DIREITO DO TRABALHO I (21/04/2013 A 04/06/2013)

CONTRATO DE TRABALHO

O contrato de trabalho vem previsto no art. 442 da CLT, in verbis: 

“Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.

Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.”

O acordo tácito não se confunde com o pacto oral, na medida em que aquele não apresenta manifestação de vontade, enquanto, no último, há uma manifestação, ainda que verbal.

Os associados de cooperativa não são empregados desta, tampouco das empresas que ela contratem. No entanto, essa construção política não prosperou, posto que o disposto no parágrafo único do art. 442 da CLT facilitou a fraude relativamente ao vínculo empregatício. Assim, a jurisprudência passou a considerar os cooperados, desde que presentes os requisitos da relação de emprego, como empregados da cooperativa ou dos tomadores do serviço.

A regra é que a relação de trabalho deve se perpetuar no tempo, sendo, portanto, o trato sucessivo por prazo indeterminado a regra geral, exceto nas situações materiais em que a lei permita o pacto por prazo determinado (art. 443, § 2º).

“Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

§ 1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.

§ 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:

a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo (o serviço prestado dura curtos períodos);

b) de atividades empresariais de caráter transitório (a atividade da empresa é de caráter transitório, como, por exemplo, no caso daquelas constituídas para prestar serviços na Copa do Mundo de 2014, não sendo o trabalho transitório);

c) de contrato de experiência (contrato especial de trabalho com prazo máximo de 90 dias [não 3 meses], e, em sendo fixado por prazo menor que 90 dias, prorrogável uma única vez, nunca superando a esses 90. O contrato de experiência se presta para facilitar com que as partes interessadas se conheçam. Superado o prazo de experiência, automaticamente, ele se transforma em contrato por prazo indeterminado).”

Em termos de rescisão, o fim do contrato de experiência importa no pagamento de 13º e férias proporcionais e os salários regulares. 

O contrato experiência pode ser verbal (a CLT não vaticina forma alguma), o que não se recomenda, tendo em vista a dificuldade em se produzir essa prova.

O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art. 451 (art. 445, caput), segundo a qual o pacto por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo.

CONTRATOS ESPECIAIS DE TRABALHO E AFINS

INTRODUÇÃO: PROTEÇÃO AO TRABALHO DO MENOR

Em razão da forma abusiva como vinha sendo tomada a mão-de-obra do menor, ocorreu a proteção do menor, desde a Lei de Peal.

No Brasil, o art. 7º, CF, prevê o trabalho a partir dos 16 anos de idade, sendo proscrito o trabalho aos menores do que esta idade. Na condição de aprendiz, o menor pode ser aprendiz a partir dos 14 anos.

Aprendiz é um trabalhador num contrato especial de trabalho, cujo trato é regido por uma legislação bastante protetiva.

Sendo criança os menores de 12 anos, é proibido o trabalho delas no Brasil.

Na CLT, proíbe-se ao menor o trabalho em locais e serviços perigosos (risco de um mal, não um mal efetivamente. São exemplos: riscos fogo, eletricidade, assalto, etc.) ou insalubres (prejuízo pode ser cumulativo pelo tempo de serviço)(art. 405, I) ou, ainda, em locais ou serviços prejudiciais à sua moralidade (bar, casa noturna, etc.) (art. 405, II).

Os fundamentos da proteção do menor são de quatro ordens: cultural, o menor deve estudar e, no futuro, ser um profissional; moral, o menor em formação intelectual e moral não pode ser submetido a situações que o possam levar uma formação indevida; fisiológica, prejuízos à saúde, insalubres, perigosos; de segurança.

1 CONTRATO DE APRENDIZAGEM (ART. 428)

Trata-se de um contrato de trabalho stricto sensu, onde há vínculo empregatício, é feito por escrito e por prazo determinado, no qual o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 e menor de 24 anos, inscrito em programa de aprendizagem, formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação.

