PROCESSO PENAL II (04/03/2013 A 04/04/2013)

PROCESSO E PROCEDIMENTO

1 DO PROCESSO

Através do PROCESSO o Estado exerce a sua pretensão punitiva, bem como se permite ao acusado resguardar sua defesa, na medida em que impõe regras tanto para o exercício da atividade persecutória quanto à proteção do réu, instalando um processo transparente.

Neste diapasão, o processo é um instrumento que cumpre com uma dupla finalidade: de um lado a persecutória, da submissão da pretensão punitiva do Estado ao Estado-juiz; de outro a garantia de proteção ao réu, que sustenta meios de assegurar a proteção do réu contra os abusos do Estado no exercício da sua função persecutória.

Em síntese, o processo é uma atividade oficial finalística, porquanto somente o Estado pode conduzir o processo. Diz-se finalística, posto que ao se instaurar um processo, querem as partes litigantes um pronunciamento do Estado, a fim de que se mantenha a paz social. Assim, a finalidade do processo é a solução de uma questão concreta determinada. Ocorre que, na órbita penal, não se vislumbra o litígio, a controvérsia, como se percebe no processo civil. No processo penal, a questão que se verifica é diversa daquela do processo civil, pois neste a pretensão é própria do autor, é pessoal, enquanto naquele o Estado (titular da ação) fala em nome de todos, tratando-se de um direito público/difuso.

Na ordem do processo penal, portanto, o autor da ação é ordinariamente o Estado (ação penal pública), que, extraordinariamente, permite ao particular agir (ação penal privada), pois somente o ente público, segundo o paradigma do pacto social, é incumbido de apurar os fatos.

O processo é uma categoria una, visto que todos os tipos de processo, que se dividem pela natureza da matéria (Civil, Penal, Eleitoral, do Trabalho), referem-se a uma atividade estatal.

Podem intervir no processo, segundo Oskar Von Bülow, três sujeitos: o autor, aquele pede; o réu, aquele contra quem se pede; o juiz, a quem cabe resolver acerca dos pedidos deduzidos por autor e réu. Como há no processo intervenção dos sujeitos, e a cada qual compete uma participação, que serão divididas em atribuições, para autor e réu, e  em competências, ao magistrado, temos uma relação jurídica igualitária entre os sujeitos.

Embora autor, réu e juiz sejam os sujeitos do processo, é perfeitamente possível haver um processo, sendo bastante a existência de um autor e um juiz.

O processo é uma tentativa de reconstrução histórica de fatos do passado, que se projeta do presente ao futuro.

Tanto processo quanto procedimento se interpenetram em busca de uma finalidade.

2 DO PROCEDIMENTO (ART. 395, CPP)

Procedimento pode ser entendido como a ritualística a ser observada no processo.

Todas as atividades realizadas durante o processo devem ser típicas, ou seja, serem executadas do modo e pelo sujeito previstos em lei, de acordo com cada procedimento. Assim, cada procedimento deve ser executado pela pessoa que possui legitimidade - ou competência no caso dos magistrados -, na forma prescrita em lei, dentro do prazo estatuído.

2.1 Procedimentos comuns

Pode ser entendido como a regra geral.

2.1.1 Procedimento comum ordinário (art. 394, § 1º, I, CPP)

“Art. 394.  O procedimento será comum ou especial.

§ 1^o  O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo:

I - ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; (...)”

2.1.2 Procedimento comum sumário (art. 394, § 1º, II, CPP)

“Art. 394.  O procedimento será comum ou especial.

§ 1^o  O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo:

(...)

II - sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; (...)”

2.1.3 Procedimento comum sumaríssimo (art. 394, § 1º, III, CPP)

“Art. 394.  O procedimento será comum ou especial.

§ 1^o  O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo:

(...)

III - sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei. (...)”

As infrações penais de menor potencial ofensivo são todas as contravenções penais e aqueles crimes cujas penas máximas cominadas não ultrapassem a dois anos.

2.2 Procedimentos especiais

Consideram-se alguns procedimentos especiais, pois, em determinadas situações, as condições impõem que a atividade estatal de julgamento sejam outras, cumprindo prazos distintos e nas competências específicas, tais como o do procedimento especial do júri, o procedimento especial para apuração dos crimes praticados por servidores públicos, a lei de tóxicos, entre outros.

Os procedimentos especiais vêm previstos no CPP e nas leis especiais.

3 DO ART. 395, CPP

“Art. 395.  A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

I - for manifestamente inepta;

II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou 

III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.”

O disposto no aludido artigo é aplicável a todo e qualquer procedimento da mesma forma.

Embora o CPP adote explicitamente o verbo “rejeitar”, existem outras situações jurídicas que demandam o emprego de outro verbo, qual seja, “não-receber”.

Ademais, o oferecimento da denúncia se dá com a a apresentação da peça em cartório. A partir desse momento, a ação penal não poderá mais ser interrompida - princípio da indisponibilidade (art. 42, CPP). Até o momento anterior ao do oferecimento da denúncia, nos casos de ação penal pública condicionada, a representação poderá ser retirada (art. 25, CPP), mas após isso não será possível, pois já se inicia a prestação estatal.

Assim, oferecida a denúncia, com ou sem manifestação do magistrado, já há ação (o ato de pedir), jurisdição (quem vai se manifestar é o Estado-Juiz) e processo (todos os atos, a partir de então, serão processuais - a relação processual é linear e não triangular, pois se dá entre autor e juiz).

A regra no CPP é de que o oferecimento da denúncia enseja o fim do prazo para retratação. Porém, na Lei Maria da Penha (11.340/06), há um acréscimo: o art. 16 desta norma penal diz que nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida, somente será admitida a renúncia (retratação) à representação perante o juiz em audiência designada para essa específica finalidade, antes do recebimento da denúncia, ouvido o MP.

Receber a denúncia é dizer que a peça está de acordo (apta), estão presentes os pressupostos processuais e as condições para o exercício da ação penal e presente justa causa.

