PRÁTICA DE PROCESSO CIVIL I (27/02/2014 A 19/03/2014)

Carlos Geraldo Coelho Silva - cgcs@coelhosilva.com.br

PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

Nas ações que envolvam estado ou capacidade das pessoas, não se adota o procedimento sumário, independentemente do valor.

1 FASE POSTULATÓRIA

1.1 Petição inicial - arts. 282 e 283

Na petição inicial do procedimento ordinário, há o requerimento de produção de prova testemunhal e de realização de perícia sem, no entanto, necessitar de arrolamento de testemunha, quesitação e indicação de assistente técnico. No procedimento sumário (casos do art. 275, CPC), ao contrário, há a necessidade de que tudo isto seja apresentado na petição inicial, ademais dos requisitos dos arts. 282 e 283 do CPC.

A petição inicial, que deverá ser acompanhada com os documentos indispensáveis à propositura da ação (art. 283), preenche alguns requisitos (art. 282), quais sejam: endereçamento ao juiz da causa, qualificação das partes, fatos, o direito alegado, pedido, valor da causa, etc. 

A petição inicial deve ir acompanhada, ainda, de tantas cópias quantas forem as partes rés.

1.2 Citação - art. 213

O réu deve ser citação pessoal (MP - mãos próprias).

1.2.1 Formas - art. 221

• Correio

A regra geral, atualmente, é a citação por correio. Chama-se de de citação por mãos próprias, pois acompanha aviso de recebimento. Se o réu recusar-se a receber a citação, o autor poderá requerer a citação por Oficial de Justiça. Se o réu não encontrado, o réu deverá ser citado por 

• Oficial de Justiça

A citação por Oficial de Justiça é a regra nas ações contra a Fazenda Pública, aquelas referentes ao estado das pessoas e as execuções. Entretanto, poderá citar-se o réu por Oficial de Justiça caso o réu se recuse a receber a citação por correio.

Ainda que o réu se recuse a receber a citação, esta será válida, porquanto o Oficial de Justiça, diversamente do carteiro, tem fé pública.

• Edital

1.3 Resposta do réu - arts. 297 a 318

O réu tem 15 dias para apresentar a sua defesa. Em havendo diferentes procurados, o prazo será aplicado em dobro.

Inicia-se a contagem do prazo da data da juntada do AR ou do mandado devidamente cumprido (no dia seguinte da juntada começa o prazo). Não se inicia contagem de prazo em feriado e final de semana. Se o prazo findar em final de semana ou feriado, irá se estender até o próximo dia útil.

1.3.1 Exceções

Contra a pessoa do Juiz (suspeição) ou o Juízo (incompetência) e suspendem os prazos do processo.

Caso a exceção seja oposta no décimo-quinto dia, o réu terá mais um dia quando do regresso da contagem dos prazos.

1.3.2 Contestação

Nada mais é do que a resistência do réu à pretensão do autor.

1.3.3 Reconvenção

É a ação do réu contra o autor no mesmo processo.

1.4 Réplica

Apresentada a defesa do réu, é dada vista ao autor para que se manifeste, dentro em dez dias, sobre as arguições e documentos apresentados pelo réu.

2 FASE SANEADORA

Nesta fase, o Juiz analisa o andamento do processo até este ponto.

2.1 Providências preliminares - art. 323

2.1.1 Efeitos da revelia - art. 324

Se o réu não contestar, apesar de citado, lhe serão aplicados os efeitos da revelia.

2.1.2 Declatória incidental - art. 325

Surgindo esse incidente, o processo deverá ser suspenso para julgamento.

2.2 Julgamento conforme o estado do processo - art. 328

2.2.1 Extinção do processo - art. 329

Normalmente ocorre sem o enfrentamento do mérito.

2.2.2 Julgamento antecipado da lide - 330

Ocorre nos casos em que não há mais nenhuma prova a ser produzida e nada a ser resolvido, sendo possível ao juiz decidir o feito desde logo.

2.2.3 Saneamento do processo - art. 331

Estando correto o procedimento até o presente momento, é importante que o juiz realize a audiência de conciliação a fim de ter um contato com as partes, podendo até mesmo acabar com o processo por via de acordo entre as partes, ou delimitar as provas a serem produzidas.

• audiência de conciliação - art. 331

3 FASE PROBATÓRIA

3.1 Audiência

O juiz pode abrir prazo para arrolamento de testemunhas. Se ficar em silêncio, marcada a audiência, o prazo para arrolar as testemunhas será de 10 dias antes da audiência para ambas as partes. O número máximo é de 10 testemunhas, sendo três para cada fato.

Na sala de audiências, o autor e seu procurador devem ocupar as cadeiras à direita do juiz, enquanto que o réu e seu defensor as da esquerda.

Inicia-se o ato com o depoimento do autor, seguindo-se pelo depoimento do réu. Quem pergunta para autor, afora o juiz e o MP, é o advogado do réu; no caso do réu, quem pergunta é o advogado do autor.

Após, passa-se à oitiva das testemunhas do autor, onde ambos os advogados poderão fazer perguntas, seguindo-se a oitiva das testemunhas do réu. Faltando alguma testemunha, será suspenso o ato até que se colha a prova. Para que ocorra a inversão da colheita da prova, deve haver concordância expressa na ata por ambas as partes.

Em caso de indeferimento de perguntas formuladas pelo advogado na audiência, caberá agravo retido a ser interposto oralmente naquele momento.

3.2 Razões finais

As razões finais se iniciam pelo autor e depois são passadas ao réu. Geralmente são substituídos por memoriais escritos. Em caso de deferimento ou indeferimento da substituição das razões finais por memoriais pelo juiz, tal decisão é irrecorrível.

4 FASE DECISÓRIA

4.1 Sentença - art. 456

O juiz pode proferir a sentença em audiência ou em gabinete.

5 FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

Essa fase é nova, não se tratando mais de um processo autônomo de execução.

PROCEDIMENTO SUMÁRIO - ARTS. 275 E SEGUINTES

Nas causas de valor inferior a 60 salários mínimos ou naquelas, qualquer que seja o valor, relativas a arrendamento rural e parceria agrícola, cobrança de condomínio, reparação de danos causados a prédios urbanos ou rústicos ou provocados por acidente de veículo de via terrestre, cobrança de honorários de profissionais liberais, que versem sobre revogação de doação, dentre outras, aplica-se o procedimento sumário.

1 PETIÇÃO INICIAL

No procedimento sumário, ademais das regras do art. 281, CPC, a petição inicial deverá conter quais as provas a serem produzidas, arrolar-se as testemunhas e fundamentar a necessidade da prova.

2 CITAÇÃO

Realizada tal qual o procedimento ordinário.

3 AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO

3.1 Conciliação

O réu é citado para comparecer a uma audiência de conciliação, a ser realizada dentro em trinta dias a contar da propositura da ação.

3.2 Resposta do réu

Não havendo conciliação, ato imediato, o réu oferece a sua resposta, oral ou por escrito.

O réu pode, na sua defesa, contrapor-se à pretensão do autor, formulando o seu contrapedido, o que não confunde com a reconvenção (peça autônoma e simultânea à contestação, tratando-se de ação própria do autor no mesmo processo).

4 AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO

Na audiência de instrução, há depoimento pessoal de autor e réu, bem assim oitiva de testemunhas do autor e do réu, nessa ordem.

4.1 Debates orais

Diversamente do procedimento ordinário, os debates orais no procedimento sumário não podem ser substituídos por memoriais.