É um contrato que visa, muito mais do que trabalho em troca de remuneração, ao aprendizado.

1.1 Características

1.1.1 Prazo determinado

De até 2 anos, com exceção do portador de deficiência, que poderá ter um contrato por tempo determinado e prazo mais mongo, e sem a limitação de idade, inclusive.

1.1.2 Finalidade

Formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico.

1.1.3 Requisitos (§ 1º)

A validade do contrato de aprendizagem pressupõe (I) anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, (II) matrícula e freqüência do aprendiz na escola, caso não haja concluído o ensino médio, e (III) inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica.

1.1.4 Direitos

• salário mínimo proporcional ao tempo de trabalho a ser pelo aprendiz executado;
• jornada de 6 horas diárias, vedada a prorrogação ou a compensação, exceto o disposto no art. 432, § 1º (O limite poderá ser de até oito horas diárias para os aprendizes que já tiverem completado o ensino fundamental, se nelas forem computadas as horas destinadas à aprendizagem teórica);
• o aprendiz menor de 18 anos não pode trabalhar em condições perigosas ou insalubres ou, ainda, à noite;
• a empresa tem obrigação (caráter obrigatório) de empregar e matricular nos Serviços Nacionais de Aprendizagem entre 5% e 15% dos trabalhadores de cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional. No cômputo, que tenha por resto uma fração, essa fração dará lugar a um aprendiz;
• em razão da divergência quanto à definição das funções que demandem formação profissional, surgiu um decreto regulamentando essa questão (5.598/2005),deverá ser considerada a Classificação Brasileira de Ocupações (CBO), elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

Há a hipótese de um contrato atípico de aprendizagem, nas hipóteses de contratação por entidade sem fins lucrativos, onde não haverá vínculo empregatício com a empresa tomadora – art. 431, CLT.

Rescisão: o contra de aprendizagem se extingue no seu termo ou quando o aprendiz completar 24 anos (ressalvado o deficiente), ou nas hipóteses de desempenho insuficiente ou inadaptação, falta disciplinar grave, perda do ano letivo, ou a pedido do aprendiz – art. 433, CLT.

2 CONTRATO DE ESTÁGIO

Estágio é um ato educativo escolar supervisionado, ou seja, não é uma relação de emprego.

Pode o estágio ser obrigatório (requisito para aprovação e obtenção do diploma) ou não (opcional), sendo tal disposição estabelecida pela instituição de ensino de acordo com o currículo do curso.

Com base na Lei 11.788/08, o estágio não cria vínculo empregatício, desde que cumpridos os seguintes requisitos: a) matrícula e frequência regular; b) termo de compromisso entre educando, parte concedente (tomador do estágio) e a instituição de ensino; c) compatibilidade das atividades desenvolvidas no estágio com aquelas estipuladas no termo de compromisso; d) acompanhamento efetivo pelo professor orientador e pelo supervisor da parte concedente. 

O descumprimento de qualquer desses requisitos ou das disposições do termo de compromisso, caracteriza vínculo de emprego para fins da aplicação da legislação trabalhista e previdenciária. Isso é aplicado de forma ponderada, não ocorrendo automaticamente, devendo-se observar os requisitos da relação de emprego.

A jornada do estagiário vai ser de 4h diárias e 20h semanais para os estudantes de educação especial ou fundamental e de 06h diárias e 30h semanais para estudantes de nível superior e médio regular.

A duração máxima do estágio será de 02 anos, salvo nos casos de portador de deficiência. 

No estágio não-obrigatório, é obrigatório o pagamento de bolsa e auxílio transporte; recesso de 30 dias trabalhado 01 ano; é possível a inscrição na Previdência Social.

3 TRABALHADOR RURAL

O trabalhador rural (trabalhador rural lato sensu e empregado rural) é regido por lei especial (Dec. 73.626/74) e não pela CLT, a qual se aplica somente supletivamente (art. 1º, §1º). Os direitos do trabalhador rural, na CF/88, foram equiparados aos dos trabalhadores urbanos (art. 7º).