Será reputada de inepta a petição (queixa ou denúncia) redigida que não se encontrar em acordo com as normas de direito processual penal, isto é, quando não presentes os requisitos formais de uma denúncia ou uma queixa (art. 41, CPP - [I] exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias [essencial]; [II] qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo [essencial]; [III] a classificação do crime [não essencial] e, quando necessário, [IV] o rol das testemunhas [não essencial] + endereçamento [não essencial]+ peça redigida em língua vernácula [essencial] + assinatura do Promotor de Justiça ou do querelante [essencial] + o mandato de procuração procuração do representante do querelante na ação penal privada, no qual deverá constar uma breve narrativa do fato criminoso, sob pena de nulidade relativa, que, se não sanada dentro do prazo decadencial de 6 meses, extingue a punibilidade [essencial]). Há que se ressaltar que nem todos os requisitos têm o condão de importar o não-recebimento da denúncia; somente o terão, a ausência de um dos requisitos integrativos essenciais.

Assim, a denúncia ou queixa-crime será tida por incapaz de produzir efeitos jurídicos. Se a denúncia ou queixa for inepta, trata-se de hipótese de não-recebimento.

Não-recebimento da denúncia ou queixo é distinta da rejeição, porquanto o primeiro não faz coisa julgada material e permite a interposição de Recurso em Sentido Estrito (nada impede que a promotoria, desde que readequada a denúncia, reapresente-a ou, se a julgar escorreita e não pretender modificá-la, poderá o MP interpor Recurso em Sentido Estrito [art. 581, I, CPP]).

A rejeição opera coisa julgada material e é desafiada, em 5 dias, por recurso de apelação (art. 593, CPP), pois se trata de enfrentamento de mérito.

No inciso II, do art. 395, falta de pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal, ocorre a rejeição, exceto quanto à legitimidade das partes, que importará no não-recebimento da denúncia (e faz coisa julgada material para a parte ilegítima), tendo em vista a possibilidade de se corrigir os sujeitos em cada polo da relação jurídico-processual.

Nesse caso há sentença de mérito, a qual faz coisa julgada material e é desafiada mediante recurso de apelação (art. 593, CPP).

Acerca do direito de ação foram desenvolvidas teorias para explicá-la (concreta, abstrata e eclética) Assim, desenvolveu-se, resumidamente, o seguinte pensamento: “ainda que eu não tenha o direito, eu tenho, no mínimo, o direito de exigir que o Estado-Juiz diga que eu não tenho direito”, tendo em vista que a ação é um direito subjetivo constitucionalmente assegurado, não possuindo qualquer relação com o direito material.

O Brasil adotou a Teoria Eclética da Ação (1950 – Enrico Tulio Liebman), a qual trata as condições da ação como sendo os requisitos a serem preenchidos a fim de que se possa exercer o direito de ação, cujas ausências importam em carência da ação. Ainda, segundo tal teoria, o direito de ação é entendido como sendo independente do direito material.

A teoria de Liebman, inicialmente, dizia que as condições da ação eram três: a possibilidade jurídica do pedido (está previsto ou não proibido pelas normas de direito material), o interesse de agir (quando o autor consegue demonstrar que a sentença que está pedind0 será útil pra defender um bem da vida) e a legitimidade das partes (pertinência subjetiva para a ação – titular do direito posto em causa). Posteriormente, entendeu-se que a possibilidade jurídica do pedido estaria englobada pelo interesse de agir.

De acordo com a teoria de Liebman, o juiz irá extinguir o processo sem exame de mérito se for verificada a ausência de alguma das condições da ação ao analisar a inicial. Se, por acaso, passar desapercebida pelo juiz tal ausência, ao verificá-la, o juiz irá julgar improcedente a ação, cabendo recurso de apelação.

Quando o juiz, na fase inicial, rejeita a ação, decide algo igual ou diferente da decisão de improcedência proferida ao final do processo? Não há qualquer diferença em termos de efeito, pois em ambas é feita análise de mérito, fazendo coisa julgada material.

Extensão da cognição – o mérito pode ser objeto de uma sentença na fase inicial da cognição ou objeto de uma sentença na fase final do processo. Assim, a única diferença diz respeito com a extensão da cognição, que pode ser completa ou incompleta. 

A teoria eclética, enfim, não se apoia em pilares válidos, sendo, então, cientificamente inválida (Livro: Carência de Ação – Fábio Luiz Gomes).

As condições da ação servem somente para uma única coisa: chamar a atenção do autor de que ele não deve propor ações natimortas.

São condições da ação: I) possibilidade jurídica do pedido - refere-se à previsão de uma determinada conduta como delito (princípio da reserva legal), isto é, todas as questões ligadas à tipicidade penal (ver causas de atipicidade, dia 13/04/2011, neste blog - http://direito-169.blogspot.com.br/2011/04/direito-penal-ii-13042011.html), à ilicitude e à culpabilidade; II) legitimidade da parte - diz com quem deve ocupar a posição de sujeito nos polos ativo (na ação pública, o MP, exceto no que se refere à ação penal privada subsidiária [art. 5º, LIX, CF], na qual o ofendido, através de uma queixa-crime, iniciar o processo caso o MP não o faça no prazo legal [15 dias para réu solto e 5, para preso]; na privada, a própria vítima) e passivo; III) interesse de agir - o interesse de agir se confunde com a punibilidade concreta, isto é, enquanto não se verificar a prescrição ou outra causa de extinção da punibilidade, o Estado tem o dever de agir em proteção da sociedade e a isto que se refere o interesse de agir.

No início do processo penal, vige o princípio do in dubio pro societate, a fim de que seja apurado o fato criminoso, razão pela qual o recebimento da denúncia não pode ser atacado por recurso algum. O princípio do in dubio pro reo apenas pode ser avocado ao fim da instrução, por ocasião da prolação da sentença.

As causas excludentes da culpabilidade, da ilicitude e da tipicidade que não incidirem, num primeiro momento, por estarem maculadas de dúvida, na análise da possibilidade jurídica do pedido, poderão ser consideradas, após a defesa prévia, forte no art. 397, CPP. Isto porque, no enfrentamento da admissibilidade, vige o princípio do in dubio pro societate, fazendo com que o julgador receba a denúncia e instaure o processo penal. Contudo, se, após a defesa prévia, restar robustamente comprovada a ocorrência de uma das causas de exclusão da ilicitude, da tipicidade ou da culpabilidade, deverá o juiz absolver sumariamente o réu, visto o que apregoa o art. 397, CPP, ressalvadas hipóteses de inimputabilidade (inciso II, parte final, do artigo retromencionado).

Aqui, a decisão é terminativa, de mérito. Assim, da sua rejeição por tais motivos cabe apelação. 

As condições da ação se classificam, em Direito Processual brasileiro, em genéricas (que se aplicam indistintamente a todos e quaisquer processos) e específicas (que se aplicam a processos específicos). As condições específicas são: representação, requisição e condições objetivas de punibilidade.