4.2 Sentença

Finda a audiência de instrução, o Juiz prolata a sentença ou o faz em gabinete dentro em dez dias desta audiência.

OBS.: ART. 280 E PARÁGRAFOS

• Não admite no procedimento sumário ação declaratória incidental; intervenção de terceiros, salvo assistência, recurso de terceiro prejudicado e denunciação (fundada em contrato de seguro).

PETIÇÃO INICIAL - REQUISITOS (ART. 282, CPC)

I - O Juiz ou o Tribunal a que é dirigida

II - Nome, prenome, estado civil, profissão, ... do autor e do réu

III - O fato e o fundamento jurídico do pedido

IV - O pedido com suas especificações

V - O valor da causa (art. 259, CPC)

VI - As provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos

VII - Requerimento de citação do réu

1 MODELO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE PORTO ALEGRE - RS

(10 ou 12 espaços)

AUTOR, brasileiro, casado, médico, residente e domiciliado na Rua X, nº 15, nesta Capital, portador do RG nº ______, inscrito no CPF/MF sob o nº ______, vem, respeitosamente, por seu procurador (doc. nº 1), propor NOMEN JURIS DA AÇÃO em desfavor de 

RÉU, brasileiro, unido estavelmente, mecânico, residente e domiciliado na Rua Y, nº 17, nesta Capital, portador do RG nº ______, inscrito no CPF/MF sob o nº ______, pelas razões que passa a expor.

I - DOS FATOS ou A VERDADE DOS FATOS

(De forma lógica e com parágrafos pequenos, estruturar o relato acerca dos fatos que ensejaram a propositura da ação até desbordar no fato jurídico [quando o fato encontra a norma])

II - DO DIREITO ou FUNDAMENTO JURÍDICO

(Apontar o fundamento legal, colacionar julgados e doutrina)

Face ao exposto, requer digne-se Vossa Excelência a mandar citar o réu para, querendo, oferecer defesa (ou comparecer à audiência de conciliação, na hipótese de se tratar de feito tramitando sobre o procedimento sumário), sob pena de revelia.

Requer, ainda, seja julgada procedente a presente ação com a condenação do réu ao pagamento do principal acrescido de juros moratórios e correção monetária.

Outrossim, propugna pela condenação do réu ao pagamento das custas e de honorários advocatícios.

Por derradeiro, requer seja concedido ao autor o benefício da Assistência Judiciária Gratuita.

Protesto por todos os meios de provas lícitas e morais em Direito admitidas, em especial o depoimento pessoal do réu, sob pena de confissão, a oitiva de testemunhas, cujo rol, oportunamente, apresentar-se-á (no procedimento sumário, é neste momento que as testemunhas devem ser elencadas), prova pericial (no procedimento sumário, deve-se, agora, apontar a modalidade, como, por exemplo, perícia contábil, anexando-se os quesitos e indicando o assistente técnico, que terá de ser qualificado) e a juntada de documentos novos se necessários.

Dá-se a causa o valor de R$ (conforme art. 258 e seguintes, em moeda corrente nacional).

Pede deferimento.

Cidade, data.

_________________________

ADVOGADO

OAB Nº

Endereço profissional onde recebe intimações (art. 39, CPC)

DIREITO DAS SUCESSÕES (26/02/2014 A 19/03/2014)

Fernanda Rabello - fernandarabello@fernandarabello.com.br

SUCESSÕES

Sucessões advém da palavra latina sucedere, que significa “vir depois”. Juridicamente, é substituir alguém nas relações jurídicas das quais ela era titular.

PRINCÍPIOS ORIENTADORES

1 NÃO EXISTE HERANÇA DE PESSOA VIVA

Este princípio existe para dizer que o patrimônio de alguém, enquanto ele não morrer, não pode ser objeto de negócio jurídico. Assim, em nosso ordenamento jurídico, não existe expectativa de direito, quer porque a pessoa pode ter dívidas, quer porque ela pode ter lavrado o testamento.

É necessário que se espere a ocorrência da morte e a consequente abertura da sucessão, que são coisas simultâneas, pois dizer que uma pessoa morreu, equivale a dizer que essa pessoa teve a sua sucessão aberta, independentemente de tutela jurisdicional. Abrir a sucessão, inclusive, é abrir o inventário, que é o procedimento e depende de tutela jurisdicional.

ABERTURA DA SUCESSÃO = MORTE

AUTOR DA HERANÇA = MORTO = DE CUJUS.

2 A HERANÇA É UM IMÓVEL POR DEFINIÇÃO LEGAL - ART. 80, II, CC

A lei impõe que a herança seja um bem imóvel, desimportando sua composição, pela sua formalidade (a transcrição). Assim, a cadeia registral exige uma formalidade para comprovar a transmissão.

3 A HERANÇA É UMA UNIVERSALIDADE DE DIREITO, INDIVISÍVEL ATÉ A PARTILHA - ART. 1791, CC

Em contraponto à universalidade de direito está a universalidade de fato, que é composta por elementos que, se afastados do todo maior, não perdem as suas características.

A universalidade de direito é o complexo de relações jurídicas de uma pessoa dotadas de um valor econômico e transmissíveis (art. 91, CC).

A universalidade de direito é indivísivel até a partilha, pois todos os bens pertencem a todos ao mesmo tempo até a partilha. Tanto é verdade que nenhum dos herdeiros pode pleitear a usucapião contra os demais, pois todos são coproprietários.

A herança (posse dos bens) é recebida nas mesmas condições em que era tida pelo titular (autor da herança), conforme a doutrina de Saisine (droit de Saisine), ou seja, os herdeiros podem administrar os bens como se seus fossem, o que é art. 1.784, CC. 

A transmissão hereditária se verifica no exato momento da abertura da sucessão, independentemente de qualquer procedimento.

Assim, a sentença que homologa a partilha é uma sentença meramente declaratório, pois o direito se constituiu em favor do herdeiro com a morte.

4 A SUCESSÃO PODE SER LEGÍTIMA OU TESTAMENTÁRIA - ART. 1.784, CC

A Doutrina de Saisine (Droit de Saisine) existe como orientadora do direito sucessório desde o CC de 1916. Tal orientação autoriza os herdeiros (legítimos e testamentários) a administrarem a herança mesmo sem a abertura do inventário, pois o direito de herdar se verifica com a abertura da sucessão (= morte). Assim: a transmissão hereditária se verifica no exato momento da abertura da sucessão, independentemente de qualquer procedimento. Desse modo, a sentença proferida num inventário, homologando uma partilha, sempre terá carga de eficácia declaratória, pois o direito se constituiu no momento da morte.

Ademais, imediatamente os bens da herança passam a integrar o patrimônio dos herdeiros que podem, inclusive, se imitirem na posse de imediato.

5 LOCAL DE ABERTURA – ART. 1.785 (c/c art. 96, CPC)

Segundo o art. 1.785, abre-se a sucessão no último domicílio do falecido. Considerando-se que a abertura da sucessão se dá com o evento morte, a sucessão se abre no local em que ocorrer o óbito. Desse modo, o dispositivo de lei citado não está correto, possuindo uma função mais instrumental, a fim de atrair competência. Por isso tal artigo deve ser lido em conjunto com o art. 96 do CPC, que trata da competência para abertura do inventário.