Empregado rural é toda física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste mediante salário. Assim, há pessoalidade, subordinação, não eventualidade e onerosidade (características clássicas).

A diferença consiste na propriedade rural (imóvel rural é o que está ligado à terra – prédio rústico de área contínua, qualquer que seja a sua localização, que se destine ou possa se destinar à exploração agrícola, pecuária, extrativa vegetal, florestal ou agroindustrial  - assim, o critério é a destinação e não a localização) e no prédio rústico (localizado em área urbana, com exploração de atividade agropastoril), bem como no empregador rural (considera-se empregador rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agroeconômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados).

O art. 7º da CLT traz um conceito de trabalhador rural que é diverso daquele examinado: aqueles que, exercendo funções diretamente ligadas à agricultura e à pecuária, não sejam empregador em atividades que, pelos métodos de execução dos respectivos trabalhos ou pela finalidade de suas operações, se classifiquem como industriais ou comerciais – tal dispositivo, pode-se dizer, está tacitamente revogado.

Igualmente a Súmula 196 do STF trata do trabalhador rural, dizendo que para fins do tipo de classificação do trabalhador o que importa é a atividade do empregador e não do trabalhador: ainda que exerça atividade rural, o empregado da empresa industrial ou comercial é classificado de acordo com a categoria do empregador. A atividade preponderante da empresa é que determina o enquadramento dos seus profissionais.

Com relação à aplicabilidade da lei, no que couberem, as normas da lei do trabalho rural se aplicam também naqueles casos que não se enquadrem no conceito de empregado rural, mas que seja compatível com a definição descrita (exemplo: boia-fria, que é trabalho eventual).

O trabalhador rural tem como direitos básicos aqueles elencados no art. 7º, CF, dentro outros – o intervalo será de acordo com os usos e costumes da região, sendo que sua não concessão deverá ser indenizada (art. 5º c/c art. 71, §4º, CLT c/c Súmula 437, TST), além de estar previsto o intervalo interjornadas de 11h (art. 5º); adicional noturno de 25%; horas extras com adicional de 50% (pela CF). Ademais, o empregador pode operar determinados descontos sobre os vencimentos do trabalhador, desde que previamente autorizadas (art. 9º).

Ainda, há o contrato de safra que é considerado um contrato rural especial, por tempo determinado (apesar de ser por prazo determinado, sua duração é incerta) – a safra vai desde a preparação do solo, até a plantação e sua respectiva colheita (art. 12). Expirado o contrato, será devido ao trabalhador uma indenização, mesmo que ele sendo por prazo determinado.

No que diz com a prescrição, após a EC 28/2000: XXIX – a ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

4 TRABALHO TEMPORÁRIO – LEI 6019/74

Não pode ser confundido com os casos de contrato por prazo determinado e nem com a terceirização de serviços.

Trabalhador temporário é aquele que prestado por pessoa física a uma empresa, para atender uma necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviço – há vínculo de emprego temporário.

Nesse caso, empresa de trabalho temporário é compreendida como a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos. 

Em que pese esse conceito, não há que se falar em caso típica de terceirização, pois neste caso não se pode terceirizar atividade fim, somente atividade meio da empresa, o que é considerado ilegal pela CLT. No trabalho temporário pode haver serviços ligados à atividade fim. Ainda, há uma subordinação concorrente, uma vez que a empresa tomadora terá uma espécie de poder de direção (não há poder disciplinar, o qual é exercido pela empresa de trabalho temporário).

Quem realiza o pagamento do salário do trabalhador é a empresa de trabalho temporário, que opera a contratação pelo prazo máximo de 03 meses, salvo autorização do MPT e da Previdência Social – lembrar do princípio da continuidade.

O contrato de trabalho temporário obrigatoriamente será escrito, devendo constar expressamente o motivo da contratação, com base no art. 2º, sob pena de reconhecimento do vínculo direto com a empresa tomadora. Ainda haverá um contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviço (aqui que se deve observar o prazo de 03 meses).