Quando se fala em representação, está sendo abordado aspecto relativo à ação penal pública condicionada à representação do ofendido. A representação é uma condição de procedibilidade. Logo, enquanto não houver o consentimento do ofendido, não haverá ação penal.

Requisição é outra condição procedibilidade, ainda que tenha natureza análoga à da representação. A requisição é prevista para casos bem específicos, inscritos no art. 7º, CPP.

Enquanto a representação tem prazo (art. 38, CPP - 06 meses a contar da data em que o ofendido tomou conhecimento da autoria), não há prazo para a apresentação da requisição, que poderá ser apresentada a qualquer tempo, desde que não haja caso de extinção da punibilidade. Ademais, não cabe retratação na representação, tendo em vista que esta se trata de ato político e está relacionado à diplomacia.

A condição objetiva de punibilidade é integrativa do tipo, figurando, portanto, como elementar típica. 

É firme o entendimento da doutrina e jurisprudência de que a rejeição da denúncia por falta das condições específicas da ação não opera coisa julgada material.

O Código de Processo Penal faz menção à categoria jurídica dos pressupostos processuais.

No que diz com a hipótese de ausência dos pressupostos processuais, estes dizem respeito aos pressupostos de existência/objetivos (partes, juiz e demanda) e aos pressupostos de validade/subjetivos (juiz competente e imparcial – ausentes causas de suspeição e impedimento, capacidade para a prática dos atos processuais e legitimidade postulatória do autor, citação válida do réu, pedido original). Estes temas referentes aos pressupostos de validade acabam se confundindo com as nulidades processuais, não possuindo qualquer utilidade, pois somente podem ser aferidos depois de o processo já nascido, dizendo com sua validade – páginas 81/82, Livro Aury.

III – faltar justa causa para o exercício da ação penal

O juiz poderá rejeitar denúncia ou queixa por ausência de justa causa, que pode ser compreendida como o conjunto de provas, ainda que em nível reduzido de expressão e com certa precariedade, que indicam a ocorrência do fato e apontam para o indiciado.

O art. 18 do CPP permite que seja desarquivado o inquérito policial com base em provas novas, a fim de que a Promotoria efetue a denúncia. Por isso, a rejeição de uma denúncia por falta de justa causa (ou provas mínimas) não obsta que se intente nova denúncia com provas novas.

Da rejeição da denúncia por falta de justa causa caberá Recurso de Apelação.

Trata-se do equivalente, em Processo Civil, à fumaça do bom direito.

Assim, haverá rejeição da denúncia por justa causa quando a denúncia não estiver apoiada por nenhuma prova.

O art. 18, CPP permite que seja desarquivado o IP mediante provas novas. Se há essa permissão legal, a finalidade é de haja oferecimento de denúncia. Por isso, a rejeição de denúncia por ausência de justa causa não impede que seja oferecida nova denúncia contra o réu mediante o surgimento de provas novas. Da decisão de rejeição por ausência de justa causa, cabe apelação para o TJRS.

→ Destaca-se que não há recurso contra o recebimento da denúncia, pois nessa fase do processo vige o princípio do in dúbio pro societate, onde, mesmo havendo dúvida acerca dos fatos ou da autoria do crime deve ser recebida a denúncia, enquanto que ao final vige o princípio do in dúbio pro reo, podendo ser o acusado absolvido em caso de dúvida.

DESTACA-SE QUE SOMENTE NO TJRS SE ENTENDE QUE CABE RECURSO DE APELAÇÃO, POIS NO DEMAIS CABE RSE NAS 3 HIPÓTESES.

PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO

1 ADITAMENTO

Conforme o art. 395, CPP, recebida a denúncia ou queixa, pode o titular da ação, ante o surgimento de novas provas, realizar o aditamento da peça acusatória, que pode ser é uma terceira forma de inicial acusatória, subordinando-se a todas as regras estudadas até o momento.

Através do aditamento, instaura-se uma relação jurídica nova dentro da ação que já está em andamento.

Ademais, o aditamento pode ser pessoal ou real. O aditamento pessoal ocorre quando se verifica que, além do réu originariamente acusado, há um coautor do delito, aditando-se a denúncia/queixa a fim de incluí-lo na ação penal. Pode-se, ainda, optar pela propositura de nova ação penal com relação ao novo, mas há casos em que isso não é possível (conexão, continência). O aditamento pessoal propicia, também, a equidade da decisão do magistrado, evitando-se sentenças distintas para réus que praticaram o mesmo crime.

Ademais, no caso da ação penal privada, há que se observar o princípio da indivisibilidade da ação privada, pois, em havendo mais de um autor do delito e se um deles não constar na ação penal, entende-se que o querelante renunciou ao seu direito.

Por meio do aditamento real, atribui-se ao mesmo réu a prática de um novo fato. Exemplo: O MP denuncia A pela prática de furto. Após a coleta da prova, verifica-se que, além do crime de furto, A também praticou o crime de lesão corporal na mesma ocasião. Aqui se impõe o aditamento por força da conexão/continência, devendo haver unidade de processo e julgamento, oferecendo-se o aditamento. 

Frise-se que no caso de aditamento real o réu deverá ser citado da nova acusação, a fim de defender-se dos fatos a ele imputados.

2 CITAÇÃO DO RÉU – ART. 396

Recebida a denúncia, o juiz mandará citar o réu para que, em 10 dias, apresente sua defesa preliminar.

2.1 Citação por mandado – art. 351

Essa citação poderia ser chamada de citação pessoal, pois há contato pessoal entre o aquele que cumpre o mandado (oficial de justiça) e o citando (réu).

Frise-se que a citação por carta precatória igualmente é citação por mandado (prorrogação da competência do juízo).

Ademais, o mandado deverá cumprir os requisitos elencados no art. 352, sob pena de nulidade da citação (absoluta). Assim, verifica-se que o ato citatório é deveras formal/solene. Outra exigência a ser obedecida tem a ver com o disposto no art. 357, que diz que o mandado deverá ser lido pelo Oficial ao citando, bem como que deverá ser realizada a entrega da contrafé ao citando (cópia da denúncia, queixa ou aditamento) a fim de que tenha pleno conhecimento da acusação, devendo o Oficial certificar no verso do mandado a entrega a e aceitação/recusa da contrafé.