6 POR LEI OU POR DISPOSIÇÃO DE ÚLTIMA VONTADE – ART. 1.786

Diz o art. 1.786 que a sucessão se dá por lei ou por disposição de última vontade, tratando-se a primeira da sucessão legítima e a segunda da sucessão testamentária. Tal artigo possui um equívoco, pois deveria dizer, assim como o correspondente artigo no CC de 1916, que a sucessão se dá por disposição de vontade ou por lei, tendo em vista que prevalece a vontade do falecido. Assim, primeiramente se deve saber se a pessoa deixou ou não testamento e se ele possui algum tipo de vício para, então, analisar-se os casos previstos na lei.

Nesse sentido, a sucessão legítima é supletiva, devendo ser em primeiro lugar atendida a sucessão testamentária.

7 LEGITIMAÇÃO ≠ CAPACIDADE – ART. 1.787

Não confundir capacidade com legitimação. Legitimado é quem pode herdar; capacidade para suceder não se confunde com capacidade civil, pois o incapaz também pode herdar. A capacidade para herdar vem definida no art. 1.798, apesar de não estar correto o termo legitimam-se, pois o correto seria dizer que essas pessoas são capazes de suceder. Assim, para herdar, no momento da morte a pessoa precisa estar viva ou, ao menos, concebida. Exemplo: se o pai morre e tem um filho vivo e outro que já havia morrido, a viúva do filho morto nada irá herdar, mas se ela estiver grávida, esse filho terá (expectativa de) direito à herança. Morrendo logo após a nascer a criança, irá transmitir a herança a sua mãe.

Surge um conflito com a presunção de paternidade do art. 1.597 no caso de reprodução assistida, pois pode ocorrer de o embrião ser concebido com o material genético do pai somente após a morte deste, conflitando com o art. 1.787. Ainda não há solução para esse problema.

A legitimação é medida pela lei que se aplica à época da abertura da sucessão e não do inventário. Exemplo: o avô morreu em 2001 e a família abriu o inventário em 2014. A avó ainda está viva e os filhos do avô também. Pergunta-se: a avó teria direito de herdar junto com os filhos do avô? Não, porque de acordo com o CC de 1916 o cônjuge não era herdeiro necessário, mas somente meeiro.

Não confundir meação com herança. Exemplo: João e Maria eram casados com regime de comunhão universal de bens e tinham 3 filhos. Morrendo João, sua herança será a parte que, dentro de um todo maior, lhe cabia (sua meação será o 100% da herança). Assim, Maria não recebe 50% de herança, pois a meação já era dela quando João era vivo, juntamente com ele.

HERDEIROS

1 LEGÍTIMOS

São aqueles herdeiros que são elencados por uma ordem de preferência da lei, chamada de ordem de vocação hereditária (art. 1.829).

1.1 Necessários – art. 1.845

Herdeiro necessário é aquele que tem uma parte da herança reservada por lei em seu favor, que é denominada de legítima e corresponde a 50% da herança (art. 1.788 + art. 1.846). Legítima não é o mesmo que sucessão legítima.

São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. Existindo algum representante destas categorias, não importando o grau, os herdeiros facultativos não serão chamados. 

1.2 Facultativos

Herdeiros facultativos são aqueles que, relacionados na ordem da vocação hereditária, herdam inexistindo disposição de última vontade ou inexistindo herdeiros necessários. Os herdeiros facultativos são os colaterais, onde os mais próximos afastam os mais distantes.

Os companheiros são classificados como herdeiros facultativos por não constarem no rol de herdeiros necessários (art. 1.790).

2 TESTAMENTÁRIOS

São aqueles elencados em ordem de preferência pelo autor da herança. Os herdeiros testamentários podem ser instituídos ou legatários.

Diz o art. 1.789 que, se o autor da herança tiver herdeiros necessários, somente poderá dispor de 50% do seu patrimônio no testamento. As pessoas que não possuem herdeiros necessários podem testar a integralidade dos seus bens. Exemplo: se o autor da herança tem um irmão e dispõe de toda a sua herança por testamento para uma terceira pessoa, o testamente será válido, pois irmão é colateral e, portanto, herdeiro facultativo. Assim, prevalece a vontade expressa no testamento.

ACEITAÇÃO 

Em tempos pretéritos, não havia a possibilidade de se aceitar, ou não, a herança, posto que os herdeiros/sucessores deveriam arcar com as obrigações contraídas pelo autor da herança.

Hodiernamente, segundo o art. 1.792, CC, não há mais a obrigação de os herdeiros arcarem com os encargos do de cujus, senão de acordo com as forças da herança.

“Art. 1.792. O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados.”

Naqueles tempos primitivos do Direito das Sucessões, existia dois institutos: delação e adição.

Nos tempos correntes, tem-se em mente que tanto a aceitação, quanto a renúncia, são definitivos, o que vale do início ao final do inventário (art. 1.804, CC). A doutrina e a legislação aceitam três tipos de aceitação: expressa, tácita e presumida.

1 EXPRESSA (ART. 1.805, PARTE INICIAL)

É a aceitação realizada por meio de declaração escrita.

2 TÁCITA (ART. 1.805, IN FINI) 

É a aceitação presumida através de atos praticados pelo herdeiro dos quais se pode perceber o interesse na herança.

3 PRESUMIDA (PROVOCADA)

É aquela prevista no art. 1.807, CC, que decorre do silêncio do herdeiro provocado por qualquer interessado na sua manifestação. Do silêncio presume-se a aceitação, pois a renúncia somente se realiza por escrito.

RENÚNCIA

Diversamente da aceitação, a renúncia somente se dá por forma expressa em virtude da lei. JAMAIS SE PRESUME A RENÚNCIA A HERANÇA.

Porém, se o testador ordenar que o herdeiro ou legatário entregue coisa de sua propriedade a outrem, não o cumprindo ele, entender-se-á que renunciou à herança ou ao legado (art. 1.913, CC). 

Salvo no regime de separação absoluta de bens, o cônjuge renunciante depende da vênia do outro para renunciar a herança, posto que esta é considerada, por lei, um bem imóvel.

União estável, por não se tratar de estado civil das pessoas, não depende de outorga do outro companheiro. Contudo, em cartório é possível que o tabelião exija tal formalidade.

NINGUÉM PODE RENUNCIAR EM PARTE OU DE FORMA CONDICIONAL.

SE O HERDEIRO RENUNCIAR À HERANÇA, PREJUDICANDO CREDORES, ESTES PODERÃO ACEITAR A HERANÇA EM SEU LUGAR (ART. 1.813, CC).

1 SOMENTE EXPRESSA

1.1 Escritura pública

A renúncia por escritura pública pode ser realizada a qualquer tempo, desde que aberta a sucessão.

1.2 Termo nos autos

O herdeiro, que quer renunciar, procura o escrivão da Vara onde tramita o inventário, comunica-lhe sua intenção de renúncia, de que ele dará fé pública.

A renúncia por termo nos autos somente pode ser feita após a abertura do processo de inventário.

OUTORGA (?)

Salvo no regime de separação absoluta de bens, o cônjuge renunciante depende da vênia do outro para renunciar a herança, posto que esta é considerada, por lei, um bem imóvel.

União estável, por não se tratar de estado civil das pessoas, não depende de outorga do outro companheiro. Contudo, em cartório é possível que o tabelião exija tal formalidade.

1 TRANSLATIVA

Renúncia translativa é aquela na qual o renunciante “abre mão” da herança em favor de alguém, o que, a rigor, seria uma “doação” (a herança ingressa no patrimônio do doador e, automaticamente, é transferida ao do donatário), ensejando nos fatores geradores do ITCD (a causa mortis do de cujus e a doação do herdeiro).

