LICITAÇÕES
1 CONCEITO E FINALIDADE
Temos no art. 37, XXI, CF, a obrigação de licitar da Administração Pública para contratar.
Licitação é um procedimento próprio da Administração Pública, formal, que visa a contratação, por parte desta, através da obtenção da melhor proposta. Ao mesmo tempo, é um procedimento que permite a participação de todos os interessados que preencham os requisitos previstos no edital e na lei.
Sua finalidade é obter a proposta mais vantajosa para a Administração e permitir a participação de todos os interessados. Assim verifica-se um viés econômico e outro que se relaciona com a igualdade (princípio da isonomia).
O art. 173, § 1º, III, CF, impõe um regramento diferente para as empresas públicas e sociedades de economia mista que atuam no mercado, aplicando a elas princípios da Administração e não a Lei 8666/93. A lei específica para regrar as empresas públicas e as sociedades de economia mista não foi criada ainda, vigorando a 8666/93.
2 PRINCÍPIOS INFORMATIVOS
2.1 Procedimento formal
É um procedimento, não um ato isolado da Administração, composto de fases (etapas) independentes (habilitação, por exemplo). A formalidade é uma forma de se preservar a impessoalidade, mas não pode ser excessiva.
2.2 Publicidade
Aqui há duas vertentes: uma mais tradicional, que diz que a Administração deve publicar os seus atos (o edital deve ser publicado para que os interessados tenham conhecimento). A outra, é de que a Administração deve dar conhecimento às partes dos passos do processo.
2.3 Igualdade
A Administração deve tratar todos os licitantes da mesma forma, não podendo haver discriminação. Eventualmente, pode-se estabelecer alguma discriminação, desde que razoável, que está ligada com a habilitação técnica.
2.4 Sigilo (sigilo das propostas)
Este sigilo refere-se às propostas que somente serão abertas, no momento estabelecido, em sessão pública.
2.5 Vinculação ao edital (instrumento convocatório)
O edital é como se fosse a lei da licitação, sendo elaborada a partir da letra fria da lei.
2.6 Julgamento objetivo
A licitação é governada, dentre tantos princípios, pelo princípio da impessoalidade. Ou seja, a Administração irá contratar quem mais estiver habilitada à com ela contratar. O julgamento, portanto, é objetivo; a Administração determinará qual será os critérios de julgamento; o edital deverá especificar qual é o tipo de licitação (por tipo de licitação, nos termos do art. 45 da Lei 8666/93, entendem-se os critérios para a contratação da licitação - menor preço; melhor técnica; técnico e preço; maior lance ou oferta).
2.7 Adjudicação (compulsória)
Diz respeito ao reconhecimento que tem o licitante da sua classificação na licitação. Se a Administração desistir de contratar, o primeiro colocado não tem direito adquirido ao contrato.
3 MODALIDADES DE LICITAÇÃO
Ficaremos restritos as cinco modalidades tradicionais de licitação, nos termos do art. 22 da Lei 8666/93.
Concorrência, tomada de preços e convite têm a mesma natureza, segundo Marçal Justen Filho, qual seja, aquisição de obras e serviços de engenharia. Concurso e leilão são utilizados para compras e demais serviços.
Em princípio, há uma restrição nesta lei vedando a combinação das licitações existentes e, muito menos, a criação de uma nova modalidade de licitação.
A Lei 10.520/2002, no entanto, criou uma nova modalidade, o pregão, que utilizada para os bens e serviços comuns (são aqueles cujo desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado, nos termos da Lei). O pregão simplificou o processo licitatório, pois ao invés de primeiro verificar a habilitação de todos os postulantes e depois as propostas, faz o oposto, verifica as propostas e depois confere a habilitação do vencedor.
As modalidades de licitação podem ser utilizadas até o limite de valor estabelecido em Lei. Ou seja, se houver uma obra de R$ 1,4 milhão poderá se optar ou por concorrência ou tomada de preços.
3.1 Concorrência (Art. 22, § 1º)
Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. É utilizada para os casos em que os valores são mais altos. A concorrência é aplicada a obras e serviços de engenharia acima de R$ 1,5 milhão, ou ainda, no caso de compras e demais serviços, estes deverão ser superiores a R$ 650 mil.
3.2 Tomada de preços (Art. 22, § 2º)
Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.
A tomada de preços é a modalidade aplicada a obras e serviços de engenharia de até R$ 1,5 milhão ou no caso de compras e demais serviços, estes deverão ser de até R$ 650 mil.
3.3 Convite (Art. 22, § 3º)
Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.
O convite é a modalidade aplicada a obras e serviços de engenharia de até R$ 150 mil ou no caso de compras e demais serviços, estes deverão ser de até R$ 80 mil.
Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3o deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.
Teoricamente é a modalidade de licitação mais simples.
3.4 Concurso (Art. 22, § 4º)
Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.
3.5 Leilão (Art. 22, § 5º)
Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. O leilão, portanto, é um processo utilizado para aliencação de bens.