Direitos: remuneração equivalente à percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional – principal aspecto a ser observado.

Justa causa para rescisão do contrato: arts. 482 e 483, CLT. 

A empresa tomadora será solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, remuneração e indenização em caso de falência da empresa de trabalho temporário – Súmula 331, TST.

5 TRABALHADOR AVULSO

Nesse caso, não há vínculo de emprego por estarem ausentes os requisitos, mas por uma equiparação constitucional esse trabalhador terá os mesmo direitos dos empregados.

O trabalhador avulso é aquele que presta serviços de carga e descarga de navios, prestando serviços aos navios que atracam naquele porto somente pelo período em que lá estão, estando, assim, a serviço de vários tomadores.

As principiais características desse trabalho são: a) trabalhador portuário (hoje há outras possibilidades); b) rodízio controlado pelo sindicato (não havia obrigatoriedade de trabalhar todos os dias – hoje em dia não é mais o sindicato que fiscaliza); c) trabalho de curta duração (enquanto os navios estiverem no porto); d) os tomadores são cada navio; e) remuneração mediante rateio do sindicato (inclusive previdenciárias – é obrigatoriamente assegurado).

O trabalhador avulso pode também trabalhar no meio rural, mas sempre o seu trabalho será prestado a vários tomadores por um curto período de tempo. Atualmente, a administração desse trabalho pode ser feita pelo órgão de gestão ou pelo sindicato, que não é mais obrigatório. Maiores definições sobre o trabalhador avulso podem ser encontrados no Decreto que regulamenta a previdência social - http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3048.htm.

Ademais, há duas espécies de trabalhador avulso: portuário (órgão gestor de mão de obra) e em atividades de movimentação de mercadorias em geral (sindicato da categoria).

O órgão gestor de mão de obra responde solidariamente com o tomador do serviço. Assim sendo, deverá cobrar o pagamento ao trabalhador em vista de não ter que pagá-lo pessoalmente, bem como evitar que seja reconhecido o vínculo de emprego na relação de trabalho, sendo também responsável pelos débitos trabalhistas.

Há os empregados portuários, onde possui vínculo de emprego, os quais são os trabalhadores portuários avulsos contratados, obrigatoriamente. Com relação à segurança do trabalhador fica a cargo da empresa tomadora, que é quem mais conhece os riscos do trabalho.

Assim, o trabalhador avulso é muito parecido com o autônomo e com o eventual, mas possui direitos trabalhistas, havendo regras especiais estabelecidas em lei para o desenvolvimento do seu trabalho.

6 TRABALHADOR DOMÉSTICO - LEI Nº 5.859/79; ART. 7º, PARÁGRAFO ÚNICO, CF

Atualmente, com a aprovação da PEC das empregadas, os trabalhadores domésticos passaram a ter mais direitos dos trabalhadores urbanos e rurais previstos no art. 7º da CF, mas não a todos aqueles ali previstos por incompatibilidade da atividade exercida (adicional de periculosidade e insalubridade, participação nos lucros e resultados).

Dentre os direitos concedidos ao trabalhador doméstico há os de aplicabilidade imediata e aqueles que demandam regulamentação prévia (despedia arbitrária ou sem justa causa, seguro-desemprego em caso de desemprego voluntário, FGTS, remuneração superior para trabalho noturno,m salário-família, auxílio-creche, seguro contra acidentes de trabalho). Um dos principais direitos de aplicabilidade imediata é a jornada de trabalho de 8h, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, repouso remunerado e licenças.

O trabalhador doméstico presta serviços de natureza contínua, enquanto o trabalhador urbano presta serviço não-eventual. Há divergências quanto a este aspecto (0009900-85.2007.5.04.0014 (RO) – Rosane Serafini Casa Nova x 0000324-56.2012.5.04.0026 (RO) – João Pedro Silvestrin).