2 ABDICATIVA

Renúncia abdicativa, corrente posicionada pela professora, é aquela na qual o herdeiro renunciante apenas “abre mão” da herança.

EFEITOS DA RENÚNCIA

1 A PARTE DO RENUNCIANTE ACRESCE A DOS DEMAIS HERDEIROS DA CLASSE

O direito à herança do renunciante não se transmite aos filhos, uma vez que esteja vivo e exercendo um ato de vontade, tendo que retornar a sua parte ao monte e, ato contínuo, será dividida entre os demais herdeiros.

2 O RENUNCIANTE É UM ESTRANHO À SUCESSÃO

O renunciante, ao abdicar da herança, deixa a sucessão.

3 NINGUÉM REPRESENTA HERDEIRO RENUNCIANTE

Nenhum filho poderá receber pelo pai, por exemplo.

4 OS FILHOS DO RENUNCIANTE SÓ HERDAM = SE ELE FOR O ÚNICO OU SE TODOS OS OUTROS RENUNCIAREM (ART. 1.811, CC)

Os filhos do renunciante só herdam se ele for único ou se todos os outros renunciarem (art. 1.811), pois ele está vivo. Na segunda hipótese serão chamados os filhos de todos os renunciantes da mesma classe.

OBS. 1: Ninguém pode renunciar em parte ou de forma condicional.

OBS. 2: Se o herdeiro renunciar à herança prejudicando credores estes poderão aceitar a herança em seu lugar (art. 1.813).

CESSÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS (ART. 1.793, CC)

A cessão de direitos hereditários autoriza que o herdeiro ou até mesmo o legatário possa ceder seus direitos hereditários (no todo ou em parte) antes da partilha, mas nunca antes da sucessão. O que não se pode fazer é ceder bem certo e determinado, isso porque ele não sabe se aquele bem vai fazer parte do acervo, se terá que ser vendido para saldar uma dívida ou mesmo se irá compor seu quinhão (não sabe se é ou será o titular desse bem específico).

Considerando-se que a herança é considerada um imóvel, sua cessão deverá ser feita por meio da competente escritura pública de cessão de direitos hereditários. Se a cessão for feita por um instrumento particular ela será nula. Antes do CC de 2002, por exemplo, a cessão era feita por termo nos autos.

Com a cessão dos direitos hereditários há a subrogação do cessionário (adquirente) em todos os direitos referentes ao quinhão que adquiriu. Assim, o cessionário entra no processo, deixando-o o cedente. O cessionário, inclusive, pode abrir o inventário e o formal de partilha já sairá no seu nome.

Destaca-se que a cessão de direitos hereditários é classificada pela lei como um negócio jurídico bilateral (cedente e cessionário), gratuito ou oneroso, solene (escritura pública) e aleatório (negócio jurídico de risco – exemplo: comprei 400 hectares do herdeiro antes de a herança ser liquidada e pode ser que ele somente receba 200 hectares).

Lembre-se que o herdeiro deve, antes de oferecer o bem à venda para um terceiro, deverá oferecê-lo aos demais herdeiros, se houver, tendo em vista que a herança observa o regime de condomínio. Mas isso somente se dá em caso de cessão onerosa, pois se for gratuita (doação) não precisa ofertar aos demais herdeiros.

OBS.: o cessionário se subroga em todos os direitos e deveres relativos ao quinhão do herdeiro ou à parte adquirida. Ele só não assume a qualidade de herdeiro, já que esta é personalíssima. Assim, as ações pessoais, como por exemplo uma investigação de paternidade, será respondida pelos próprios herdeiros.

A escritura pública que tem por objeto a cessão não pode ser levada a registro no cartório imobiliário, já que não possui objeto certo. A obrigatoriedade é no sentido de que seja acostada aos autos do inventário.

Com relação ao §1º do art. 1.793 a lei está se referindo aos direitos eventuais, que não podem ser objeto de cessão.

O §2º deve ser aplicado no momento em que ainda não há inventário aberto, enquanto que o §3º incide quando já estiver aberto o inventário.

EXCLUSÃO DA SUCESSÃO = FALTA DE APTIDÃO

Ser excluído é diferente de ser incapaz ou de ser ilegítimo. A pessoa excluída pode ser capaz e legítima, faltando-lhe aptidão para receber a herança. Sou capaz, porque estou viva; sou legítima, porque estou na ordem de vocação hereditária; mas, a lei diz que eu pratiquei um ato que importa na minha exclusão. Porém, a prática do ato, por si só, não gera a exclusão, devendo-se provar que ele ocorreu em processo próprio para a exclusão, onde será declarada a indignidade do herdeiro (art. 1.814).

A ação de exclusão tem o prazo de 4 anos contados da abertura da sucessão. Passados esses 4 anos, tendo em vista se tratar de prazo decadencial, considerar-se-á que houve um perdão tácito (opinião da professora). Assim, o herdeiro não poderá mais ser excluído.

O juízo competente será o juízo do inventário (universal), que atrai todas as ações referentes à sucessão. Se tratando de um único herdeiro, o MP tem legitimidade para propor a ação, em vista do interesse público (Enunciado 116), pois o herdeiro iria se aproveitar da própria torpeza. Ademais, qualquer interessado (credor, herdeiro, etc.) poderá propor a ação.

Pode ser demandado nessa ação todo o herdeiro e todo o legatário.

Até que seja proferida a sentença na ação de indignidade o herdeiro demandado ostenta a qualidade de herdeiro aparente, podendo praticar qualquer ato relativamente à administração do espólio.

A ação de exclusão não suspende o inventário, mas fica reservado seu quinhão até o término da ação, a fim de resguardar seu direito. Se a reserva não for requerida e a indignidade não for declarada, os demais herdeiros deverão pagar sua parte.

Ademais, é possível o perdão, chamado pela lei como reabilitação do indigno. Tal perdão somente pode ser dado pelo ofendido, por meio de testamento ou de outro ato autêntico, o que pode se dar somente em parte (exemplo: o pai sabe que o filho é indigno, mas mesmo sim lhe deixa um carro). Assim, em caso de morte não pode haver o perdão.

3.1 Indignidade (art. 1.814) = herdeiros necessários

3.2 Deserdação (art. 1.961) = somente herdeiros necessários

3.3 Diferença entre incapacidade e ilegitimidade

DIREITO TRIBUTÁRIO I (24/02/2014 A 19/03/2014)

DIREITO TRIBUTÁRIO

1 DEFINIÇÃO

1.1 Ciência do Direito

É o ramo do Direito Público Obrigacional, que regula as relações jurídicas no que tange à instituição, cobrança e arrecadação de tributos e as relações jurídicas afins (ex.: obrigação de emitir documentos fiscais).

O objeto da ciência do Direito Tributário é a norma jurídica (emanada exclusivamente de diploma legal).

1.2 Direito Positivo

São objetos do Direito Positivo os fatos previstos, hipoteticamente, no sistema de Direito Positivo.

2 AUTONOMIA

O Direito Tributário é autônomo? Há uma teoria, a clássica, que diz que sim; no entanto, a contemporânea, afirma o oposto.

Para a corrente clássica, há três tipos de autonomia: científica (porque o Direito Tributário possui institutos, categorias definições próprios, tais como definição de tributo), didática (em razão da existência de disciplinas de Direito Tributário nas faculdades de Dirieto, Ciências Contábeis, Administração e Economia, por exemplo) e legislativa (posto que existem diplomas no todo, ou em parte, que versam sobre tributação. Ex.: o CTN, a CF, leis esparsas sobre os mais variados tributos).