Sempre que o réu estiver preso, obviamente, deverá ser citado pessoalmente, não havendo que se falar em outras formas de citação para este caso – art. 360.

Ainda, com relação ao militar, este será requisitado ao seu superior hierárquico. Assim, sua citação será feita por intermédio da sua chefia e não diretamente a ele – art. 358.

De acordo com o art. 570, eventual ausência ou nulidade da citação estará sanada se o réu comparecer voluntariamente antes da prática do ato. Tal fato se trata de um impedimento de declaração de um nulidade absoluta.

2.2 Citação por hora certa – art. 362

Podem ocorrer situações em o Oficial tem certeza da residência do réu naquele local, comparecendo e deixando aviso de retorno com seus familiares, por exemplo, sabendo que o réu tem ciência acerca da citação, mas nunca consegue encontrá-lo no local, devida a uma clara tentativa de se esquivar do ato citatório.

Nesse caso, pode-se proceder à citação por hora certa, que é instituto importado do processo civil, atendendo-se o disposto nos art.s 227/229, do CPC.

Desse modo, quando o Oficial de Justiça, após comparecer por 3 vezes na residência do réu sem encontrá-lo, deixando aviso do seu retorno, na data aprazada retornará ao local e dará o réu por citado ainda que não o encontre.

Quando o réu for citado por hora certa estará citado, não necessitando de nova citação por mandado ou por edital. Ainda, se o réu for citado por mandado ou por hora certa ele possuirá duas alternativas: comparecer ou não ao processo. Se ele não comparecer, será dado como revel, ou seja, o processo irá tramitar independentemente de intimações do réu para os atos subsequentes do processo – art. 367, CPP. É obvio que os efeitos da revelia não alcançam a pessoa do advogado do réu, mesmo que ele não o tenha constituindo, atuando o Defensor Público ou o defensor dativo, nomeado pelo magistrado.

Isso porque o réu, no direito brasileiro, tem o direito de comparecer aos atos do processo, não sendo isso uma obrigação. A ampla defesa, assim, compreende o direito de presença, o direito de falar ao juiz e o direito a um defensor. Logo, réu citado por mandado ou por hora certa que comparecer ao processo tem todos os aludidos direitos, enquanto aquele que não comparecer terá somente o direito de possuir um defensor.

2.3 Citação por edital – art. 363, §3º

A citação por edital é a derradeira solução, sendo a última opção a ser pensada, pois seu pressuposto é que o réu não seja encontrado nos endereços fornecidos ao Juízo, estando em lugar incerto ou não sabido.

Ademais, o edital de citação deverá atender aos requisitos do art. 365, sob pena de nulidade da citação.

O réu somente será havido como citado pelo edital após vencido seu prazo, estabelecido entre 15 e 90 dias, a critério do Juiz, constando a validade no edital. Após vencido esse prazo, terá que se observar o prazo para apresentação de defesa e, somente após este prazo é que poderá ser declarado revel (na hipótese de constituir defensor, sem comparecer pessoalmente).

Quando o réu é citado por edital ele pode ficar sabendo do processo por ter acessado a informação e comparecer ou não ao processo, ou não ficar sabendo do processo. Se o réu comparecer, o processo terá seu andamento regular. Se o réu não comparecer, o juiz não poderá decretar a revelia do réu, suspendendo o andamento do processo e da prescrição, nos termos do art. 366, CPP.

Mas, por quanto tempo fica suspenso o processo e o prazo prescricional? A lei não estabelece nenhuma limitação, mas isso causaria inconvenientes. O STF conferiu nova interpretação ao dispositivo legal, no sentido de que o prazo de suspensão do processo é limitado de acordo com a prescrição da pena em abstrato do crime, de acordo com o art. 109. Findo o prazo determinado, aguarda-se mais os anos próprios da prescrição. Se nesse tempo não for encontrado o réu o processo será extinto por estar prescrito. Assim, o período é 2x o prazo da prescrição.

3 REPOSTA À ACUSAÇÃO (ART. 396, CPP)

Citado, deverá o réu, no prazo de 10 dias, oferecer resposta prévia (espécie de defesa preliminar, porém não o é, porquanto a denúncia já foi admitida. Defesa preliminar, no entanto, ocorre anterior à admissão da denúncia no caso dos crimes praticados por servidor público, tráfico, entre outros) à acusação, consoante previsão do art. 396, CPP.

A resposta prévia é obrigatória caso o réu seja citado por mandado ou por hora certa. Dispensa-se de resposta prévia o réu citado por edital, salvo se este comparecer em juízo e não tiver advogado constituído.

Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.

A resposta prévia, aqui, deve ter força apenas para se obter a absolvição sumária. Segundo o art. 396-A, é possível o acusado (I) argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, (II) oferecer documentos e justificações, (III) especificar as provas pretendidas e (IV) arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. 

Poderá, ainda, o acusado opor exceções (art. 396-A, § 1º), que serão processadas em autos apartados.

O prazo para resposta prévia, portanto, é importante na medida em que propicia condições para se intentar absolvição sumária e opor as devidas exceções.

Por preliminares, devem ser entendidas aquelas matérias alheias ao mérito da causa. Serão preliminares aquelas defesas que não forem catalogadas pela lei como exceções (art. 95, CPP).

Documentos sãos provas. Justificações são procedimentos de jurisdição voluntária previstas no Código de Processo Civil e sua finalidade é propiciar ao réu produzir provas antecipadamente, porque, supostamente, estas poderiam perecer. Endereçam-se as justificações ao Juízo Cível, que efetua a colheita das provas e as translada à esfera penal.

Somente oito testemunhas poderão depor prestando compromisso no rito ordinário (art. 401). Não constam do rol de testemunhas as pessoas dispensadas de prestar o compromisso de dizer a verdade, pois depõem como meros informantes.

5 DAS EXCEÇÕES (ART. 95, CPP)

As exceções são ataques diretos à higidez do processo e, se acolhidas, importarão em nulidade.

5.1 Suspeição

É o caso do juiz que não tem isenção para conduzir a causa. É reputada como nulidade absoluta, nos termos do art. 564, CPP.

5.2 Incompetência do juízo

É reputada como nulidade absoluta, nos termos do art. 564, CPP.

5.3 Litispendência

Diz respeito à ideia de o caso já estar sendo analisado em outros autos.

5.4 Ilegitimidade de parte

A ilegitimidade tem a ver com as condições da ação.

