massas objetiva e subjetiva comporão a massa falida, desprovida de personalidade jurídica, mas, sendo uma universalidade de direitos tal qual o espólio, possui personalidade judiciária. A massa falida será representada ativa e passivamente por um administrador judicial.
SUMÁRIO DO PROCESSO DE FALÊNCIA
I - PERÍODO PRÉ-FALENCIAL
É o período que antecede a sentença, nele ocorrendo o pedido de falência, a pretensão de que seja decretada a falência do empresário
1 SUJEITOS
1.1 Passivo (art. 1º, lei de falências)
Quem pode falir? Nem todos os empresários podem falir.
Sujeitam-se a um processo de falência o empresário, a sociedade empresária e o sócio cuja responsabilidade patrimonial é ilimitada e solidária.
Não poderão falir os sujeitos prescritos no art. 966, parágrafo único, CC, isto é, aqueles que, mesmo reunidos em sociedade, por desempenharem, atividade de cunho intelectual, artístico ou literário. Poderão estes, contudo, submeterem-se à insolvência civil.
Ademais daquelas pessoas elencadas no art. 966, parágrafo único, CC, não podem ser sujeitos de um processo de falência as empresas públicas, as sociedades de economia mista, as instituições financeiras públicas ou privadas, cooperativas de crédito, consórcios, entidades de previdência complementar, sociedades operadoras de plano de assistência à saúde, sociedades seguradoras, sociedades de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. O legislador, então, afastou do regimento jurídico da falência algumas atividades empresárias, ainda que operem em cima de uma base do tipo societário Sociedade Anônima.
Quem opera a atividade econômica de forma individual, acaba por confundir a pessoa física com a atividade e, via de consequência, a responsabilidade pelas obrigações havidas pela atividade afetam o patrimônio pessoal. Isto não ocorre, entretanto, na hipótese de se tratar de Empresa Individual de Responsabilidade Limitada.
O sócio de uma sociedade de responsabilidade não se sujeita à falência e nem seu patrimônio se confunde com o da sociedade empresária em decorrência do princípio da autonomia patrimonial, princípio básico do direito societário. O art. 81 da lei de falências confunde, de modo diverso, sócio e sociedade, prevendo que “a decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e, por isso, deverão ser citados para apresentar contestação, se assim o desejarem”. Em princípio, somente a sociedade fale, mas o dispositivo supramencionado informa o contrário, mudando a lógica, reconhecendo a possibilidade de falência dos sócios cuja responsabilidade é ilimitada.
Toda Sociedade Anônima é uma sociedade empresária, não existe uma sociedade simples do tipo S.A. Encontram-se, entrementes, sociedades simples com o tipo societário de Sociedade Limitada.
As sociedades simples estão submetidas à insolvência civil, o que não se aplica as instituições financeiras e entidades afins. Estas, em caso de iliquidez, estão enquadradas no regime de intervenção e liquidação extrajudicial, efetuada e decretada pelo Banco Central, vaticinado na lei 6.024/74. A intervenção pode ser decretada ex officio pelo BaCen ou por requerimento dos administradores da instituição financeira. Porém, caso haja a necessidade de judicializar o processo de intervenção, esta se operará através de um processo de falência.
Assim, a não-incidência do processo de falência quanto às entidades financeiras e outras que se lhe assemelhem é relativa. É bem verdade, contudo, que não é possível requerer-se a falência de uma entidade financeira, porquanto a falência somente poderá ocorre, mediante requerimento do interventor, após a decretação da intervenção pelo Banco Central.
As sociedades de economia mista e as empresas públicas, tendo em vista o caráter social e público das atividades por elas exercidas, não se sujeitam, de forma alguma, ao regime jurídico da falência, tratando-se de caso de não-incidência absoluta desse instituto.
Resumo: estão absolutamente afastadas do regime jurídico de falência as pessoas do art. 2º, I, da lei 11.101; e relativamente afastadas, as do art. 2º, II, da mesma lei.
1.2 Ativo (art. 97, lei de falências)
Quem pode pedir a falência? Quem pode propugnar pela falência?
“Art. 97. Podem requerer a falência do devedor:
I – o próprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei;
II – o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante;
III – o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade;
IV – qualquer credor.
§ 1º O credor empresário apresentará certidão do Registro Público de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades.
§ 2º O credor que não tiver domicílio no Brasil deverá prestar caução relativa às custas e ao pagamento da indenização de que trata o art. 101 desta Lei.”
Têm legitimidade ativa: I) o empresário ou a sociedade empresária devedor (autofalência), em crise econômico-financeiro que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial (art. 105, caput); II) o cônjuge supérstite, os herdeiros do devedor ou o inventariante, medida que visa à não contaminação do processo de inventário do empresário individual; III) o cotista ou o acionista, conforme disporem a lei ou o ato constitutivo da sociedade, hipótese que não contempla a sociedade requerendo a sua autofalência;
Com relação ao fato de que qualquer credor poder requerer a falência, isso somente se opera se o crédito estiver fundado em título com força executiva. Portanto, tem legitimidade ativa para requerer a falência o credor cujo crédito estiver constante em título que tenha força executiva. Assim, não é qualquer credor que pode requerer a falência.
Fora isto, a lei estabelece nos §§ 1º e 2º do art. 97, que se o credor for empresário, para requerer a falência do seu devedor deve estar com sua atividade regular, bem como, se tiver domicílio fora do Brasil, deverá caucionar o pedido de falência do devedor brasileiro.
