DIREITO EMPRESARIAL III (24/04/2013 A 06/06/2013)

2 DOS ATOS INCIDENTAIS

2.1 Da revogação e da declaração de ineficácia de atos praticados antes da falência/Ação revocatória

Declaração de ineficácia e revogação são coisas distintas.

O art. 129 da Lei de Falências traz um rol taxativo de atos, anteriores à sentença de falência, postos nos seus incisos (I a VII) que, por força dessa sentença, serão declarados ineficazes, isto é, não geram efeitos em relação à massa falida, tendo em vista sua lesividade (presumida).

A sentença de falência tira, portanto, a eficácia dos atos. A declaração de ineficácia pode ser feita, nos termos do parágrafo único do art. 129, de ofício pelo magistrado ou, ainda, mediante requerimento da parte, realizado através da propositura de uma ação declaratória incidental de ineficácia.

Qualquer outro ato praticado antes da sentença de falência PODE ser revogado, desde que haja fundada prova da intenção de fraudar, devendo a parte postular a desconstituição do ato através de uma ação própria, qual seja, a ação revocatória (art. 130). O juiz não pode desconstituir um ato de ofício.

Os atos praticados pelo empresário após a prolação da sentença de falência são NULOS DE PLENO DIREITO. Mas, para que isto ocorra, deve-se postular a desconstituição do ato por meio da ação revocatória. Se restar demonstrar a intenção de fraudar, o ato será desconstituído – art. 130.

O prazo decadencial para propositura da ação revocatória é de 03 anos após a sentença de falência.

Enfim, o que se pretende é que os bens alienados retornem para a massa falida.

Concluindo: A ação revocatória é uma ação incidental no processo, que correrá perante o juízo da falência, observando o rito ordinário, visando à revogação de atos praticados antes da sentença de falência. Tem legitimidade ativa para propô-la o administrador judicial, qualquer credor habilitado no processo e o MP. Tal ação tem prazo decadencial de – 3 anos contados da sentença que decretou a falência. Os sujeitos passivos dessa ação serão todos aqueles que participaram do ato e todos os que dele foram beneficiados, bem como os adquirentes dos bens (art. 133). Seu núcleo central é a prova da intenção de fraudar. Ainda, até mesmo a coisa julgada pode ser atacada por essa ação (art. 138 – rescinde a sentença – parágrafo único).

2.2 Do pedido de restituição/Ação restitutória

Aludida ação se presta para o proprietário de bens que estavam na posse do falido por qualquer motivo e que foram indevidamente arrecadados para a massa falida, requerer a sua restituição.

Esse é o clássico direito restitutório. Ademais, se o bem não mais existir ou se a massa já o tiver alienado, mesmo assim a massa terá que devolver ao proprietário o valor do bem (avaliação ou preço). Nesse caso, o crédito tem maior prioridade do que os credores extraconcursais – “credor” superprivilegiado.

Há outros direitos restitutórios, que não são o clássico acima analisado:

1. Direito restitutório “ordinário” – art. 85, caput + art. 86, I: se não existir mais o bem, a massa terá que pagar o valor.
2. Direito restitutório “extraordinário” – art. 85, parágrafo único: a lei também assegurou, de forma extraordinária, a restituição de coisa vendida a crédito e entregue ao devedor nos 15 dias antes do requerimento da falência, se ainda não tiver sido alienado. Exemplo: o empresário comprou mercadorias a prazo e as recebeu. Posteriormente, foi decretada a falência do empresário. O vendedor das mercadorias, em tese, é credor. Mas, se a mercadoria foi entregue até 15 dias antes do requerimento que gerou a falência do devedor e ela ainda existir no processo de falência, ao invés de ser credor pode ele postular a restituição da mercadoria – Súmula 173, STF. Essa hipótese não se resolve com o pagamento em dinheiro. Assim, se a mercadoria não mais existir não terá tal direito, sendo meramente credor.
3. Direito restitutório “especial” – Lei 4.728/65 (Mercado de Capitais): em se tratando de contrato de câmbio em ACC, a instituição financeira não será credora, mas terá direito restitutório frente à falência do devedor com relação aos valores adiantados – Súmula 417, STF (dinheiro pode ser objeto de ação restitutória) + art. 86, II. Lei 8212/91 (Previdência Social): nas relações formais de trabalho, o empregado também contribui com a Previdência Social, sendo o empregador o responsável por reter esse valor e repassar para a Previdência. Havendo a falência, em relação a este valor que não lhe foi repassado, a Previdência Social tem um direito restitutório com relação à massa (art. 51).