Já a corrente dita contemporânea entende não existir autonomia, quando muito didática (pseudoautonomia), que, caso existisse, seria apenas decorrente do seu estudo, não porque existam outras disciplinas.

3 FONTE

3.1 Material

São as matérias sobre as quais incidem os tributos. Ex.: renda, propriedade, etc.

3.2 Formal

3.2.1 Principal

Todas aquelas do art. 59, CF e mais as Medidas Provisórias.

Tradicionalmente, entendia-se que havia uma hierarquia entre Lei Complementar e Lei Ordinária, pois o quorum para aprovação da Lei Complementar (maioria dos membros de cada Casa Legislativa) é mais rígido.

No entanto, não há hierarquia entre Lei Complementar e Ordinária. Ocorre que se a Constituição estipula que um determinado deva ser instituído por Lei Complementar, assim se procede; se não há tal previsão, dispensa-se a formalidade do quorum mais qualificado.

3.2.2 Complementar

Decretos, Instruções Normativas, Regulamento, Circular, Ordem de Serviço, etc.

TRIBUTO

Tributo é gênero, que comporta várias espécies. Para se saber se determinada contribuição é ou não tributo, deve-se analisar o art. 3º do CTN. Para se saber qual é a espécie do tributo, deve-se analisar, por sua vez, o art. 4º do CTN. Saber se algo é ou não tributo, antes de mais nada é questionar sobre a natureza jurídica (diz respeito , de um modo geral, à essência jurídica – conjunto das condições necessárias e suficientes para que algo seja alguma coisa) de algo, até mesmo em vista do regime jurídico (roupagem de como deve ser a natureza jurídica) dos tributos ser bastante rígido.

De acordo com o art. 3º, CTN, “tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada (não discricionária)”. Frise-se que essa é a definição de tributo e não de crédito tributário (obrigação de pagar o tributo), que é diferente.

Essas condições são individualmente necessárias e conjuntamente suficientes.

(1) Prestação – objeto da obrigação

(2) Pecuniária – em dinheiro (moeda ou “taxa Selic” – não é in natura e nem in labore)

(3) Compulsória – obrigatória

(4) Não sanção decorrente de ato ilícito

(5) Instituída em lei

Multa tributária tem natureza tributária? Não, pois se trata de sanção por ato ilícito, assim como qualquer outro tipo de multa que possa ser cobrada (contratual, de trânsito, etc.). Ademais, a contribuição ao FGTS, uma vez que atende a todos os requisitos supra, possui natureza tributária (há divergências jurisprudenciais a esse respeito) – entendimento do professor.

Há quem diga que antes de se analisar o art. 3º do CTN, deve-se atentar se a exação se trata de receita pública. Nesse sentido, alguns conceitos são importantes.

ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO é toda atividade estatal voltada à obtenção de recursos, gestação desses recursos e suas respectivas aplicações à finalidade do Estado.

RECEITA PÚBLICA (definida pela Lei 4.320/64) é todo ingresso de valor numerário, que aumenta o patrimônio do Estado sem qualquer condição ou ressalva.

A Receita Pública se divide em: Receita Pública Originária, que é aquela oriunda do próprio patrimônio do Estado. Ex.: receita proveniente de leilão de privatização. Receita Pública Derivada, é aquela advinda dos tributos e multa tributária (penalidade pecuniária tributária).

FATO GERADOR é sinônimo de fato jurídico, demonstrando-se equívoca, pois ora se refere a fato gerador em abstrato (ex.: a prescrição legal de que alguém, quando ganhar grana, deve pagar imposto de renda), ora em concreto (ex.: é alguém ganhar grana em si, o que enseja o pagamento do imposto de renda).

BASE DE CÁLCULO é a dimensão econômica do fato gerador.

1.1 Imposto - art. 16, CTN

“Art. 16. Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte.”

Imposto não é toma lá, dá cá! O imposto é, portanto, um tributo não vinculado a uma atividade estatal específica.

A receita oriunda dos impostos serve para remunerar serviço público geral, tal como saúde, educação, segurança pública, entre outros, que atingem a todos os cidadãos.

1.2 Taxa - art. 77, CTN

“Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.

Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capital das empresas.”

A receita oriunda das taxas serve para remunerar serviço público específico, tal como o porte de arma, a expedição de carteira de identidade, entre outros, os quais são requisitados e afetam apenas aqueles cidadãos que desses serviços querem usufruir.

Existem dois tipos de taxa, cujos termos são tecnicamente imprecisos: taxa polícia   (taxa pelo exercício do poder de polícia - art. 78) e taxa serviço (taxa cobrada exclusivamente em razão de serviços públicos efetivos ou potenciais, específicos e divisíveis - art. 79).

Exemplo de taxa polícia: aquelas decorrentes de expedição de carteira de identidade, de alvará de licença de funcionamento, etc. Exemplo de taxa serviço: custas judiciais, coleta de lixo.

A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idêntico aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capital das empresas, podendo ser qualquer outro valor, decorrente de qualquer outro cálculo.

1.3 Contribuições de melhoria - art. 81, CTN

“Art. 81. A contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado.”

Para a instituição de contribuição de melhoria, é necessário que concorram as seguintes condições necessárias (requisitos, segundo a doutrina): (I) realização de uma obra pública; (II) valorização imobiliária; (III) desembolso pelo ente que instituiu a cobrança.

Existem dois limites de cobrança da contribuição de melhoria: o individual e o global. Suponha-se uma obra pública no valor de R$ 1 milhão. Cinco imóveis valorizaram R$ 100 mil cada. Cada um dos moradores deverá contribuir com R$ 100 mil, ainda que falte dinheiro para ressarcir os cofres públicos. Esse é o limite individual – valor da valorização do imóvel.

Suponha-se uma obra de R$ 1 milhão, em que cinco imóveis valorizaram R$ 300 mil cada um, atingindo um montante de R$ 1 milhão e meio. O limite global diz que o total que se cobrar de todos não pode ultrapassar o custo da obra. Assim, cada um pagará R$ 200 mil.

1.4 Empréstimo compulsório - art. 148, CF

“Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios:

I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência;

II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, "b".

Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição.”

No CTN, há a previsão de empréstimo compulsório, constando várias hipóteses de empréstimo compulsório, mas há uma que não foi recepcionada pela CF.

Das várias condições necessárias, destaca-se: é de competência da União; somente pode ser feita por lei complementar; um dia será restituído ao contribuinte que o pagou. Lembre-se que segundo o CC há duas espécies de empréstimo: comodato (gratuito) e mútuo (oneroso), tratando-se o empréstimo compulsório de mútuo. 

1.5 Contribuições

1.5.1 Contribuições para o custeio da iluminação pública (CIP) - art. 149-A, CF

É contribuição da competência dos Municípios para instituir a contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública.

Inicialmente, os Municípios haviam instituído taxa para iluminação pública, sendo julgado inconstitucional pelo STF, por se tratar de um serviço público geral. Assim, a CF, por meio de EC, determinou que a espécie própria do tributo que custeia a iluminação pública é a CIP.

1.5.2 Contribuições sociais - art. 89, IV; 149; 179, §; 195; 212; 239; 240, todos da CF

Art. 8º, IV, CF: o artigo citado prevê a contribuição confederativa e a contribuição sindical. A confederativa não é tributo, tendo em vista que é instituída por assembleia e não por lei, desatendendo a um dos requisitos do art. 3º do CTN.

“Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

IV - a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei;” (esta última é tributo – contribuição sindical).

O art. 149 da CF institui 3 contribuições: 

“Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.”

* Contribuição Social Geral (CSG): é qualquer coisa, tipo um cheque em branco da União, que pode instituir quantas bem entender. Exemplos: FGTS e contribuição salário-educação (art. 212, § 5º, CF).

* Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE): atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados (art. 177, § 4º - Estados e Municípios podem instituir CIDEs). Exemplo: CIDE combustível. Em termos de contribuição ambiental, alguns chamam de CIDE verde ou ambiental.

* Contribuição para o Custeio das Categorias Profissionais ou Econômicas (“CCPE”): contribuição sindical (art. 8º, iV); conselhos profissionais (exceto OAB) – CREMERS, CREA, etc. – a contribuição paga pelos profissionais aos Conselhos têm natureza de tributo. Segundo o STJ, a contribuição para a OAB não é tributo, tendo em vista que a OAB possui natureza diversa dos demais Conselhos (EMB. DIVER. EM RESP. 463.258), sem ter enfrentado, porém, o art. 149, CF. O STF, por sua vez, disse que a OAB não é autarquia, ao passo em que os Conselhos têm natureza de autarquia especial (ADI 3026). Para o professor, entretanto, a contribuição para a OAB continua sendo tributo pelos mesmos fundamentos aplicados ao FGTS (passa pelo crivo do art. 3º). 

Para o professor Alcides Jorge Costa, o art. 149 é como se fosse (e é) o regime jurídico das contribuições.

O art. 195, CF, traz um rol de contribuições sociais que financiam a seguridade social:

I – as empresas tem que recolher contribuições sociais sobre a folha salarial, sobre o faturamento (COFINS) e sobre o lucro (CSLL);

II – os trabalhadores e empregados contribuem para a previdência social;

III – incide sobre concursos de prognósticos: megasena;

IV – incide sobre a importação.

§4º: contempla a contribuição residual – não existe nenhuma e a União pode instituir quantas quiser – qualquer caso que não seja os dos incisos.

O art. 239 institui a contribuição para o PIS (iniciativa privada) e PASEP (serviço público).  PIS e COFINS são bastante semelhantes, uma que ambos tem como base de cálculo a receita e o mesmo fato gerador, que é a prestação do serviço ou a venda do produto.

O art. 240 trata dos “S”: SESI, SENAI, SESC, SENAC, SESCOOP e SENAR. Decidiu o STF que a contribuição devida pelas empresas ao SEBRAE é CIDE (contribuição interventiva), não se enquadrando nas hipóteses desse artigo.

HISTÓRIA DAS CONTRIBUIÇÕES

Quando surgiu o CTN havia dúvida se a contribuição era ou não tributo, tendo em vista que não havia previsão no CTN. Tal problema somente foi solucionado com a CF/88, onde se definiu que contribuição é tributo. Novamente surge aqui a questão da natureza jurídica x regime jurídico.

Há autores que afirmam que contribuição não é tributo por conta de o art. 149 fazer referência aos arts. 146, III; 150, I e III; 195, §2º, todos da CF, tendo em vista que as demais espécies tributárias não mencionam tais artigos e são tributos. Assim, em sendo tributos, não precisaria haver remissão a esses dispositivos, embora todos se submetam as suas disposições. Outros afirmam que contribuição é tributo porque está dentro do sistema tributário, tendo em vista que está prevista no art. 149, CF.

CLASSIFICAÇÃO TRIPARTITE

Segundo essa classificação, de acordo com a redação do CTN de que são tributo os impostos, as taxas e as contribuições de melhoria, limita os tributos a essas três espécies, o que não é correto porque o próprio CTN prevê outras hipóteses, além do fato de o art. 145, CF não limita a classificação a essas três espécies.

CLASSIFICAÇÃO BIPARTITE

Segundo essa classificação tudo se divide em imposto e taxa, pois as demais espécies têm natureza jurídica de imposto ou de taxa.

1 TRIBUTO VINCULADO E NÃO VINCULADO

Essa classificação é segundo o critério de um tributo ser ou não ser vinculado a uma atividade do Estado em benefício do contribuinte.

1. Imposto: não vinculado (independentemente de atividade estatal).
2. Taxa: vinculado.
3. Contribuição de melhoria: vinculado.
4. Empréstimo compulsório: não vinculado (apesar do art. 148, parágrafo único, CF).
5. Contribuição sindical: o professor entende que é vinculado, porque há um retorno para o contribuinte específico.
6. Contribuições sociais gerais (FGTS): não vinculado.
7. Contribuição salário-educação: não vinculado.
8. Contribuição de intervenção no domínio econômico: não vinculado.
9. Contribuições para os Conselhos profissionais: vinculado.
10. Contribuições das empresas sobre folha de pagamento, lucro e receita: não vinculado.
11. Contribuições dos trabalhadores: vinculado.
12. Contribuições sobre concursos de prognósticos: não vinculado.
13. Contribuições sobre importações: não vinculado.

2 TRIBUTOS FINALÍSTICOS E CONTRIBUIÇÕES FINALÍSTICAS

Todas as contribuições têm uma finalidade constitucionalmente especificada. As taxas também são tributos finalísticos. Impostos não têm finalidade constitucionalmente especificada e nem podem ter, porque não têm vinculação, exceto o imposto extraordinário previsto no art. 154, II,CF, que é cobrado para remeter fundos para a guerra externa.

3 TRIBUTO PESSOAL E REAL

Tributo pessoal é aquele que leva em consideração características pessoais do contribuinte. Exemplo: Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza.

Tributo real é aquele que incide em razão da coisa e não sobre a coisa. Exemplos: ICMS, IPI, IPVA, IPTU, ITR.

Essa classificação não se adéqua a todas as espécies tributárias.

4 TRIBUTO DIREITO E INDIRETO

Segundo Alfredo Augusto Becker em sua obra publicada em 1963, esta classificação é de direito financeiro ou ciência das finanças, mas não de direito tributário. Ademais, esta classificação é falaciosa, pois todos os tributos são passíveis de terem o seu encargo econômico-financeiro repassado a terceiro, a depender de razões de mercado.

Para o professor, o autor estava certo ao dizer isso, sendo procedentes suas críticas. Porém, elas são anteriores ao CTN e seu art. 166 está redigido de tal maneira que jurisdicizou esta classificação entre tributo direto e indireto à luz do direito tributário.

Existe uma diferença entre repercussão econômica e repercussão jurídica. Becker se referia à repercussão econômica. O professor, ao invocar o art. 166, está se referindo à repercussão jurídica e, portanto, ainda hoje pode ocorrer o que Becker disse em âmbito econômico, de que todo o encargo é passível de ser repassado financeiramente.

PEDÁGIO: É TRIBUTO OU NÃO? SE SIM, QUAL É? SE NÃO, O QUE É?

1ª CORRENTE - SE HÁ RODOVIA ALTERNATIVA

Depende. Se houver rodovia alternativa em igualdade de condições, não será tributo, mas sim preço público na espécie tarifa. Se não houver, será tributo na espécie taxa. Exemplo: na Freeway é tarifa, enquanto que na estrada para Gramado é taxa.

Diferença entre taxa e tarifa (Sacha Calmon Navarro Coelho): o autor entende que a diferença entre tarifa e taxa se identifica através do regime jurídico. Para o professor deve se observar a natureza jurídica e não o regime jurídico, pois é ela que vai trazer os elementos do art. 3º do CTN.