1.3 A questão da responsabilidade do sócio
Qual é a responsabilidade do sócio? Sócio e sociedade não se confundem, mas o primeiro poderá ter alguma forma de responsabilidade.
O sócio de responsabilidade limitada (S/A e sociedade ltda., que são os tipos mais comuns no Brasil) ou no preço de ações subscritas ou nas quotas de participação no capital, havendo a falência dessa sociedade, o sócio é falido? Não, o sócio não é falido, mas somente a sociedade empresária, que é o sujeito de direitos e quem pratica os atos de atividade empresária.
A lei autoriza que os sócios podem ser responsabilizados pessoalmente pela falência e, com isso, os bens particulares desses sócios serão trazidos para dentro do processo (art. 82). A partir do momento em que o juiz decreta a falência ele se torna prevento e ele instaura o que se chama de juízo falencial (tudo acontecerá no juízo falencial, que se torna universal). É nesse momento que irá ser apurada a responsabilidade dos sócios, independentemente da necessidade ou não de trazer seus bens pessoais ao processo. Isso se faz mediante uma ação ordinária, movida por qualquer credor contra o sócio, pretendendo a responsabilização pessoal do réu, movida por qualquer credor e que será distribuída incidentalmente, por dependência, no processo de falência, pois será apurada no Juízo falencial.
Tem legitimidade ativa para propor a ação de responsabilização a massa falida, qualquer credor, etc.
A simples falência não impõe responsabilidade dos sócios. O que se discute é a desconsideração da personalidade jurídica por atos praticados pelos sócios – art. 50, CC.
Ademais, pode o juiz, de ofício ou a requerimento da parte interessada, ordenar a indisponibilidade dos bens particulares dos sócios antes mesmo de haver qualquer decisão a respeito de sua responsabilização. Frise-se que os bens ainda não serão arrecadados, o que somente irá ocorrer quando constatada a responsabilização.
O efeito da responsabilização do sócio não é sua falência, pois o sócio com responsabilidade limitada não é falido, somente pode ser responsabilizado pela falência. Assim, o único efeito será o de que seus bens particulares serão arrecadados ao processo para solver o passivo.
Lembre-se que o sócio que possui responsabilidade ilimitada e solidária é falido, não sendo necessária a realização desse procedimento, já que seus bens já são integrados ao processo – art. 81.
2 ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO PROCESSO
Qual é o fundamento jurídico do pedido de falência? Como será embasado?
2.1 Impontualidade
A impontualidade aponta a ideia de não pagamento de obrigações.
Será decretada a falência do empresário que, sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título executivo ou títulos executivos protestados (a certidão de protesto deve ser juntada ao pedido) cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 salários mínimos (aproximadamente R$ 25 mil) na data do pedido de falência.
Não é necessário intentar ação de execução contra o empresário (devedor) antes do pedido de falência, o qual poderá ser feito diretamente, desde que atenda aos aludidos requisitos.
2.2 Execução frustrada
O empresário vem frustrando a satisfação da pretensão executiva do credor. Então, é possível direcionar o processo executivo para um de cunho falimentar.
Será decretada a falência do empresário que, executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal (da execução). Nesse caso, a lei autoriza que o credor entre com pedido de falência, juntando uma certidão narratória que diga que há processo de execução em curso sem atividade do devedor, ou seja, que a execução está sendo frustrada pelo devedor, ficando suspenso o processo de execução.
Frise-se que o pedido de falência não é distribuído por dependência no processo de execução.
2.3 Prática de atos de falência
Será decretada a falência do empresário que praticar qualquer dos atos de falência descritos na lei, exceto se o ato fizer parte do plano de recuperação judicial.
Aqui, o legislador elencou uma série de atos que não se esgotam nesse rol, o qual não é taxativo. Por se tratar de matéria de fato, ademais, é necessário que se faça prova da alegação de que o empresário vem praticando atos de falência. Há uma presunção de que pelos atos que o empresário vem praticando ele está numa situação de insolvência.
3 DO PROCESSAMENTO DO PEDIDO
3.1 Juízo competente
É necessário saber onde ingressar com o pedido. A lei 11.101 determina qual será o juízo competente para o pedido de falência.
3.2 Pedido (petição inicial)
A petição inicial, em pedido de falência, é de facílima lavratura.
3.3 Contestação (defesa)
Citado, como tem de proceder o empresário?
3.4 Pedido pelo próprio empresário-devedor (autofalência)
4 DA SENTENÇA DE FALÊNCIA
A sentença ou irá decretar a falência ou denegará o pedido formulado na peça inicial.
5 SISTEMA RECURSAL
6 EFEITOS DA SENTENÇA DE FALÊNCIA
6.1 Quanto à pessoa do falido
6.2 Quanto aos bens do falido
6.3 Quanto aos contratos do falido
6.4 Quanto aos direitos dos credores
II – PERÍODO DE INFORMAÇÃO
1 DA ADMINISTRAÇÃO DA FALÊNCIA E DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
1.1 Administrador judicial
1.2 Comitê de credores
1.3 Assembleia de credores
2 DOS ATOS INCIDENTAIS
2.1 Da revogação e da declaração de ineficácia de atos praticados antes da falência/Ação revocatória
2.2 Do pedido de restituição/Ação restitutória
2.3 Da verificação e da habilitação de créditos na falência e na recuperação judicial
3 DA CLASSIFICAÇÃO DE CRÉDITOS
III – PERÍODO DE LIQUIDAÇÃO
1 DA REALIZAÇÃO DO ATIVO
2 DO PAGAMENTO AOS CREDORES
3 DO ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA
4 DA EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DO FALIDO
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