3.6 Pregão (Lei 10.520/02)
A Lei 10.520/2002, no entanto, criou uma nova modalidade, o pregão, que utilizada para os bens e serviços comuns (são aqueles cujo desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado, nos termos da Lei). O pregão simplificou o processo licitatório, pois ao invés de primeiro verificar a habilitação de todos os postulantes e depois as propostas, faz o oposto, verifica as propostas e depois confere a habilitação do vencedor.
3.7 Consulta (Lei 9.472/1997 e Lei 9.986/2000)
Aplica-se especificamente no âmbito das agências reguladoras. Porém, a lei não di quase nada sobre o que seria e como é feita a consulta (a lei remete a atos normativos infralegais).
FASES DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO
1 ELABORAÇÃO DO EDITAL (Fase interna)
Consta no art. 40 da Lei 8.666/93 e estabelece tudo que deve ser eito na licitação.
2 HABILITAÇÃO (Fase externa)
Consta no art. 27 da Lei 8.666/93. Compreende os seguintes documentos, comprovações prévias da aptidão do licitante: habilitação jurídica; qualificação técnica; qualificação econômico-financeira; regularidade fiscal; cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da CF.
3 CLASSIFICAÇÃO (Fase externa)
Aqui não se analisa propriamente o valor da proposta. Verifica-se se as exigências do edital, no que diz respeito ao objeto, foram cumpridas pelo licitante.
4 JULGAMENTO (Fase externa)
Faz-se, aqui, o julgamento dos licitantes conforme o critério adotado pela licitação. Elenca-se a colocação das empresas que licitaram.
5 HOMOLOGAÇÃO (Fase externa)
Em geral, é homologada pela autoridade superior, que verificará, em última análise, se foram feitos todos os trâmites corretamente.
6 ADJUDICAÇÃO (Fase externa)
É o momento em que se outorga ao vencedor da licitação a expectativa legítima de contratar com a Administração. Frise-se não há direito adquirido de contratação.
quarta-feira, 3 de novembro de 2010
DIREITO PENAL I (26/10/2010)
CLASSIFICAÇÃO DOS DELITOS
1 COMUM OU PRÓPRIO
Crime comum é aquele tipo de crime que qualquer cidadão pode praticar. Ou seja, não é necessário nenhuma qualidade específica do agente.
Já o crime próprio, precisa de uma qualidade específica do agente, pois há crimes que somente servidores públicos podem cometer; outros, somente médicos; etc.
2 UNISSUBJETIVO OU PLURISSUBJETIVO
Unissubjetivo é o crime praticado por apenas um sujeito. Um grande número de delitos é unissubjetivo.
Plurissubjetivo é o crime praticado por vários sujeitos. A conduta dos participantes pode ser paralela (quadrilha), convergente (adultério e bigamia), divergente (rixa).
3 MÃO PRÓPRIA
É o crime que só pode ser praticado pela própria pessoa naquele momento.
4 DANO
Quase todos os nossos crimes são de dano, pois causam dano a um bem jurídico.
5 HABITUAIS
São os crimes no qual o agente pratica todos os dias o mesmo delito, ou seja, provêm de prática reiterada. Estão, normalmente, ligados a exercício irregular de profissão.
6 CONTINUADO (art. 71, CP)
É o crime em que o sujeito comete mais de uma conduta, que podem ser iguais ou não, que têm conexão entre si, não sendo necessário o nexo temporal. Se as práticas forem iguais, aplica-se pena a uma só; se diversas, a mais grave. Sempre acrescenta-se ⅙ a 2/6.
7 PERIGO (concreto e abstrato)
É o crime que não tem resultado direto, mas que coloca em risco algum bem jurídico. Será classificado em duas categorias: abstrato (é o crime no qual não se avalia se houve, ou não, risco à vítima, importa apenas que a lei obrigava o agente a praticar determinada conduta e, este, não a fez. Ex.: omissão de socorro, art. 135) e concreto (é necessário que seja demonstrado que o agente colocou a vítima em risco).
8 UNISSUBSITENTE OU PLURISSUBSISTENTE
Unissubsistentes são os crimes praticados por UM ato (ex.: injúria, difamação e calúnia). Plurissubsistentes são os que necessitam da prática de VÁRIOS atos (ex.: homicídio em que o agente para produzir o resultado dispara várias vezes contra a vítima).
9 MATERIAL OU RESULTADO
São os crimes que apresentam um resultado naturalístico, ou seja, causa um dano material ao bem jurídico.
10 FORMAL
É o crime que não precisa que o efetivo resultado da conduta ocorra. Exemplos: ameaça, injúria.
11 MERA CONDUTA
É crime no qual basta a mera conduta do agente para a consumação, sendo desnecessário se preocupar com o resultado.
12 INSTANTÂNEO
É o crime que se consuma no momento em que o agente age.
13 INSTANTÂNEO DE EFEITO PERMANENTE
É o crime que não tem como se retornar ao estado anterior ao delito. Ex.: homicídio; lesão com dano definitivo.
14 COMPLEXO
É o crime que para a sua realização precisa de várias condutas acessórias.
15 IMPOSSÍVEL
É o crime que após a prática do fato, percebe-se que o agente jamais iria consumar o crime, quer pela ineficácia absoluta do meio empregado, quer pela absoluta impropriedade do objeto.