2ª CORRENTE - MINISTRO VELLOSO

Para o Ministro Carlos Velloso, o pedágio é sempre tributo, pois, na CF, em seu art. 150, V, parte final, há um permissivo para a instituição de cobrança de pedágio para a conservação de rodovias, estando, tal previsão, dentro da parte relativa ao Sistema Tributário.

3ª CORRENTE - OUTROS MINISTROS

Para os demais ministros, no entanto, o pedágio é sempre tarifa.

TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA

Sistematicamente, o STF decidia que a taxa de iluminação pública era inconstitucional, pois a iluminação pública é serviço público geral e, como tal, deve ser remunerado pela receita oriunda dos impostos. No entanto, o art. 149-A, da Carta Política, faculta aos Municípios e ao Distrito Federal a instituição de contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública, de conformidade com o art. 150, incisos I e II da Lei Maior.

HERMENÊUTICA JURÍDICA (24/02/2014 A 19/03/2014)

Augusto Jobim (guto_jobim@hotmail.com)

DECIDO CONFORME MINHA CONSCIÊNCIA

Texto introdutório da disciplina e muito válido, pois, praticamente, resume o semestre. Isto porque trata das preocupações da disciplina, entre eles (principal problema da hermenêutica) a discricionariedade (a sentença é ato de vontade???).

A hermenêutica, de alguma forma, discute, questiona o sentido das coisas, no contexto jurídico, a norma. Assim, a hermenêutica, em última análise, estuda os limites da decisão judicial.

1 SUJEITO, OBJETO, LINGUAGEM...

1.1 Paradigma metafísico-clássico (ontologia): sentido nas coisas, adeaquatio intellectus et rei  (SÓCRATES, PLATÃO)

Se a hermenêutica discute o sentido das coisas, o ser das coisas, que está nas próprias coisas (sentido em si mesmo - adequação do intelecto às coisas). 

A súmula é um exemplo de paradigma metafísico-clássico (ontológico clássico), pois parte de um texto legislativo (norma jurídica) e retira a mesma essência desse texto legal, fazendo com que qualquer intérprete tenha a mesma interpretação. Com isso, engessa-se a jurisprudência.

1.2 Filosofia da consciência (adeaquatio rei et intellectus): Iluminismo e o nascimento da subjetividade, sentido no sujeito - esquema sujeito-objeto (DESCARTES, KANT)

Este é o retrato da chamada modernidade, que tem por característica essencial a subjetividade (hipertrofia do sujeito). Neste ponto, a essência não está nas coisas, mas, sim, no sujeito, que pensa (usa da razão) e dá sentido, com o seu pensamento, às coisas (sujeito esquema-objeto). Assim, a razão projeta o sentido às coisas.

Na Filosofia da Consciência, há um investimento absurdo no sujeito, que fica no centro da História, porquanto ele é o senhor do sentido, uma vez que dito sentido está no intelecto do sujeito.

A Filosofia da Consciência tem limite, posto que o sujeito não pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa, residindo, aqui, o problema do paradigma da modernidade.

1.3 Giro linguístico rompe o solipsismo (WITTGENSTEIN, HEIDEGGER, GADAMER): ingresso do mundo prático na filosofia-linguagem não é uma terceira coisa entre o sujeito-objeto, é condição de possibilidade, ela já está em ação do discurso.

Neste último momento, o Direito se apresenta bastante anêmico, pois percebe-se que o Direito está muito vinculado ao que se consolidou no século XVIII. Daí, surge a necessidade de ruptura com a abordagem anterior, que é o solipsismo (subordinação das coisas pelo esquema sujeito-objeto), donde pulula uma imperativa crítica ao positivismo, ao que se pode denominar pós-positivismo.

Na transição entre o positivismo e o “pós-positivismo”, é necessário que se aborde os princípios, que devem ser analisados com o devido cuidado (até pudor).

A ruptura em relação a abordagem da Filosofia da Consciência se dá através da linguagem (giro linguístico - linguistic turn).

A linguagem para a Filosofia da Consciência é um instrumento para a interpretação das coisas, um reflexo da consciência humana. A linguagem, no entanto, não é algo externo entre o sujeito e o objeto.

Assim, o sentido não está mais na consciência, mas na linguagem como algo que produzimos e que é condição de estarmos no mundo (elemento ontológico-linguístico). Signficado é encontrado e produzido no contexto de algo compartilhado.

Assim, a ideia de julgar conforme a própria consciência e a questão do livre convencimento do juiz é a grande problemática enfrentada atualmente, tendo em vista o enunciado anteriormente descrito. Destarte, não é suficiente que o juiz justifique sua decisão ao argumento de que está decidindo conforme a sua consciência porque é assim que entende as coisas, o que reflete um sentido solipsista de que somente ele tem o poder de interpretar as coisas. Assim, o juiz pode dar o sentido que ele entender aos julgados? Não. Sua interpretação sempre deverá ser adequada à Constituição, ou seja, é a Constituição que é a condição de sentido para a interpretação judicial.

A Constituição tem um sentido que somente pode ser conferido por ela a qualquer ato, de acordo com o horizonte da democracia – “constitui-a-ação”. Hoje, em todas as áreas, há os chamados “ativismos judiciais”, que estão intimamente ligados à questão da discricionariedade. Isso porque não existe uma linguagem individual, a qual é sempre compartilhada.

Hoje, esse ativismo judicial funciona a partir de um protagonismo que nós pedimos aos juízes, sendo que somente eles podem interpretar as normas. No processo penal fala-se da figura do juiz inquisidor, que é o juiz que decido conforme sua consciência, exercendo poderes discricionários, o que é bastante reprimido nesse ramo do direito.

Para Kelsen, julgar é um ato de vontade, o que não pode ser concebido. Não se pode aceitar de forma nenhuma que Kelsen concebesse um fenômeno jurídico puro, ou seja, Kelsen não achava que o Direito era coisa alheia da ética, ou que não estava permeado por valores, convicções, ideologias. Sua ideia central era desenvolver uma metodologia pura do Direito – a teoria que era pura e não o Direito, que era contaminado pela psicologia, pela ética, pela filosofia, etc. Seu objeto de análise na ciência do Direito era a norma jurídica. Assim, Kelsen concluiu que existia uma diferença entre ato de conhecimento e ato de vontade. O ato de conhecimento era aquele feito pelo cientista jurídico, enquanto que o ato de vontade era aquele feito pelo julgador.

Texto – “Se não está na OAB não está no mundo”: trata do fenômeno da “banalização do discurso jurídico”, sua “OABetização”. Isso interessa porque a hermenêutica tece fortes críticas sobre isso. Qual sentido assume a prova da OAB na nossa vida? A faculdade de Direito deve atender em que medida as demandas da prova? No início, é feito um paralelo entre como se ensinava no medievo e como se ensina hoje para a prova da OAB. Esse problema é relacionado com o próprio Direito.

Com relação à primeira questão: atualmente no Brasil há mais de 1.200 faculdades de Direito; há mais bacharéis de direito no Brasil do que no resto do mundo. Não se está mais levando a sério o curso de Direito. A prova da OAB produz questões completamente dissociadas da realidade. Parte da culpa desse fenômeno é dos alunos, que buscam seu conhecimento para a OAB em resumos de poucas folhas, que buscam sintetizar os ensinamentos jurídicos.

Assistir: Faculdade Leão, Lei Penal no Tempo (Emoções – Roberto Carlos), Prescrição (Gangan Style).