O trabalhador doméstico não pode estar vinculado a nenhuma finalidade lucrativa do seu empregador.

Características: a) natureza contínua (importante para caracterizar a existência ou não de relação de emprego doméstico), b) finalidade não lucrativa (significa que o trabalho do trabalhador doméstico tem de desenvolver atividade que não gere lucro ao seu empregador. Em sendo gerado lucro, há a descaracterização do vínculo doméstico, sendo considerado trabalho urbano. Importante, portanto, para diferenciar relação emprego doméstico ou trabalho urbano), c) prestado à pessoa ou à família e em âmbito residencial (âmbito residencial é mais amplo que na casa, pois engloba situações afetas às funções da casa, enquanto ente familiar, mas não se restringindo às atividades domésticas).

É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia (art. 2º-A da Lei 5.859). Em contrapartida, esses benefícios não se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos (art. 2º-A, § 2º).  Poderão, contudo, ser descontadas as despesas como moradia quando esta se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes (art. 2º-A, § 1º).

7 REPRESENTANTE COMERCIAL - LEI 4.886/65

O representante comercial não pode sequer ter uma relação de trabalho, pois esta deve ser prestada por uma pessoa física: o representante comercial pode ser tanto pessoa física quanto jurídica, que desempenha, se relação de emprego, em caráter eventual por conta de uma ou mais pessoas, exercendo a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los, aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios (art. 1º). Em sendo pessoa jurídica, não há que se falar em relação de trabalho.

Para configurar um contrato de representação comercial, é necessário que o contrato observe alguns requisitos, majoritamente previstos no art. 27 da Lei da Representação Comercial: I) registro no órgão competente, sob pena de se ver reconhecido o vínculo empregatício; II) contrato escrito; III) condições e requisitos gerais da representação; IV) indicação genérica ou específica dos produtos ou artigos objeto da representação (tanto mais específico, tanto melhor será para as partes); V) indicação da zona ou zonas em que será exercida a representação (nas mais das vezes, a representação será exclusiva sobre uma determinada zona, a fim de se evitar a concorrência entre representantes comerciais, comerciando o mesmo produto, por exemplo); VI) garantia ou não, parcial ou total, ou por certo prazo, da exclusividade de zona ou setor de zona; VII) retribuição e época do pagamento, pelo exercício da representação, dependente da efetiva realização dos negócios, e recebimento, ou não, pelo representado, dos valores respectivos; VIII) os casos em que se justifique a restrição de zona concedida com exclusividade; IX) obrigações e responsabilidades das partes contratantes; X) exercício exclusivo ou não da representação a favor do representado (deverá ser previsto em contrato a exclusividade da representação do contrato, podendo apenas que se restrinja a venda de alguns itens de concorrentes); XI) indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação.

Na hipótese de contrato a prazo certo, a indenização corresponderá à importância equivalente à média mensal da retribuição auferida até a data da rescisão, multiplicada pela metade dos meses resultantes do prazo contratual.

O contrato com prazo determinado, uma vez prorrogado o prazo inicial, tácita ou expressamente, torna-se a prazo indeterminado.

Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de seis meses, a outro contrato, com ou sem determinação de prazo.

É obrigatório o registro dos que exerçam a representação comercial autônoma nos Conselhos Regionais criados pelo art. 6º da lei 4.886 (art. 2º).

Há um certo controle do representado sobre o representante, ainda que não no mesmo nível de uma subordinação, conforme se depreende dos arts. 28 e 29 da lei.

“Art. 28. O representante comercial fica obrigado a fornecer ao representado, segundo as disposições do contrato ou, sendo este omisso, quando lhe for solicitado, informações detalhadas sobre o andamento dos negócios a seu cargo, devendo dedicar-se à representação, de modo a expandir os negócios do representado e promover os seus produtos.

Art. 29. Salvo autorização expressa, não poderá o representante conceder abatimentos, descontos ou dilações, nem agir em desacordo com as instruções do representado.”