16 CONSUMADO
É aquele crime que possui todas as características do tipo penal e se chegou ao resultado.
17 TENTADO
É aquele crime que, por alguma razão, não chegou a se consumar.
18 PERMANENTE
É o crime em que a ação delitiva se alonga no tempo, dependente, esta, da ação do agente, que poderá cessar quando este quiser.
19 CRIME ACESSÓRIO
É aquele que para ser configurado depende da prática de outro delito que com ele se filie.
1 COMUM OU PRÓPRIO
Crime comum é aquele tipo de crime que qualquer cidadão pode praticar. Ou seja, não é necessário nenhuma qualidade específica do agente.
Já o crime próprio, precisa de uma qualidade específica do agente, pois há crimes que somente servidores públicos podem cometer; outros, somente médicos; etc.
2 UNISSUBJETIVO OU PLURISSUBJETIVO
Unissubjetivo é o crime praticado por apenas um sujeito. Um grande número de delitos é unissubjetivo.
Plurissubjetivo é o crime praticado por vários sujeitos. A conduta dos participantes pode ser paralela (quadrilha), convergente (adultério e bigamia), divergente (rixa).
3 MÃO PRÓPRIA
É o crime que só pode ser praticado pela própria pessoa naquele momento.
4 DANO
Quase todos os nossos crimes são de dano, pois causam dano a um bem jurídico.
5 HABITUAIS
São os crimes no qual o agente pratica todos os dias o mesmo delito, ou seja, provêm de prática reiterada. Estão, normalmente, ligados a exercício irregular de profissão.
6 CONTINUADO (art. 71, CP)
É o crime em que o sujeito comete mais de uma conduta, que podem ser iguais ou não, que têm conexão entre si, não sendo necessário o nexo temporal. Se as práticas forem iguais, aplica-se pena a uma só; se diversas, a mais grave. Sempre acrescenta-se ⅙ a 2/6.
7 PERIGO (concreto e abstrato)
É o crime que não tem resultado direto, mas que coloca em risco algum bem jurídico. Será classificado em duas categorias: abstrato (é o crime no qual não se avalia se houve, ou não, risco à vítima, importa apenas que a lei obrigava o agente a praticar determinada conduta e, este, não a fez. Ex.: omissão de socorro, art. 135) e concreto (é necessário que seja demonstrado que o agente colocou a vítima em risco).
8 UNISSUBSITENTE OU PLURISSUBSISTENTE
Unissubsistentes são os crimes praticados por UM ato (ex.: injúria, difamação e calúnia). Plurissubsistentes são os que necessitam da prática de VÁRIOS atos (ex.: homicídio em que o agente para produzir o resultado dispara várias vezes contra a vítima).
9 MATERIAL OU RESULTADO
São os crimes que apresentam um resultado naturalístico, ou seja, causa um dano material ao bem jurídico.
10 FORMAL
É o crime que não precisa que o efetivo resultado da conduta ocorra. Exemplos: ameaça, injúria.
11 MERA CONDUTA
É crime no qual basta a mera conduta do agente para a consumação, sendo desnecessário se preocupar com o resultado.
12 INSTANTÂNEO
É o crime que se consuma no momento em que o agente age.
13 INSTANTÂNEO DE EFEITO PERMANENTE
É o crime que não tem como se retornar ao estado anterior ao delito. Ex.: homicídio; lesão com dano definitivo.
14 COMPLEXO
É o crime que para a sua realização precisa de várias condutas acessórias.
15 IMPOSSÍVEL
É o crime que após a prática do fato, percebe-se que o agente jamais iria consumar o crime, quer pela ineficácia absoluta do meio empregado, quer pela absoluta impropriedade do objeto.
16 CONSUMADO
É aquele crime que possui todas as características do tipo penal e se chegou ao resultado.
17 TENTADO
É aquele crime que, por alguma razão, não chegou a se consumar.
18 PERMANENTE
É o crime em que a ação delitiva se alonga no tempo, dependente, esta, da ação do agente, que poderá cessar quando este quiser.
19 CRIME ACESSÓRIO
É aquele que para ser configurado depende da prática de outro delito que com ele se filie.
quinta-feira, 28 de outubro de 2010
NOTA DE ESCLARECIMENTO
Este ordinário blogger já havia dito em oportunidade anterior que concederia os devidos direitos autorais a quem ajudasse qualquer um dos blogs. Entrementes, na postagem de Direito Administrativo I, do dia 20/10/2010, não referi que contei com o inestimável apoio (e, principalmente, escritos) da Acad. Est. Jéssica Luzzi, haja vista que não compareci na aula. Aproveitando o ensejo, peço desculpas à respeitável colega.
NOVA POSTAGEM NO SPQP
A nobre colega Acad. Est. Luísi Menz fez-nos a gentileza de produzir um singelo, mas eficiente, resumo sobre o livro dos Delitos e das Penas. Cabe, aqui, única ressalva: ainda não está completo. Assim que a douta colega terminar a sua produção, publicaremos no blog auxiliar a sua continuação.
É importante que leiam o blog auxiliar. Isto não é um conselho, é uma missão. E missão dada, parceiro, é missão cumprida!