Se houver empregados que não vinham recebendo salário nos últimos 3 meses antes da falência, segundo o art. 151, a lei autoriza que o administrador antecipe até 05 salários mínimos para cada trabalhador, antes de pagar qualquer outro crédito em dinheiro (credor emergencial - adiantamento), inclusive o restitutório (art. 86, parágrafo único).

Não importa qual é o tipo do direito restitutório, pois a ação será sempre a mesma.

2.3 Da verificação e da habilitação de créditos na falência e na recuperação judicial

3 DA CLASSIFICAÇÃO DE CRÉDITOS

3.7 Créditos subordinados

Os títulos de créditos subordinados pressupõem o recebimento de todos os demais credores para, por fim, serem pagos os credores subordinados, estipulados em lei ou contrato. Só há um título de crédito subordinado, qual seja, a debênture subordinada, pois se trata de título representativo de empréstimo, emitida pelas sociedades anônimas.

3.8 Créditos extraconcursais (art. 84)

“Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a:

I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência;

II – quantias fornecidas à massa pelos credores;

III – despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência;

IV – custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida;

V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.”

São os encargos e dívidas da massa, que não existiam anteriormente à falência e que, para viabilizar esse processo, paga-se tais créditos com precedência sobre os demais.

III – PERÍODO DE LIQUIDAÇÃO

No período de liquidação serão trabalhados quatro títulos: realização do ativo; pagamento aos credores; encerramento da falência; e extinção das obrigações do falido.

1 DA REALIZAÇÃO DO ATIVO (ARTS. 139 A 148)

Ativo dentro do processo de falência se refere a uma linguagem importada da ideia de bens, que é uma noção contábil. Dentro da linguagem jurídica, ativo e aquele que age. A lei de falências adotou a ideia de ativo como sendo os bens.

Lembre-se que promovida a arrecadação dos bens, mesmo que o quadro de credores ainda não tenha sido fechado, eles já podem ser vendidos, não havendo um período de liquidação apartado no processo, o qual se inicia logo após a arrecadação dos bens – a ideia é não ficar com bens.

O objetivo no processo de falência é vender a empresa – a atividade empresária – como um todo. Porém, nem sempre há interessados. Nesse caso, tentar-se-á vender suas filiais, seus bens em bloco, ou os bens individualmente considerados (ordem de preferência).

A grande polêmica dessa lei se encontra no art. 141, que estabelece que aquele que arrematou na falência o fez pelo preço de avaliação (atividade empresária, conjunto de bens, bens individualmente considerados). O arrematante não sucede o devedor nas obrigações da empresa. Ocorre que por vezes o preço de avaliação é muito inferior ao valor das obrigações devidas. Pela lei anterior, o arrematante sucedia todo o passivo empresarial.

Os credores irão se subrogar no valor produto da venda da empresa, não havendo sucessão do arrematante em nenhum aspecto (trabalhistas e tributários). Essa regra também se aplica na recuperação judicial. 

As modalidades de venda dos bens são (art. 142): a) leilão – forma mais usual para venda de bens individualmente considerados; b) proposta fechada; c) pregão – modalidade híbrida, pois começa com proposta fechada e para aqueles que atingirem na proposta o valor de 90% da avaliação seguirão para a fase do pregão. Ainda, o MP será intimado pessoalmente, sob pena de nulidade da venda que irá ocorrer.

A lei autoriza outra modalidade de venda em casos excepcionais (art. 144), mediante requerimento do interessado.

Em qualquer delas, prazo para impugnação é de 48h da arrematação, sendo que o MP também pode impugnar.

A orientação da lei é no sentido de que sejam processados os bens/ativos, os quais serão vendidos. Qualquer outra modalidade de destinação dos bens que não seja a venda, somente será homologada pelo juiz se autorizada pela assembleia geral de credores (art. 145).