Caso haja exclusividade no contrato de representação comercial, em sendo firmado um contrato, realizado, ou não, pelo representante, este fará jus à comissão pelos negócios ali firmados (art. 31).

“Art. 31. Prevendo o contrato de representação a exclusividade de zona ou zonas, ou quando este for omisso, fará jus o representante à comissão pelos negócios aí realizados, ainda que diretamente pelo representado ou por intermédio de terceiros.

Parágrafo único. A exclusividade de representação não se presume na ausência de ajustes expressos.”

O representante somente terá direito ao recebimento da comissão quando o pagamento for efetivamente realizado. Assim, não há alteridade nos mesmos moldes da relação de emprego, uma vez que além das despesas para a realização do trabalho, o representante assume os riscos do negócio.

Motivos justos para rescisão pelo representado: desídia do representante, causar descrédito comercial do representado, não cumprir obrigações do contrato, condenação definitiva por crime infamante, força maior.

Motivos justos para rescisão pelo representante: redução da esfera de atividades, quebra da exclusividade, fixação abusiva de preços que impossibilitem a venda, não-pagamento da retribuição quando devida, força maior. 

8 ATLETA PROFISSIONAL - LEI 9615/98 - LEI PELÉ

O atleta profissional é uma espécie de contrato de trabalho com vínculo empregatício, apresentando uma natureza bastante especial (direito desportivo), tendo regramento próprio (a CLT se aplica apenas supletivamente).

A Lei Pelé trata dos desportos em geral, nada obstante o nome leve a uma errônea compreensão quanto sujeito regido pela lei.

Esta lei acabou com o “passe” do jogador de futebol, que era uma figura jurídica na qual o jogador permanece num determinado clube enquanto outro clube não comprasse esse passe. Hoje, existem os direitos federativos, que permitem ao clube se utilizar da “mão-de-obra”.

Segundo o parágrafo único do art. 26, o contrato de trabalho desportivo está vinculado à existência de uma competição profissional voltada à obtenção de renda e disputada por atletas profissionais.

“Art. 26. Atletas e entidades de prática desportiva são livres para organizar a atividade profissional, qualquer que seja sua modalidade, respeitados os termos desta Lei.

Parágrafo único. Considera-se competição profissional para os efeitos desta Lei aquela promovida para obter renda e disputada por atletas profissionais cuja remuneração decorra de contrato de trabalho desportivo.”

O art. 28 da Lei Pelé prevê multas indenizatória (cláusula indenizatória desportiva, com valor maior do que o contratado [art. 28, § 1º]), devida exclusivamente ao clube (afastando a possibilidade de tutela de especuladores) quando o jogador deixa este para ir trabalhar em outro (art. 28, I), e compensatória (cláusula compensatória desportiva), devida ao jogador quando o clube rescinde o contrato de trabalho antecipadamente (art. 28, II).

“Art. 28.  A atividade do atleta profissional é caracterizada por remuneração pactuada em contrato especial de trabalho desportivo, firmado com entidade de prática desportiva, no qual deverá constar, obrigatoriamente:

I - cláusula indenizatória desportiva, devida exclusivamente à entidade de prática desportiva à qual está vinculado o atleta, nas seguintes hipóteses:

a) transferência do atleta para outra entidade, nacional ou estrangeira, durante a vigência do contrato especial de trabalho desportivo; ou

b) por ocasião do retorno do atleta às atividades profissionais em outra entidade de prática desportiva, no prazo de até 30 (trinta) meses; e

II - cláusula compensatória desportiva, devida pela entidade de prática desportiva ao atleta, nas hipóteses dos incisos III a V do § 5o.”

Nos termos do § 1º do art. 28, o valor da cláusula indenizatória deve estar previsto no contrato, estando limitada a 2000 vezes o valor médio do salário contratual, para transferências nacionais. Para fins de transferências internacionais, não há qualquer limite.