É importante que leiam o blog auxiliar. Isto não é um conselho, é uma missão. E missão dada, parceiro, é missão cumprida!
DIREITO CONSTITUCIONAL I (26/10/2010 e 28/10/2010)
3 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO DIREITOS SUBJETIVOS (POSIÇÕES OU SITUAÇÕES JURÍDICAS FUNDAMENTAIS)
Os direitos fundamentais constituem posições da pessoa, posições subjetivas. Assim sendo, serão direitos subjetivos. Os conceitos de pessoa e de direitos subjetivos são conexos, sem a possibilidade de se compreender um sem conhecer o outro.
A pessoa é capaz de contrair direitos e obrigações, sendo aquele que exerce o titular de direitos subjetivos. Os direitos subjetivos são poderes ou faculdades de disposições, que incidem sobre bens (res) e pessoas (comportamentos alheios). Quando o poder de dispor recai sobre uma coisa (res - tudo aquilo que existe no mundo, o homem pode perceber e tem utilidade econômica), isto significa que há um dono e as demais pessoas terão de se omitir na interferência (dever negativo) em relação àquela coisa. Esses direitos são absolutos, exercidos contra todos (erga ominis) e quando alguém detém, sem que seu seja, terá o dono a faculdade da sequela, isto é, perseguir os bens (até mediante certa violência) para retomá-lo. A titularidade de poder dispor sobre o bem não é de uma pessoa só. No direito de propriedade, em relação às coisas alheias, temos três faculdades: uso (pode usar, mas não poderá fruir [vender os frutos]), usufruto (terá direito de usar e fruir) e servidão (o titular de um bem é obrigado a tolerar o uso do mesmo por outra pessoa. P. Ex.: quando há um terreno que não tem acesso à via pública, o proprietário de outro com acesso à via pública terá que tolerar que o primeiro passe pelo terreno dele). Isto é direito subjetivo real sobre coisa alheia. O direito sobre os bens são direitos reais.
Nos negócios, quando se entrega coisa móvel em garantia de dívida, tem-se a figura do penhor, e quem fica com a coisa é o que emprestou, mas ambos podem defender a coisa, daí, temos a titularidade dupla. Na hipoteca, onde a coisa dada em garantia é um imóvel, ou aquilo que por ficção a ordem jurídica diz que é equiparada a este, no entanto, a posse do bem fica com o detentor.
Em certos ordenamentos, uma pessoa tem o direito de dispor, de exigir, que uma outra pessoa se comporte de determinada maneira. Estes são os direitos subjetivos obrigacionais. Obrigação é um vínculo, segundo o qual alguém exige de outrem um comportamento qualquer. Aludidos vínculos nascem dos delitos (p. ex.: machucar o gado de alguém causa dano patrimonial, isto gera, imediatamente, uma obrigação, a de indenizar [que é DAR dinheiro]. Se essa indenização o proprietário poderá entrar em juízo e reivindicar a mesma) ou dos contratos (instrumento que constitui os comportamentos). O conteúdo das obrigações pode ser o DAR, FAZER ou NÃO-FAZER. Esses direitos são relativos, somente incide sobre o comportamento de alguém, uma pessoa determinada ou determinável.
Direitos subjetivos na ordem patrimonial, com tradução pecuniária, são reais ou obrigacionais. Os direitos subjetivos de disposição sobre si mesmo, ligados à personalidade humana, são personalíssimos e não têm tradução pecuniária. Há, ainda, aqueles de quarto tipo que dizem respeito à relação do cidadão com o Estado, são os direitos subjetivos públicos. Este último pertence ao grupo dos direitos subjetivos não patrimoniais.
Atualmente, os direitos fundamentais são entendidos, do ponto de vista de sua natureza jurídica, como direitos subjetivos públicos. Ou seja, são as posições, poderes ou faculdades da pessoa frente ao Estado, à ordem política.
3.1 Tese de Jellineck (status subjectionis; status libertatis; status civitatis; status activae civitatis)
Jellineck parte do conceito de status. Assim sendo, os direitos fundamentais são direitos subjetivos públicos; posições jurídicas fundamentais. Definem e pautam a relação do cidadão com o Estado e indicam posições possíveis, sendo de quatro ordens: de sujeição (status subjectionis - neste caso, o cidadão é passivo na relação. O Estado se relaciona com o sujeito numa relação de subordinação. Parece que o sujeito não tem personalidade. “Não há saída”. P. Ex.: O Estado exige de todos os brasileiros homens de prestar serviço militar. Outro: se cometo um delito punível, terei de ser punido); status negativo (status libertatis - aqui, o indivíduo é titular de uma margem de liberdade, que fica além da intervenção estatal. São entendidos como direitos negativos, pois o Estado não pode interferir nesta esfera. P. Ex.: o cidadão, desde que não fira a ninguém, poderá livremente ter sua posição política); status positivo (status civitatis - aqui, é uma condição positiva, pois o cidadão tem o direito a prestações positivas do Estado. Aqui temos os direitos fundamentais sociais); de participação (status activae civitatis - são os direitos de participação política, tem direito de interferir no poder. Aqui, o cidadão é o sujeito do poder político. Estes são os direitos fundamentais políticos. Ex.: eleger e ser eleito, participar de comissões).