5.5 Coisa julgada

Tem a ver com a estabilidade alcançada pela demanda, tendo em vista o esgotamento das esferas recursais.

6 DA ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA (ART. 397, CPP)

“Art. 397.  Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:

I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;

II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; 

III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou

IV - extinta a punibilidade do agente.”

A decisão que rejeita a denúncia com fulcro no reconhecimento da inaptidão da peça tem a mesma natureza jurídica da de absolvição sumária.

A inimputabilidade não pode ser argumento para absolvição sumária. O réu inimputável pode ser absolvido sumariamente, desde que se o faça fundado em outra causa sem medida de segurança.

O recurso cabível para a acusação, na hipótese de absolvição sumária por qualquer das causas do art. 397 (exceto no caso do inciso IV), é a apelação. Quando se tratar de absolvição sumária com causa na inexistência de punibilidade do agente, o recurso cabível é o Recurso em Sentido Estrito, conforme vaticínio do art. 581, VIII, CPP.

Ao réu, não há permissão para interposição de recurso algum, sendo-lhe, contudo, facultada impetração de habeas corpus.

7 CONTINUIDADE DO PROCESSO (ART. 399, CPP)

“Art. 399.  Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente.

§ 1^o  O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação.

§ 2^o  O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.”

É equívoca a redação dada ao caput do art. 399. Ao dispor que recebida a denúncia ou queixa, o artigo está dizendo que a partir dali é que se interromperia a prescrição. No entanto, isto se trata de uma leitura apressada do artigo mencionado e do 117, I. Em verdade, correto afirmar que a prescrição é interrompida quando se recebe a denúncia nos termos do art. 396, não do 399.

8 AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO (ART. 400, CPP)

“Art. 400.  Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.

§ 1^o  As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.

§ 2^o  Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento das partes.”

A norma do art. 400 foi reinterpretada, a fim de se dar maior efetividade e sentido ao seu texto. A audiência é única, mas poderá ser dividida em tantas sessões quantas forem necessárias.

A audiência deveria ocorrer dentro do interregno existente entre a decisão que julga a não-absolvição sumária e os sessenta (60) dias subsequentes. Na prática, não é assim, porquanto não há nenhuma cominação legal para o descumprimento do prazo judicial, tornando-se morta a letra da lei.

Quem dá depoimento, em primeiro lugar, é a vítima, que intimada, terá de comparecer compulsoriamente. Após, ouvem-se as testemunhas de acusação e depois as da defesa, sempre nesta ordem, salvo por expressa autorização do réu ou no caso do art. 222 (testemunha residente noutra comarca).

O acusado é ouvido por último. Somente depois de ouvidas as testemunhas e feitas as acareações é que o réu será chamada a depor.

DIREITO EMPRESARIAL III (19/03/2013 A 04/04/2013)

3 DO PROCESSAMENTO DO PEDIDO

3.1 Juízo competente (art. 3º)

“Art. 3º É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil.”

É necessário saber, ab initio, onde ingressar com o pedido. A lei 11.101 determina qual será o juízo competente para o pedido de falência. As normas de competência prescritas no Código de Processo Civil, portanto, não se aplicam ao processo de falência, valendo o art. 3º da Lei de Falências.

Assim, nos termos do art. 3º, o juízo competente para decretar a falência é aquele do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil.

Hodiernamente, entende-se como o principal estabelecimento do empresário o local onde se localiza o corpo diretivo da empresa, de onde emanam os atos empresariais.

A partir do momento em que o juízo decretar a falência, torna-se prevento e instarua o juízo falencial.

O juízo falencial é uno (pois só existe uma falência, que se opera a partir da prevenção), universal (o juízo atrai para si todas as demandas que são afetas ao empresário falido, agora substituído processualmente pela massa falida) e indivisível (não podem haver decisões divididas). PERGUNTA DE PROVA

3.2 Pedido - petição inicial (art. 94, §§ 3º ao 5º)

A petição inicial, em pedido de falência, é de facílima lavratura, conquanto se observe os requisitos insculpidos nos parágrafos 3º, 4º e 5º do art. 94 da Lei 11.101.

“§ 3º Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9º desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica. (+ art. 97, §§ 1º e 2º)

§ 4º Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução.

§ 5º Na hipótese do inciso III do caput deste artigo, o pedido de falência descreverá os fatos que a caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se as que serão produzidas.”

Ademais, de acordo com o § 1º do artigo supracitado, os credores, desde que o devedor seja podem reunir-se em litisconsórcio, a fim de que seus títulos possam perfazer o montante mínimo necessário à propositura do pedido de falência com fundamento no art. 94, I.

Quando o pedido se funda no art. 94, II, dispõe o § 4º que o pedido deverá ser instruído com a certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução do empresário.

Por seu turno, no que se refere ao pedido de falência tendo por base o inciso II do art. 94, consoante previsão expressa do § 5º do mesmo artigo, tendo em vista que se trata de matéria eminentemente fática, deve ser juntada à petição as provas existentes de que o devedor está praticando atos de falência, descrevendo-os e indicando as demais provas que pretenderá produzir.

3.3 Contestação - defesa (art. 98, parágrafo único)

Citado, como tem de proceder o empresário? Citado, o devedor terá 10 dias para , querendo, apresentar contestação (art. 98)

3.3.1 Soluções para empresário-devedor frente a um pedido de falência

- depósito elisivo

Caso o pedido de falência tenha por fulcro os incisos I e II do art. 94, o devedor poderá efetuar um depósito elisivo (que iria elidir o devedor da falência) em dinheiro, acrescido de juros, correção monetária e honorários advocatícios., evitando, destarte, a decretação da falência.

- depósito + defesa

Feito o depósito, inexistirá a possibilidade da falência ser decretada. Concomitante a esse depósito, o devedor apresentará sua tese de defesa quanto à obrigação devida, NÃO QUANTO À FALÊNCIA. Muito embora o pedido seja desta natureza, existe também uma pretensão de direito material de cobrança. 

Assim, por ocasião da sentença, o magistrado determinará o levantamento do depósito em favor do requerido ou do requerente, a depender de quem tenha logrado maior êxito em provar, ou não, o vínculo obrigacional (parte final do parágrafo único do art. 98).

- defesa

O devedor pode, no prazo para contestar, pleitear uma recuperação judicial, consentâneo com o disposto no art. 95, da Lei de Falências.