2 DO PAGAMENTO AOS CREDORES

Vendidos todos os bens, deve-se iniciar o pagamento dos credores, observada a ordem de preferência: 1) direitos restitutórios; 2) créditos extraconcursais (art. 84); 3) créditos concursais (art. 83).

A lei trabalha com uma questão importante no art. 151: tão logo haja disponibilidade de dinheiro em caixa, ou seja, antes mesmo do pagamento dos direitos restitutórios, serão pagos os créditos trabalhistas, de qualquer título, de natureza estritamente salarial (não se considera férias, 13º, etc.) vencidos nos três meses anteriores á falência, no limite de 05 salários mínimos por trabalhador. Assim, a lei criou uma antecipação (emergencial) do crédito trabalhista.  Eventual crédito remanescente será pago na ordem dos créditos concursais.

Pagos todos os credores, se houver saldo, este será restituído ao falido (art.153).

3 DO ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA

Mesmo que o falido não tenha pagado todas as obrigações mesmo com a venda de todos os bens o processo de falência será encerrado, a não ser que ainda se esteja discutindo matérias em incidentes, como a desconsideração da personalidade jurídica. Assim, somente será encerrado o processo  após a solução de todos os incidentes.

O administrador judicial deverá prestar contas de tudo o que fez, que será autuado em autos apartados. Da prestação de contas serão intimados os credores e o MP, que podem impugnar, podendo o administrador até mesmo ser responsabilizado civil e penalmente. Da sentença que julgar a prestação de contas do administrador judicial cabe recurso de apelação.

Julgadas as contas, o administrador apresenta um relatório final sobre as contas da massa, informando se algum credor não foi pago.  Com base nesse relatório final, o juiz dá a sentença de encerramento. Se não houve o pagamento de todos os credores, o empresário continua falido.

Da sentença de encerramento o recurso cabível é o de apelação.

A partir do encerramento da falência, cada credor terá o seu crédito individualizado, não havendo mais concurso.

4 DA EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DO FALIDO

O pagamento é a forma de extinção, por excelência, das obrigações. As obrigações também se extinguem pelo decurso do prazo de 05 anos contados da sentença de encerramento, em não havendo concurso de crime falimentar junto ao processo, quando o prazo será de 10 anos. Há uma hipótese no art. 158, II, que diz que as obrigações se extinguem se, realizado o ativo, o falido conseguir vender mais de 50% dos créditos quirografários. 

Ainda, algumas obrigações se extinguem pela prescrição, ou seja, A era credor do empresário B possuindo uma NP, transcorridos 06 meses sem o pagamento, iniciou-se o processo de falência, suspendendo o prazo da prescrição. Com a sentença de encerramento, recomeça a contagem do prazo prescricional. Faltará 02 anos e 06 meses para a prescrição da dívida.

Qualquer uma das hipóteses de extinção das obrigações, o falido irá requerer ao juiz que sejam declaradas extintas as suas obrigações, a fim de ser reabilitado. Para que o juiz declare extintas as obrigações e reabilite o falido, este terá que fazer prova da quitação dos débitos tributários (art. 191, CTN), pois o crédito tributário não se sujeita aos efeitos da falência, que pode até estar prescrito.

O juiz irá proferir a sentença de extinção das obrigações, da qual cabe recurso de apelação.

RECUPERAÇÃO DE EMPRESA

A recuperação é a antiga concordata, sendo que ambas se tratam de um instituto de favor, disponível ao empresário, a fim de solicitar ajuda ao Judiciário para recuperar sua empresa.

O nome do instituto foi alterado de concordata para recuperação de empresa pelo fato de que a concordata, como forma de recuperação, não estava mais recuperando ninguém em função da sua formatação. Isso porque somente sujeitar à concordata o passivo quirografário da empresa, excluindo todos os demais. Ademais, com relação ao plano de recuperação, esse era restrito, exclusivamente, ao pagamento em até 24 vezes (sem juros).

Atualmente, o problema dos empresários não reside no passivo quirografário, mas principalmente no passivo tributário e no trabalhista.  Assim, o instituto da concordata não possuía mais utilidade, sendo necessária uma ampliação, uma reformatação.