3.2 Tese de Hesse: status jurídico-constitucional do particular (status jurídico material)
Konrad Hesse faz uma objeção à teoria de Jellineck. Segundo Hesse, Jellineck não considera a realidade vital, a realidade concreta, as condições concretas dos seres humanos nas sociedades políticas. Ou seja, não considera a posição real.
Para Hesse, deve-se acrescentar que os direitos fundamentais constituem um status jurídico constitucional do particular, um conjunto de posições jurídicas material, que deve considerar a pessoa na sua realidade concreta e real. O conteúdo desses direitos constituem posições indisponíveis (nem por parte do Estado, nem por parte de outras pessoas). Daí, diz na nossa Constituição que os direitos fundamentais são autoexecutáveis.
Hesse não é contrária à de Jellineck, portanto, acrescenta esse caráter mais material, afirmando a indisponibilidade dos direitos fundamentais.
3.3 Tese de Alexy: Direitos a algo, liberdades, competências / direitos negativos e direitos positivos
Para Alexy, a tese de Jellineck tem uma grande importância histórica, pois esta possui conhecimentos seguros no âmbito do Direito Constitucional. Defende ainda que deve-se recuperar a tese de Jellineck, porque esta é um paradigma e é ponto de partida para qualquer discussão séria. Mas, Alexy, acrescenta que os direitos públicos podem ser direitos a algo ou, ainda, podem ser liberdades ou competências. Conforme seus objetos, os direitos públicos podem ser: direitos de defesa (negativos) e direitos de prestações (positivos).
Para o direito de defesa esta tese é esclarecedora, pois estabelece que os direitos fundamentais são os direitos do cidadão de que suas ações não serão impedidas.
Para o direito de prestações, é onde temos os direitos sociais (na sua maioria). A doutrina francesa fala em liberdades públicas (direito de AGIR [analogamente, direito de defesa] e direito de EXIGIR [direito de prestações]).
A novidade de Alexy é que os direitos fundamentais consistem em direitos procedimentais, ou seja, certas competências. Assim, não se trata nem de direitos de 1ª geração (liberdades) nem de 2ª geração (direitos sociais/prestações); são garantias processuais.
4 LIMITES (RESTRIÇÕES) AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Sempre que abordamos os direitos fundamentais, temos que falar sempre num âmbito de proteção (esfera da vida humana que a norma está protegendo) e no suposto de fato (é aquilo que o direito fundamental protege sem se considerar a restrição [que devem ser previstas pela Constituição, mas que não poderá atingir o núcleo essencial do direito fundamental]).
4.1 Regime geral (princípio da universalidade)
Considera-se que os direitos fundamentais são universais, ou seja, de todos os seres humanos. Versa a Constituição que, no artigo 5º e seus parágrafos, as normas definidoras têm aplicação imediata, são como já dito, autoexecutáveis; sempre poderão ser consideradas novas posições fundamentais aos cidadãos (o reconhecimento de uns não implicam no de outros); e coloca no mesmo nível hierárquico da Constituição os tratados internacionais (valem como Emenda Constitucional).
4.2 Regime específico (vinculam os poderes públicos e privados; têm âmbito de proteção limitado e podem sofrer restrições)
No regime específico dos direitos fundamentais, estes vinculam os poderes públicos e privados, além disso, podem sofrer restrições. Mas não qualquer restrição; a Constituição implica na reserva da lei do Parlamento, no qual a Administração somente age conforme versa a lei, bem como a autorização constitucional. A lei restritiva deve, portanto, observar o princípio da proporcionalidade, ser geral e abstrata, não podem ser retroativas.
Os direitos fundamentais constituem posições da pessoa, posições subjetivas. Assim sendo, serão direitos subjetivos. Os conceitos de pessoa e de direitos subjetivos são conexos, sem a possibilidade de se compreender um sem conhecer o outro.
A pessoa é capaz de contrair direitos e obrigações, sendo aquele que exerce o titular de direitos subjetivos. Os direitos subjetivos são poderes ou faculdades de disposições, que incidem sobre bens (res) e pessoas (comportamentos alheios). Quando o poder de dispor recai sobre uma coisa (res - tudo aquilo que existe no mundo, o homem pode perceber e tem utilidade econômica), isto significa que há um dono e as demais pessoas terão de se omitir na interferência (dever negativo) em relação àquela coisa. Esses direitos são absolutos, exercidos contra todos (erga ominis) e quando alguém detém, sem que seu seja, terá o dono a faculdade da sequela, isto é, perseguir os bens (até mediante certa violência) para retomá-lo. A titularidade de poder dispor sobre o bem não é de uma pessoa só. No direito de propriedade, em relação às coisas alheias, temos três faculdades: uso (pode usar, mas não poderá fruir [vender os frutos]), usufruto (terá direito de usar e fruir) e servidão (o titular de um bem é obrigado a tolerar o uso do mesmo por outra pessoa. P. Ex.: quando há um terreno que não tem acesso à via pública, o proprietário de outro com acesso à via pública terá que tolerar que o primeiro passe pelo terreno dele). Isto é direito subjetivo real sobre coisa alheia. O direito sobre os bens são direitos reais.