3.4 Pedido pelo próprio empresário-devedor (autofalência) 

O pedido de autofalência funciona exatamente como quando pedido por terceiros, no âmbito do processo. 

A partir do momento em que é requerida a autofalência, o juiz irá proferir a sentença e o processo seguirá da mesma forma que quando requerida por terceiro. Frise-se que o processo de falência se instaura a partir da sentença que a decreta.

4 DA SENTENÇA DE FALÊNCIA (ART. 99)

A sentença ou irá decretar a falência ou denegará o pedido formulado na peça inicial.

A sentença de falência tem uma característica especial, pois, diferentemente de qualquer outra sentença, não põe fim ao processo, mas o instaura. Trata-se de uma sentença com forte carga declaratória e constitutiva, na medida em que declara o empresário falido e constitui uma nova situação jurídica.

A sentença que decreta a falência apresenta especificidades que a afastam das sentenças cíveis, pois, ademais dos requisitos do art. 458, CPC, temos outros prescritos no art. 99, da Lei de Falências.

“Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações:

I – conterá a síntese do pedido, a identificação do falido e os nomes dos que forem a esse tempo seus administradores; (a sentença tem que identificar a sociedade empresária e quem são os seus administradores à época da decretação da falência [para que se possa cumprir com o que preceitua o art. 81, § 2º]) 

II – fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1º (primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados; (termo legal da falência é um espaço de tempo fixado pelo juiz na sentença, no qual os atos de empresa práticados desse período serão analisados, auditados e identificados, ficando sob suspeição. Dependendo da lesividade do ato, poderá ele ser tornado ineficaz e inapto a gerar efeitos em relação à massa falida [art. 129]) - PERGUNTA DE PROVA

III – ordenará ao falido que apresente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos, se esta já não se encontrar nos autos, sob pena de desobediência;

IV – explicitará o prazo para as habilitações de crédito, observado o disposto no § 1º do art. 7º desta Lei; (aludido prazo é de 15 dias, sendo que o juiz, na sentença, somente o tornará explícito. Assim, os credores terão o prazo de 15 dias, contados da data da publicação da sentença, para se habilitarem no processo. Esse prazo, porém, não é peremptório, mudando-se somente a forma de entrada no processo) 

V – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido, ressalvadas as hipóteses previstas nos §§ 1º e 2º do art. 6º desta Lei; (essa ordem tem que ser acatada, inclusive, pelo Juiz do Trabalho, em que pese se tratar de matéria especializada [e federal]. A partir do momento que se instaura um processo de falência, deve-se dar igualdade a todos os credores do empresário. Por isso a necessidade de se suspenderem todos os processos e execuções individuais movidas contra o empresário, pois podem estar em fases diferentes, por exemplo. Igualmente, alude-se ao princípio da universalidade. Não se suspendem as demandas ilíquidas [não há certeza sobre a obrigação])

VI – proibirá a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido, submetendo-os preliminarmente à autorização judicial e do Comitê, se houver, ressalvados os bens cuja venda faça parte das atividades normais do devedor se autorizada a continuação provisória nos termos do inciso XI do caput deste artigo; (a arrecadação dos bens para a massa falida não implica na transferência da propriedade, que continua sendo do empresário/falido, o qual não poderá dispor/onerar esses bens. A transferência da propriedade irá se operar somente quando a massa falida vender os bens do falido)

VII – determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido nesta Lei; (lembrando-se que se falida for a sociedade, a prisão será decretada para seus administradores)

VIII – ordenará ao Registro Público de Empresas que proceda à anotação da falência no registro do devedor, para que conste a expressão "Falido", a data da decretação da falência e a inabilitação de que trata o art. 102 desta Lei;

IX – nomeará o administrador judicial, que desempenhará suas funções na forma do inciso III do caput do art. 22 desta Lei sem prejuízo do disposto na alínea a do inciso II do caput do art. 35 desta Lei; (o administrador judicial irá administrar a massa falida, promovendo a arrecadação de todos os bens, identificar/organizar o quadro de credor, representando ativa e passivamente a massa falida, sendo devidamente remunerado para tanto (percentual de até 5% sobre o produto da venda dos bens do falido). Assim, ele tem uma função gerencial com relação à massa falida)

X – determinará a expedição de ofícios aos órgãos e repartições públicas e outras entidades para que informem a existência de bens e direitos do falido; (exemplo: Cartório de Registro de Imóveis)

XI – pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória das atividades do falido com o administrador judicial ou da lacração dos estabelecimentos, observado o disposto no art. 109 desta Lei; (o juiz, ao decretar a falência, poderá determinar a continuação da atividade empresária (provisoriamente), que será gerenciada pelo administrador judicial, ou que o estabelecimento seja lacrado, encerrando-se a atividade)

XII – determinará, quando entender conveniente, a convocação da assembléia-geral de credores para a constituição de Comitê de Credores, podendo ainda autorizar a manutenção do Comitê eventualmente em funcionamento na recuperação judicial quando da decretação da falência; (tal disposição, como descrito, não é obrigatória)

XIII – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falência.

       

Parágrafo único. O juiz ordenará a publicação de edital contendo a íntegra da decisão que decreta a falência e a relação de credores.”

5 SISTEMA RECURSAL

Da sentença que decreta a falência, a qual não põe fim ao processo, mas, sim, instaura o processo de falência, cabe o recurso de agravo de instrumento – art. 100, 1ª parte. De outro lado, da sentença que julga improcedente o pedido de falência cabe o recurso de apelação, isso porque, ao não instaurar o processo de falência, está pondo fim à causa – art. 100, 2ª parte.

A qualquer dos recursos, seu processamento se dará nos termos do CPC. Os Tribunais tem entendido, no que se refere ao agravo, que é possível a aplicação do disposto no art. 527, III, conferindo efeito suspensivo ao agravo de instrumento interposto contra decisão que decretou a falência do empresário. Isso porque a instauração do processo de falência pode piorar ainda mais a situação da empresa, que poderia, de algum modo, ser revertida.

Todos os demais recursos que estão previstos no sistema recursal do CPC se aplicam no processo falimentar.

6 EFEITOS DA SENTENÇA DE FALÊNCIA

6.1 Quanto à pessoa do falido (art. 102)

O empresário falido fica inabilitado para o exercício de uma atividade empresarial enquanto não forem julgadas extintas as suas obrigações pela sentença de encerramento do processo de falência.

