3.9 Desapropriação indireta (Art. 35, Decreto-Lei 3.365/41)
A desapropriação indireta é ilegal e irregular, que ocorre quando o Estado apropria-se de um bem sem indenização justa e prévia, não respeitando, logo, as “regras do jogo”.
Contudo, diversamente do que ocorre no direito privado, não cabe ação de reivindicação da posse do bem, uma vez que este esteja com o ente estatal. Pela leitura do art. 35, do DL 3.365/41, compreende-se a resolução da questão, quando julgada procedente, em perdas e danos.
“Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos.”
A prescrição da ação de desapropriação indireta dá-se em 20 anos, como se vê na súmula nº 119, STJ.
“A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos.”
ATUAÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO
1 BASES CONSTITUCIONAIS (ARTS. 173 e 174, CF)
“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;
V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.
§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
§ 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.
§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
§ 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
§ 1º - A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.
§ 2º - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.
§ 3º - O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros.
§ 4º - As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei.”
2 EXPLORAÇÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA PELO ESTADO (Intervenção estatal)
2.1 Indireta
Com a mudança do perfil do Estado, hoje, há um Estado regulador, fiscalizador, sem intervir diretamente na atividade econômica. Assim, o Estado passa a atuar regulando, não atuando, para reverter a situação de domínio econômico por parte de um determinado grupo, que forma cartéis ou trustes (práticas de mercado que visam a extirpação da concorrência).
Para que se procedesse a regulação do mercado e do domínio econômico, criam-se as agências reguladoras.
2.2 Direta
Ocorre quando o Estado começa a participar do mercado, não só regulando, mas competindo com a iniciativa privada.
2.2.1 Serviço público
O serviço público também é uma atividade econômica. Entrementes, o serviço público é prestado pelo Estado visando garantir uma existência digna de seus cidadãos. Ex.: saúde, saneamento básico, telefonia, radio-difusão e difusão de imagens, etc.
2.2.2 Atividade econômica em sentido estrito
São as atividades que não são, propriamente, relacionadas com as necessidades básicas dos cidadãos, não deixando de ser importante a estes. São desempenhadas pelo Estado ou regime de monopólio ou de concorrência.
2.2.2.1 Regime de monopólio (art. 177, CF)
O refino do petróleo é um exemplo de intervenção direta do Estado no domínio econômico em regime de monopólio, através da Petrobrás. A única exceção são as refinarias da Ipiranga, em Uruguaiana, e a de Manguinhos, RJ, porque já existiam à época da monopolização do refino do petróleo.
2.2.2.2 Regime de concorrência
A exploração de petróleo é um exemplo de intervenção direta do Estado no domínio econômico em regime de concorrência. Outro exemplo é o mercado bancário, no qual existe a possibilidade de concorrência em pé de igualdade entre iniciativa privada e Estado.
2.3 Indireta
Consiste no exercício pelo Estado de sua competência e regulamentar para disciplinar o exercício de atividades econômicas.
A princípio, o exercício de atividades econômicas é livre, ressalvadas algumas exceções, em virtude dos interesses envolvidos nesses casos. Assim, o poder de polícia é uma das várias maneiras de intervir indiretamente na atividade econômica.
2.3.1 Regulação ≠ regulamentação
Do ponto de vista do Direito Administrativo, regulação e regulamentação são coisas diversas.
Regulamentação é uma das várias formas de regulação, tratando-se da possibilidade, do chefe do Executivo, tem de expedir decretos e regulamentos.
2.3.2 Regulação
- Autorregulação do mercado
Na primeira fase há a ideia de que o mercado pode resolver seus problemas sem a intervenção de um agente externo. Contudo, com o mercado se autorregulando, ocorrem distorções muito grandes, através de más práticas de mercado.
- Primeira “onda”: regulação econômica
Na primeira “onda” surgem normas de regulamentação apenas da atividade econômica, visando diminuir aquelas distorções do mercado. Ex.: normas antitrustes.
- Segunda “onda”: regulação social
Na segunda “onda” percebeu-se que apenas a regulação econômica não resolviam os problemas relacionados ao meio-ambiente, a assistência social, etc. Com isso, surgiu uma regulação neste sentido.
- Desregulação e re-regulação
Com tantas regulações emergiu a burocratização, dificultando a atuação em alguns setores que ficaram super regulados, bem como a re-regulação de outros.
Nesta fase aparecem as agências reguladoras, as quais são autarquias especiais, que segmentam o mercado em setores, com uma boa margem de autonomia. Isto deve-se ao fato de os seus diretores deterem mandatos, em geral de 4 anos. Além da autonomia, os mandatos garantem maior estabilidade.
Os Estados podem e devem regular os seus serviços públicos concedidos (no RS temos a AGERGS) através de agências reguladoras.
Existe uma diferença entre agência reguladora e agência executiva, sendo as primeiras aquelas que podem fazer regulação do mercado; as últimas, a execução de determinado acordo com a Administração (p.ex.: contrato de gestão), isto é, fiscaliza o cumprimento do acordo. Um exemplo de agência executiva é o Inmetro.
2.3.3 Repressão ao abuso do poder econômico (CADE - Lei 8.884/94)
O CADE já existia antes da Lei 8.884, contudo, a partir desta tornou-se uma autarquia, recebendo maior poder para atuar na fiscalização e controle das distorções referentes ao abuso do poder econômico.
Com isso, cumprirá ao CADE analisar a fusão ou incorporação de empresas, aferição da existência e punição de cartéis, trustes e dumping. A previsão das infrações, mais especificamente, encontra-se nos arts. 20 e 21 da Lei supra.
O CADE é composto por sete conselheiros com mandatos de dois anos, permitida uma recondução.
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