Nos negócios, quando se entrega coisa móvel em garantia de dívida, tem-se a figura do penhor, e quem fica com a coisa é o que emprestou, mas ambos podem defender a coisa, daí, temos a titularidade dupla. Na hipoteca, onde a coisa dada em garantia é um imóvel, ou aquilo que por ficção a ordem jurídica diz que é equiparada a este, no entanto, a posse do bem fica com o detentor.
Em certos ordenamentos, uma pessoa tem o direito de dispor, de exigir, que uma outra pessoa se comporte de determinada maneira. Estes são os direitos subjetivos obrigacionais. Obrigação é um vínculo, segundo o qual alguém exige de outrem um comportamento qualquer. Aludidos vínculos nascem dos delitos (p. ex.: machucar o gado de alguém causa dano patrimonial, isto gera, imediatamente, uma obrigação, a de indenizar [que é DAR dinheiro]. Se essa indenização o proprietário poderá entrar em juízo e reivindicar a mesma) ou dos contratos (instrumento que constitui os comportamentos). O conteúdo das obrigações pode ser o DAR, FAZER ou NÃO-FAZER. Esses direitos são relativos, somente incide sobre o comportamento de alguém, uma pessoa determinada ou determinável.
Direitos subjetivos na ordem patrimonial, com tradução pecuniária, são reais ou obrigacionais. Os direitos subjetivos de disposição sobre si mesmo, ligados à personalidade humana, são personalíssimos e não têm tradução pecuniária. Há, ainda, aqueles de quarto tipo que dizem respeito à relação do cidadão com o Estado, são os direitos subjetivos públicos. Este último pertence ao grupo dos direitos subjetivos não patrimoniais.
Atualmente, os direitos fundamentais são entendidos, do ponto de vista de sua natureza jurídica, como direitos subjetivos públicos. Ou seja, são as posições, poderes ou faculdades da pessoa frente ao Estado, à ordem política.
3.1 Tese de Jellineck (status subjectionis; status libertatis; status civitatis; status activae civitatis)
Jellineck parte do conceito de status. Assim sendo, os direitos fundamentais são direitos subjetivos públicos; posições jurídicas fundamentais. Definem e pautam a relação do cidadão com o Estado e indicam posições possíveis, sendo de quatro ordens: de sujeição (status subjectionis - neste caso, o cidadão é passivo na relação. O Estado se relaciona com o sujeito numa relação de subordinação. Parece que o sujeito não tem personalidade. “Não há saída”. P. Ex.: O Estado exige de todos os brasileiros homens de prestar serviço militar. Outro: se cometo um delito punível, terei de ser punido); status negativo (status libertatis - aqui, o indivíduo é titular de uma margem de liberdade, que fica além da intervenção estatal. São entendidos como direitos negativos, pois o Estado não pode interferir nesta esfera. P. Ex.: o cidadão, desde que não fira a ninguém, poderá livremente ter sua posição política); status positivo (status civitatis - aqui, é uma condição positiva, pois o cidadão tem o direito a prestações positivas do Estado. Aqui temos os direitos fundamentais sociais); de participação (status activae civitatis - são os direitos de participação política, tem direito de interferir no poder. Aqui, o cidadão é o sujeito do poder político. Estes são os direitos fundamentais políticos. Ex.: eleger e ser eleito, participar de comissões).
3.2 Tese de Hesse: status jurídico-constitucional do particular (status jurídico material)
Konrad Hesse faz uma objeção à teoria de Jellineck. Segundo Hesse, Jellineck não considera a realidade vital, a realidade concreta, as condições concretas dos seres humanos nas sociedades políticas. Ou seja, não considera a posição real.
Para Hesse, deve-se acrescentar que os direitos fundamentais constituem um status jurídico constitucional do particular, um conjunto de posições jurídicas material, que deve considerar a pessoa na sua realidade concreta e real. O conteúdo desses direitos constituem posições indisponíveis (nem por parte do Estado, nem por parte de outras pessoas). Daí, diz na nossa Constituição que os direitos fundamentais são autoexecutáveis.
Hesse não é contrária à de Jellineck, portanto, acrescenta esse caráter mais material, afirmando a indisponibilidade dos direitos fundamentais.
3.3 Tese de Alexy: Direitos a algo, liberdades, competências / direitos negativos e direitos positivos
Para Alexy, a tese de Jellineck tem uma grande importância histórica, pois esta possui conhecimentos seguros no âmbito do Direito Constitucional. Defende ainda que deve-se recuperar a tese de Jellineck, porque esta é um paradigma e é ponto de partida para qualquer discussão séria. Mas, Alexy, acrescenta que os direitos públicos podem ser direitos a algo ou, ainda, podem ser liberdades ou competências. Conforme seus objetos, os direitos públicos podem ser: direitos de defesa (negativos) e direitos de prestações (positivos).
Para o direito de defesa esta tese é esclarecedora, pois estabelece que os direitos fundamentais são os direitos do cidadão de que suas ações não serão impedidas.