Quando o falido for uma sociedade empresária, esta será representada na falência por seus administradores (art. 81, § 2º), os quais terão os mesmos direitos e, sob as mesmas penas, estarão sujeitos às obrigações do falido, ou seja, estão inabilitados ao exercício de empresa. Os sócios que não participem da administração ou de órgão de controle da sociedade empresária falida poderão participar de outras atividades empresariais.

Caso as obrigações não sejam extintas na sentença de encerramento, sejam apenas encerradas, haverá uma sentença final denominada sentença de extinção das obrigações.

A lei impõe, portanto, ao falido e aos administradores da sociedades falidas uma série de deveres (art. 104), sob pena de incursão no crime de desobediência (art. 104, parágrafo único).

6.2 Quanto aos bens do falido (art. 103)

Os bens serão trazidos para dentro do processo, onde serão arrecadados. Ato contínuo, habilitar-se-ão os credores. Os bens arrecadados e os credores habilitados formarão a massa falida, que será administrada por um administrador judicial (art. 108, § 1º).

O falido não perde a propriedade dos bens, posto que os bens serão apenas arrecadados, o que importa, para o falido, na impossibilidade de dispor desses bens.

O falido poderá, contudo, fiscalizar a administração da falência, requerer as providências necessárias para a conservação de seus direitos ou dos bens arrecadados e intervir nos processos em que a massa falida seja parte ou interessada, requerendo o que for de direito e interpondo os recursos cabíveis.

Por regra, todos os bens do falido serão objetos de arrecadação (inclusive os bens penhorados ou de outra forma apreendidos - art. 108, § 3º), salvo os bens absolutamente impenhoráveis (art. 108, § 4º, conforme art. 649, CPC, exceto inciso V, na medida em que se trata de falência).

PROCESSO CIVIL III (19/03/2013 A 04/04/2013)

Ainda, de acordo com o parágrafo único, a competência foi estendida a fim de otimizar a prestação jurisdicional, atendendo aos princípios da celeridade e da economia processual. Essa é uma competência múltipla, onde o processo de execução pode se processar não n o Juízo que proferiu a sentença, mas sim no local em que estão os bens a serem penhorados ou no domicílio do executado, deslocando-se a competência da execução.

5 PRESSUPOSTOS DA EXECUÇÃO

Toda execução, para seu regular e válido processamento, deve estar sempre dotada, cumulativamente, de um pressuposto fático e de um de cunho jurídico.

5.1 Pressuposto fático - inadimplente (arts. 572, 580 e 615, IV, todos CPC)

Não basta apenas ser devedor para figurar no polo passivo da pretensão executiva, é necessário que seja inadimplente (art. 476, CC). Caso ainda não tenha se implementado o inadimplemento, não pode haver uma execução, sob pena de nulidade, que poderá ser arguida por meio exceção de pré-executividade.

5.2 Pressuposto jurídico - título executivo (art. 586, CPC)

O pressuposto jurídico de uma execução é o título executivo, seja judicial, seja extrajudicial, certo, líquido e exigível, sob pena de, ausente ou falho qualquer um deles, ser nula a execução (art. 618, CPC).

O título executivo é aquela prestação típica dotada de força executiva quando certa, líquida e exigível, tratando-se, a um só tempo, de ato jurídico (atendidos os requisitos de existência, validade e eficácia por si mesmo) e documento (vem sempre instrumentalizado pela sentença, pela nota promissória, etc.).

• Certeza

A certeza diz com a natureza da obrigação (dar, fazer ou não-fazer).

• Liquidez

A liquidez refere-se à quantia devida no título executivo extrajudicial ou no valor apurado no título executivo judicial, por ocasião do incidente de liquidação de sentença. Por este motivo é que o processo de execução decorrente de título executivo judicial se dá em fase apartada a do processo de conhecimento, após liquidada a sentença – do contrário não há que se falar em execução, pois, ausente a liquidez, nula é a execução.

Com relação ao título executivo extrajudicial, se a quantia não constar nominalmente no documento, mas houver elementos suficientes que o determinem, a jurisprudência tem aceitado que o título é líquido.

Liquidar é quantificar o objeto da condenação ou identificar o valor devido. Ou, ainda, liquidar é individualizar a prestação típica quando se está diante de obrigações alternativas para a entrega de coisas (a pessoa se obriga à entrega de mais de uma coisa diferentes, mas a entrega de apenas uma das coisas exonera o vínculo obrigacional). Não se pode exercer pretensão executiva, pois embora haja título certo e exigível ele não é líquido, pois cabe ao devedor ou ao credor, de acordo com o caso, aperfeiçoar o título mediante a escolha da coisa a ser entregue, conferindo liquidez ao título – art. 571, CPC. A PRESTAÇÃO SE TORNA LÍQUIDA QUANDO HOUVER A ESCOLHA.

Liquidez, ainda, é a individualização da prestação típica quando se está face a obrigações alternativas para a entrega de coisas.

• Exigibilidade

A exigibilidade é o elemento externo, formalizador do título executivo, que, quando presente, autoriza o início da pretensão executiva.

A exigibilidade tem a ver com o termo de vencimento no título extrajudicial e com o trânsito em julgado no título judicial, salvo as hipóteses de execução provisória (art. 520, CPC) e nos casos de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (art. 273, CPC).

5.2.1 Título executivo judicial (art. 475-N)

“Art. 475-N. São títulos executivos judiciais:

I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer (art. 461-A, CPC), entregar coisa (art. 461, CPC) ou pagar quantia (intimar para pagar pelo art. 475-J, CPC);

II – a sentença penal condenatória transitada em julgado;

III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo (exceção ao princípio dispositivo do art. 128, CPC, pois se trata de acordo sobre questão não posta em juízo);

IV – a sentença arbitral;

V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente (o legislador quis transformar um título executivo extrajudicial em judicial, a fim de garantir máxima proteção às partes e, sobremaneira, aos seus prepostos advogados, pelas mais diversas razões, seja pela natureza complexa das obrigações recíprocas, seja pelos seus valores vultuosos, etc. Asssim, caso o acordo extrajudicial tenha sido convertido em judicial, requer-se a intimação do devedor para pagar nos termos do art. 475-J, em contraposição à citação pelo art. 652, nas hipóteses de título extrajudicial); 

VI – a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça;

VII – o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal (na prova combinar com o art. 567, I, tendo em vista a legitimidade ativa dos herdeiros).