Retomando-se a questão da discricionariedade judicial, tem-se que esta é incompatível com o Estado Democrático de Direito, pois não refere um horizonte de sentido compartilhado, que realiza a Democracia.

O solipsismo é muito claro no processo penal, em que a gestão da prova fica na mão do magistrado, que age como senhor da razão. Exemplo: audiência de inquirição de testemunha arrolada pela defesa – o defensor se apavora quando o magistrado não faz as perguntas, dando a ele a palavra para inquirir sua testemunha. Isso porque as pessoas imaginam que a vara é do juiz, a audiência é do juiz e a testemunha é do juiz.

O juiz, de alguma forma, não pode decidir conforme a sua consciência, pois se assim fizer estará retornando ao século XIX, agindo de forma absolutamente discricionária. Nesse sentido é importante a tese (positivismo normativista e não legalista) de Kelsen sobre o ato de conhecimento e o ato de vontade. Para ele a norma é um ato de conhecimento e é a partir dela que ele estrutura a Teoria Pura do Direito. O que faz uma norma ser válida, tendo em vista que é subordinada a outras normas, é uma validade formal. O cientista do direito realiza ato de conhecimento pela análise da estrutura normativa. Mas, Kelsen era um relativista moral, sendo que o ato de vontade era aquele emanado da moral, que é autônoma. Kelsen achava que o âmbito da decisão judicial era um âmbito de vontade, porque estava colada com a ideia de moral. Assim, Kelsen acreditava que já que a decisão judicial está no campo da moral não pode ser controlada, sendo um ato de vontade.

Sendo um ato de vontade a decisão judicial, há espaço para a hermenêutica? Não, porque assim cada um decide o que quiser. O que fez a hermenêutica esvaziar no século XX foi o fato de se entender a decisão judicial como ato de vontade vinculado à moral do julgador. Mesmo os magistrados ou qualquer estudante que quiser superar o positivismo não pode entender que se deve julgar conforme a consciência para se desprender da norma (juiz boca da lei).

A questão central é a discricionariedade judicial, mas não se pode fugir dessa decisão para utilizando os princípios como álibis para se decidir qualquer coisa, pois os princípios também têm um limite para sua aplicação. Decidir não é escolher. O objeto da hermenêutica reside na decisão, que não se confunde com a escolha, tendo em vista que esta é aleatória e vinculada à discricionariedade, e aquela, juridicamente falando, é a que se toma de maneira adequada à Constituição, mas essa Constituição também é resultado de uma comunidade política, ou seja, de algo compartilhado. Exemplo: voto da Min. Rosa Maria Weber no processo do mensalão.

O limite entre decisão e escolha é, exatamente, os direitos fundamentais. Assim, a decisão judicial se consubstancia na função judicial, que deve garantir os direitos e garantias fundamentais, sendo contramajoritária – casos em que há uma pressão enorme da comunidade política, que é resguardada pela Constituição, o que enseja a pressão normativa dos princípios. Isso quer dizer que cabe à função do magistrado resistir às demandas majoritárias. A função é contra a corrente, é o juiz não ter a função de ser popular.

O DIREITO HOJE E COM QUE SENTIDO? – Castanheira Neves

Qual o sentido que adquire o mundo jurídico? Para que ele serve?

O autor chega a uma hipótese bastante interessante, dizendo que o problema atual do direito vai hoje ao ponto de atingir o seu próprio sentido. Assim, a crise do direito passa pela questão de não sabermos o que fazer com o direito. Essa problemática, evidentemente, tem a ver com o próprio ser humano, que vive sempre numa condição conflitiva. Pode-se dizer que o direito sofre uma crise de identidade, de autonomia.

1 CONTORNOS DA CRISE (HERMENÊUTICA) DO DIREITO

(a) Sociologicamente – o direito hoje é posto de maneira inadequada, sendo institucionalmente insuficiente. Falta lei. O alcance da lei falha. Falta forma, ou seja, falta uma instituição hábil ou capaz de dar efetividade à legislação. Exemplo: está sendo votada a questão do marco regulatório da internet, que é um campo onde se pode verificar um déficit normativo, uma vez que não há qualquer regulamentação nesse sentido. Parece que o direito não alcança as áreas mais avançadas da sociedade. O ramo ambiental também sofre com a falha do alcance normativo da sua legislação, bem como com a falta de uma organização/instituição que regule essas questões. Em âmbito internacional, constata-se as relações internacionais como sendo fragilizadas por uma exaustão institucional.

(b) Axiologicamente – trata-se da crise dos valores do direito. Para Castanheira Neves essa seria a principal crise enfrentada pelo direito. Que o direito vincula valores isso é lógico. O problema é que hoje em dia se passa de uma troca do direito como sendo validade, ou seja, como algo substancial que vincula os principais objetivos a serem alcançados pelo convívio humano, para o direito como um simples regulador social (de atividades), ou seja, o direito se tornou muito mais uma questão de simples regra (frágil). Exemplo: direito penal tributário – a maioria das normas relacionadas à regulamentação para se saber o que é lícito e o que é ilícito em algumas operações tributárias constam em regulamentos administrativos das instituições financeiras (CADE, por exemplo, que diariamente emite regulamentações nesse sentido). Outra área bastante rica nisso é o direito previdenciário, que é profundamente regulada por simples regras de convivência emitidas pelo órgão administrativo – inchaço administrativista do direito.

(c) Crítico-culturalmente – em matéria penal.

(d) Funcionalmente – falta eficácia ao direito. Isso é uma crise profunda da dimensão de sentido da regulamentação normativa. Por mais que o direito regule, tente organizar as relações sociais, a fundamentação óbvia para essa crise é a sua debilidade frente à política e, fundamentalmente, frente à economia. Assim, o direito perde espaço frente à economia. É por isso que hoje se fala uma leitura econômica do direito – Law and economics. Há uma colonização do mundo jurídico pela economia. O que está em jogo hoje no direito é a questão do custo-benefício. O direito de alguma forma fica fraco e acaba cedendo espaço à questão econômica e à técnica. Exemplo: a cobrança dos profissionais do Judiciário é cumprir a pauta – produzir. Isso se tornou garantia de qualidade – uma qualidade vinculada à funcionalidade (“é bom porque produz bastante”). Isso reflete o enxugamento dos valores do direito e o inchaço da leitura econômica do direito.

2 PERSPECTIVAS

(a) Da sociedade – quando se lê o direito a partir meramente do que a sociedade espera o que se tem é a exigência funcional – o relevante é simplesmente a regra e a sua assimilação, ou seja, pra perspectiva da sociedade o que interessa para o direito é o seu efeito, o seu produto. Isso é bom, mas não é suficiente, pois às vezes o efeito é bastante reduzido, mas nem por isso se podem eliminar as regras que não são assimiladas.

(b) Do homem – o sentido do direito tem a ver com valores concretos (axiologia). Assim, o direito é lido a partir da sua concretude, pela postulação ao direito. O direito é conquista, é luta. “Ter direito a direitos” (Hanna Arendt). Isso é o sentido do direito, é a sua autonomia, existente num juízo prático – decisão judicial. 

TRABALHO A SER ENTREGUE DIA 31 DE MARÇO DE 2014

EM GRUPO (ATÉ 05 PESSOAS)
RESPONDER AS PERGUNTAS ATINENTES AO TEXTO “SE NÃO ESTÁ NA OAB, NÃO ESTÁ NO MUNDO”, DE ALEXANDRE MORAIS ROSA, ENCONTRADO NO SITE DO CONJUR.