Para o direito de prestações, é onde temos os direitos sociais (na sua maioria). A doutrina francesa fala em liberdades públicas (direito de AGIR [analogamente, direito de defesa] e direito de EXIGIR [direito de prestações]).
A novidade de Alexy é que os direitos fundamentais consistem em direitos procedimentais, ou seja, certas competências. Assim, não se trata nem de direitos de 1ª geração (liberdades) nem de 2ª geração (direitos sociais/prestações); são garantias processuais.
4 LIMITES (RESTRIÇÕES) AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Sempre que abordamos os direitos fundamentais, temos que falar sempre num âmbito de proteção (esfera da vida humana que a norma está protegendo) e no suposto de fato (é aquilo que o direito fundamental protege sem se considerar a restrição [que devem ser previstas pela Constituição, mas que não poderá atingir o núcleo essencial do direito fundamental]).
4.1 Regime geral (princípio da universalidade)
Considera-se que os direitos fundamentais são universais, ou seja, de todos os seres humanos. Versa a Constituição que, no artigo 5º e seus parágrafos, as normas definidoras têm aplicação imediata, são como já dito, autoexecutáveis; sempre poderão ser consideradas novas posições fundamentais aos cidadãos (o reconhecimento de uns não implicam no de outros); e coloca no mesmo nível hierárquico da Constituição os tratados internacionais (valem como Emenda Constitucional).
4.2 Regime específico (vinculam os poderes públicos e privados; têm âmbito de proteção limitado e podem sofrer restrições)
No regime específico dos direitos fundamentais, estes vinculam os poderes públicos e privados, além disso, podem sofrer restrições. Mas não qualquer restrição; a Constituição implica na reserva da lei do Parlamento, no qual a Administração somente age conforme versa a lei, bem como a autorização constitucional. A lei restritiva deve, portanto, observar o princípio da proporcionalidade, ser geral e abstrata, não podem ser retroativas.
quarta-feira, 27 de outubro de 2010
DIREITO PENAL I (25/10/2010) cont. aula anterior + 25/10
8 FATO TÍPICO
Fato típico é aquele acontecimento que causa lesão, ou coloca em risco de lesão, um bem jurídico penal.
O fato jurídico é formado por:
- conduta humana: somente há crime se a conduta da prática for humana. A ação humana pode ser positiva (quando o sujeito faz algo que a lei diz que não é para fazer. Ex.: matar alguém) ou negativa (são as omissões, é quando o sujeito não faz, podendo e devendo, o que a lei manda fazer. Ex.: omissão de socorro). As condutas positivas são os delitos comissivos. Estes são crimes comuns (qualquer um pode fazer). As condutas negativas são os delitos omissivos. Estes ainda podem ser classificado entre omissivos próprios (condutas delituosas que podem ser “praticadas” por qualquer pessoa, sendo por isso crimes comuns) e omissivos impróprios (podem ser também denominados condutas comissivas por omissão. Só podem ser praticados por garantes, que são aquelas pessoas que têm a obrigação de garantir a segurança de outras pessoa, sendo por isso crimes próprios).
Dolo (elemento subjetivo) é uma ação querida pelo agente para a produção de determinado resultado. Dolo direto é quando o agente faz para produzir de maneira direta o resultado. Dolo eventual é quando o sujeito age voluntariamente não querendo o resultado direto, mas assumindo o risco de produzi-lo. Preterdolo é aquele em que há dolo na conduta inicial do agente e o resultado desta é diverso do almejado por este. Culpa é uma ação produzida pela imprudência, negligência ou imperícia do agente. A conduta culposa está ligada à falta de cuidado, que pode ser de duas formas: inconsciente (ocorre esta quando, no momento do fato, a pessoa não cogitava a decorrência daquele resultado danoso) e consciente (embora prevendo o resultado, o agente sinceramente acredita na sua não ocorrência). Os crimes que admitem conduta culposa devem previamente expressar isto, ou seja, via de regra, a prática de todos os crimes é culposa.
A conduta dolosa está estatuída no art. 18, I, CP. A culposa, no mesmo artigo, inciso II.
- resultado: é o produto nocivo ao bem jurídico. Pode ser um resultado naturalístico (aquele que se pode observar no bem jurídico, e.g., o sujeito que furta objeto de alguém produz um resultado naturalístico, pois o proprietário do objeto não mais o terá) ou jurídico (ocorre nas condutas omissivas; ao não-fazer algo, o omitente não produzirá um resultado ao bem jurídico, mas como a lei determina que condutas omissivas são crime, produzirá um efeito juris et de jure).
- nexo causal: quando A produz lesão, ou coloca em risco de lesão, o bem jurídico de B há uma ação de causa e efeito.
- tipicidade: sem a previsão legal de uma conduta humana não há crime.
Fato típico é aquele acontecimento que causa lesão, ou coloca em risco de lesão, um bem jurídico penal.