Parágrafo único. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado inicial (art. 475-J) incluirá a ordem de citação do devedor, no juízo cível, para liquidação ou execução, conforme o caso. (Nos casos de sentença penal condenatória passada em julgado, sentença arbitral e sentença estrangeira, homologada pelo STJ, é necessário a citação do devedor para pagamento. Assim, esses casos constituem-se em exceções à regra de que no cumprimento de sentença não há mais citação (só pode existir uma citação em todo o processo sincrético). São citados os devedores naqueles casos, pois não havia relação processual civil anterior, não tendo ocorrido citação previamente)”

5.2.2 Título executivo extrajudicial (art. 585)

“Art. 585.  São títulos executivos extrajudiciais:

I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque; (tais documentos são, ao mesmo tempo, títulos de crédito e títulos executivos - atentar para os requisitos materiais dos títulos de crédito)

II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público (Termo de Ajustamento de Conduta), pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores; (frise-se que os advogados dos transatores devem possuir poderes espécies para transigir em nome do seu cliente devidamente descrito na procuração. Os advogados dos transtores tem poder para constituir título executivo extrajudicial em nome do cliente somente com a sua assinatura)

III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida; (os contratos, se têm garantia real, faz com que o credor durma absolutamente tranquilo, pois, diante do inadimplemento, será discutindo o bem que garante a dívida)

IV - o crédito decorrente de foro e laudêmio; (pelo CC de 2002, foi extinta a enfiteuse. Laudêmio ou foro são rendas vitalícias sobre um determinado imóvel arrendado pela vida toda)

V - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio; (na dúvida, é melhor propor uma ação de cobrança, a fim de se evitar a questão relativa à liquidez do crédito extrajudicial, o que ensejaria a nulidade da execução)

VI - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial; (é título executivo extrajudicial porque as pessoas arroladas neste inciso não figuram como partes nos processos, mas sim como auxiliares da Justiça)

VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei; (a Certidão de Dívida Ativa é o pressuposto jurídico da Ação de Execução Fiscal)

VIII - todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.

§ 1^o  A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução.

§ 2^o  Não dependem de homologação pelo Supremo Tribunal Federal, para serem executados, os títulos executivos extrajudiciais, oriundos de país estrangeiro. O título, para ter eficácia executiva, há de satisfazer aos requisitos de formação exigidos pela lei do lugar de sua celebração e indicar o Brasil como o lugar de cumprimento da obrigação.”

EXECUÇÃO PROVISÓRIA - ART. 475-O

A execução provisória é aquela fundada em título executivo judicial impugnado mediante recurso de apelação recebido apenas no efeito devolutivo (art. 520, caput, parte final, CPC).

Não existe possibilidade de se constituir um título executivo extrajudicial provisoriamente, sob pena de não ser considerado título, ser reputado apenas meio de prova ou instrumentalizar uma ação monitória.

“Art. 520.  A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que:

I - homologar a divisão ou a demarcação;

II - condenar à prestação de alimentos;

III - (Revogado pela Lei nº 11.232, de 2005)

IV - decidir o processo cautelar;

V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes;

VI - julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem.

VII – confirmar a antecipação dos efeitos da tutela; (independentemente da natureza do Processo de Conhecimento)”

No processo de conhecimento, é possível antecipar uma sentença, liminarmente. Da mesma forma, admissível a antecipação da tutela executiva, ao que se denominará também execução provisória.

Caso a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional tenha sido confirmada na sentença, será possível a execução provisória, não sendo a apelação recebida no efeito suspensivo.

“Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:

I – corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido;

II – fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento; 

III – o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos. 

§ 1º No caso do inciso II do caput deste artigo, se a sentença provisória for modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito a execução.

§ 2º A caução a que se refere o inciso III do caput deste artigo poderá ser dispensada:

I – quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário-mínimo, o exeqüente demonstrar situação de necessidade;

II – nos casos de execução provisória em que penda agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação.

        § 3º  Ao requerer a execução provisória, o exequente instruirá a petição com cópias autenticadas das seguintes peças do processo, podendo o advogado declarar a autenticidade, sob sua responsabilidade pessoal:  

I – sentença ou acórdão exeqüendo; 

II – certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo;

III – procurações outorgadas pelas partes;

IV – decisão de habilitação, se for o caso;

V – facultativamente, outras peças processuais que o exeqüente considere necessárias.”

1 PRINCÍPIOS INFORMATIVOS 

1.1 A execução provisória corre por conta e risco do exequente

Significa dizer que se houver alteração total ou parcial no título executivo, por força do recurso, terá de ocorrer a reparação do dano causado e retornar ao statu quo.

A execução provisória impõe ao exequente caução idônea (possa ser objeto rela de expropriação) e suficiente (seu valor seja compatível, não igual, com os riscos da pretensão executiva, em geral, superior a 100% do valor do bem penhorado [nos riscos estão incluídos os honorários advocatícios, lucros cessantes, custas processuais, valor de mercado do bem, etc.]).

É possível fazer execução provisória sem caução (art. 475-O, § 2º), quando: nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário-mínimo, o exeqüente demonstrar situação de necessidade; II – nos casos de execução provisória em que penda agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação.

Não há, no Direito Processual Civil brasileiro, possibilidade de penhora de bens de quem foi reconhecido como parte sem a prévia citação. 

Pode ocorrer, entrementes, a penhora de todos os bens do terceiro, ao que haverá embargos de terceiro. Mas, se houve redirecionamento e a pessoa foi declarada como parte, não poderá haver penhora ANTES da citação e a possibilidade de o executado nomear bens.

EXECUÇÃO DEFINITIVA - ART. 587

“Art. 587.  É definitiva a execução fundada em título extrajudicial; é provisória enquanto pendente apelação da sentença de improcedência dos embargos do executado, quando recebidos com efeito suspensivo (art. 739).”

A execução é definitiva quando fundada em título executivo judicial transitado em julgado e título executivo extrajudicial.

A execução fundada em título executivo extrajudicial é definitiva, no entanto, terá tratamento de execução provisória (ab-rogando a súmula 317, STJ) quando (art. 587, caput, parte final): I) for embargada; II) os embargos foram recebidos no efeito suspensivo; III) a sentença de improcedência; IV) recurso de apelação recebido apenas devolutivamente.

Assim, com o tratamento de execução provisória dado ao título executivo extrajudicial, nas hipóteses dos incisos do art. 587, tem-se as garantias do art. 475-O.