Nesse sentido, a Lei nº 11.101/05 trouxe o instituto da recuperação de empresa. Há críticas a se fazer: a) a recuperação é muito mais um instituto de recuperação do crédito do que da empresa, pois depende da autorização dos credores (o que não ocorria na concordata); b) a recuperação de empresa não atacou o que havia de mais dificultoso para o empresário, que é o passivo tributário, o qual não foi contemplado nesse instituto; c) o instituto de recuperação, do modo como foi estruturado, não se aplica ao pequeno e ao micro empresários, uma vez que foi feito para grandes empresas.

O art. 47 da Lei diz que “a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”.

1 RECUPERAÇÃO JUDICIAL

A recuperação judicial destina-se exclusivamente a empresários e sociedades empresárias (art. 1º, LF), estando absolutamente excluídas as pessoas físicas, as sociedades não-empresárias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista, as instituições financeiras e outras atividades afins (art. 2º, LF).

O legislador estabeleceu, no art. 48, caput, uma condição ao empresário para requerer a recuperação judicial: que o empresário (ou sociedade empresária) possua uma empresa (I) há mais de dois anos (II) de forma regular e (III) cabalmente provado na petição inicial. Isto porque o sistema entende que uma empresa, que esteja operando, de forma regular, há mais de dois anos, já passou do período de experimentação.

O art. 48, ainda, estabelece que o empresário, cumulativamente, I) não seja falido, II) não ter obtido outra recuperação judicial há menos de 05 anos (caso seja plano especial, o interregno é de 08 anos), III) não ter sido o administrador ou controlador condenado por qualquer dos crimes previstos na Lei de Falências.

A despeito do que dispõe o caput do art. 49, segundo qual se sujeitam à recuperação judicial todos os créditos existentes à época do pedido, ainda que não vencidos, NEM TODOS OS CRÉDITOS PODEM SE SUBMETER À INCIDÊNCIA DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL, pois as Fazendas Públicas e o INSS poderão deferir às empresas em recuperação judicial o parcelamento de seus débitos, desde que legislação especial assim o preveja (NÃO HÁ ESSA LEGISLAÇÃO). 

Ademais, não são passíveis de recuperação judicial os créditos titularizados por credor titular da posição (I) de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, (II) de arrendador mercantil, (III) de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou (IV) de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio.

Assim, o empresário poderá ser executado por dívidas que não se sujeitam à recuperação judicial.

1.1 Ordinária – Arts. 47/74

A petição inicial, em recuperação judicial, não apresenta muitos aspectos jurídicos, tratando-se de uma compilação de demonstrativos financeiros (balanços, fluxos de caixa, relação de credores e empregados), conforme se depreende do art. 51, que sobre ela dispõe.

Será competente para julgar a recuperação judicial o juízo do local onde se encontra o principal estabelecimento do empresário (art. 3º).

O juiz recebe a petição inicial e emite um despacho, analisando os requisitos formais do petitório e autorizando o processamento do pedido. Tal despacho inaugura o processo de recuperação judicial, diversamente da falência, que se inicia com uma sentença de falência.

O despacho, que autoriza o processamento do pedido de recuperação judicial, gera efeitos, exceto quanto àqueles cujos créditos não se submetem à recuperação judicial. Mesmo gerando efeitos, esse despacho é irrecorrível (Súm. 264, STJ). Em não sendo autorizado o processamento, não caberá recurso também.

Depois do despacho, o devedor não pode desistir do pedido, a menos que chame todos os credores em assembleia e receba tal autorização.

No próprio despacho, o juiz nomeia o administrador judicial (art. 52, I), emite uma ordem que suspende as ações dos credores que se submetem à recuperação judicial (art. 52, III). Referido despacho conterá (art. 52, § 1º): I) a decisão que deferiu o processamento; II) a relação de credores; III) a advertência acerca dos prazos para habilitação dos créditos, na forma do art. 7º, § 1º, desta Lei, e para que os credores apresentem objeção ao plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor nos termos do art. 55. Instaurando, destarte, o processo de verificação dos créditos (art. 7º, §§ 1º e 2º).

Ato contínuo, será publicado um segundo edital, dentro de um prazo de 60 dias. Concomitante a isto, o empresário devedor terá prazo (de 60 dias contados da publicação da decisão), nos termos do art. 53, para apresentar o plano de recuperação de empresa.