O fato jurídico é formado por:
- conduta humana: somente há crime se a conduta da prática for humana. A ação humana pode ser positiva (quando o sujeito faz algo que a lei diz que não é para fazer. Ex.: matar alguém) ou negativa (são as omissões, é quando o sujeito não faz, podendo e devendo, o que a lei manda fazer. Ex.: omissão de socorro). As condutas positivas são os delitos comissivos. Estes são crimes comuns (qualquer um pode fazer). As condutas negativas são os delitos omissivos. Estes ainda podem ser classificado entre omissivos próprios (condutas delituosas que podem ser “praticadas” por qualquer pessoa, sendo por isso crimes comuns) e omissivos impróprios (podem ser também denominados condutas comissivas por omissão. Só podem ser praticados por garantes, que são aquelas pessoas que têm a obrigação de garantir a segurança de outras pessoa, sendo por isso crimes próprios).
Dolo (elemento subjetivo) é uma ação querida pelo agente para a produção de determinado resultado. Dolo direto é quando o agente faz para produzir de maneira direta o resultado. Dolo eventual é quando o sujeito age voluntariamente não querendo o resultado direto, mas assumindo o risco de produzi-lo. Preterdolo é aquele em que há dolo na conduta inicial do agente e o resultado desta é diverso do almejado por este. Culpa é uma ação produzida pela imprudência, negligência ou imperícia do agente. A conduta culposa está ligada à falta de cuidado, que pode ser de duas formas: inconsciente (ocorre esta quando, no momento do fato, a pessoa não cogitava a decorrência daquele resultado danoso) e consciente (embora prevendo o resultado, o agente sinceramente acredita na sua não ocorrência). Os crimes que admitem conduta culposa devem previamente expressar isto, ou seja, via de regra, a prática de todos os crimes é culposa.
A conduta dolosa está estatuída no art. 18, I, CP. A culposa, no mesmo artigo, inciso II.
- resultado: é o produto nocivo ao bem jurídico. Pode ser um resultado naturalístico (aquele que se pode observar no bem jurídico, e.g., o sujeito que furta objeto de alguém produz um resultado naturalístico, pois o proprietário do objeto não mais o terá) ou jurídico (ocorre nas condutas omissivas; ao não-fazer algo, o omitente não produzirá um resultado ao bem jurídico, mas como a lei determina que condutas omissivas são crime, produzirá um efeito juris et de jure).
- nexo causal: quando A produz lesão, ou coloca em risco de lesão, o bem jurídico de B há uma ação de causa e efeito.
- tipicidade: sem a previsão legal de uma conduta humana não há crime.
II Parte
Dolosos – Direito e Eventual
Elemento Subjetivo: vontade – conduta
- Conduta dolosa: art. 18, I: agente deseja o resultado e age para a produção do mesmo: consciente e voluntário.
- Conduta dolosa eventual: sujeito assume o risco do resultado, mesmo não querendo o mesmo (joga com a sorte). Ex: passar no sinal vermelho.
Culposo: consciente e inconsciente
- Conduta culposa: decorrente da falta de cuidado – imprudência, imperícia.
Duas formas: inconsciente (pessoa foi desatenta, negligente) e consciente (conduta não é desejada, mas o agente tem consciência. Sob hipótese nenhuma o sujeito aceita o resultado, acredita que seja capaz de impedir que o mesmo ocorra. Ex: atropelar alguém).
Na conduta, o que interessa é SEMPRE o que o sujeito deseja.
Ex: A e B brigam, B morre. Resultado produzido é mais grave do que o desejo inicial. Dolo + culpa = preterdoloso: a pena é sempre determinada a partir da conduta mais grave.
Preterdolo: conduta mais grave do que a desejada.
Crimes Impossíveis: art. 17
Agente escolhe o instrumento para realizar o crime, mas com esse instrumento é impossível realizá-lo. Ex: deseja matar alguém por envenenamento, mas o veneno é farinha. Não é sancionada nem mesmo a tentativa do crime impossível, porém, se o mesmo é realizado, não há essa opção.
Consumado:
A conduta do agente preenche todos os requisitos do tipo penal – art. 14, CP.
Tentado:
Sujeito ainda não realizou todas as etapas do tipo penal. Iter Criminis: duas fases: preparatória e execução. É todo espaço que vai desde a idéia do agente, até o resultado final. Algumas dessas fases tem pena, outras não. Tentativa é interrompida por forças alheias à vontade do indivíduo. Tentativa: não consumação do ato. É punida com a diminuição da pena de 1/3 a 2/3 (levando-se em consideração a culpabilidade do réu).
Na segunda parte colaborou Acad. Est. Luísi Menz.
Na segunda parte colaborou Acad. Est. Luísi Menz.
domingo, 24 de outubro de 2010
AVISO
Egrégia turma,
Acatando a solicitação da eminente colega Carolina Klanovicz, informo a todos que ela dispõe, em casa, dos dois livros que a Profª Adélia pediu que comprássemos. Destarte, a Carol emprestaria os livros, por uma tarde ou mais, a quem interessasse para tirar fotocópia.
Aviso dado.
Acatando a solicitação da eminente colega Carolina Klanovicz, informo a todos que ela dispõe, em casa, dos dois livros que a Profª Adélia pediu que comprássemos. Destarte, a Carol emprestaria os livros, por uma tarde ou mais, a quem interessasse para tirar fotocópia.
Aviso dado.
Assinar:
Postagens (Atom)