São solidariamente responsáveis pelo pagamento da cláusula indenizatória desportiva o atleta e a nova entidade de prática desportiva empregadora (art. 28, § 2º).

A cláusula compensatória é uma indenização por rescisão contratual, devendo estar prevista no contrato; limita-se a um valor máximo de 400 vezes ao salário mensal no momento da rescisão e, no mínimo, o valor total de salários mensais a que teria direito o atleta até o término do contrato.

O contrato de trabalho desportivo será assinado sempre por prazo determinado de, no mínimo 3 meses e, no máximo 5 anos.

Ao completar 16 anos, o atleta já poderá assinar o primeiro contrato profissional, sendo que a FIFA determina que os menores de 18 anos só podem firmar contratos de, no máximo, 3 anos (e, via de consequência, é a posição abarcada pelos grandes clubes nacionais, a FIFA limita o contrato de trabalho a um prazo máximo de 3 anos).

A falta de pagamento de salários (3 meses), FGTS e INSS, libera o jogador a deixar o clube sem pagar a cláusula indenizatória, normalmente, via Justiça do Trabalho.

A concentração não poderá ser superior a 03 (três) dias consecutivos por semana, desde que esteja prevista partida oficial naquela semana.

Caso o atleta seja convocado para a seleção brasileira, o período de concentração poderá ser majorado, sem o pagamento de qualquer adicional.

O direito de imagem é inerente à condição de ser humano (contrato de natureza civil, portanto), sendo protegido pela Constituição. Tal direito pode ter seu uso licenciado, mediante contrato (art. 87-A), não se confundindo com o contrato de trabalho.

“Art. 87-A.  O direito ao uso da imagem do atleta pode ser por ele cedido ou explorado, mediante ajuste contratual de natureza civil e com fixação de direitos, deveres e condições inconfundíveis com o contrato especial de trabalho desportivo.”

O direito de arena, que apresenta natureza muito próxima do direito de imagem, é aquele que prevê a participação dos atletas na renda e nos direitos de transmissão das partidas (art. 42). É, contudo, diferente do direito de imagem, que se refere ao uso da imagem do jogador em outras situações que não o jogo.

“Art. 42. Pertence às entidades de prática desportiva o direito de arena, consistente na prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captação, a fixação, a emissão, a transmissão, a retransmissão ou a reprodução de imagens, por qualquer meio ou processo, de espetáculo desportivo de que participem.

§ 1º Salvo convenção coletiva de trabalho em contrário, 5% (cinco por cento) da receita proveniente da exploração de direitos desportivos audiovisuais serão repassados aos sindicatos de atletas profissionais, e estes distribuirão, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo, como parcela de natureza civil. 

§ 2º O disposto neste artigo não se aplica à exibição de flagrantes de espetáculo ou evento desportivo para fins exclusivamente jornalísticos, desportivos ou educativos, respeitadas as seguintes condições: 

(...)”

O substituto do passe é o vínculo desportivo, chamado de direito federativo do atleta com a entidade desportiva contratante, que se constitui com o registro do contrato na respectiva entidade de administração do desporto (futebol – federação). Desse modo, o vínculo desportivo possui caráter acessório ao vínculo empregatício. Ademais, a lei estabelece que nas hipóteses de rescisão antecipada do contrato por qualquer das partes, o vínculo desportivo vai deixar de existir quando se efetivar o pagamento das cláusulas compensatória e indenizatória.

Clube formador: a entidade que forma o atleta terá direito de restabelecer o primeiro contrato de trabalho com o atleta a partir do momento em que este completar 16 anos, o qual não poderá ser estabelecido por prazo superior a 05 anos (contrário à disposição da FIFA que diz que é de 03 anos o prazo máximo). Assim, o direito de clube formador é o de assinar o primeiro contrato do atleta – mesmo que haja proposta vantajosa sobre o atleta por parte de outro clube, ainda pode o clube formador optar por assinar o contrato. A fim de se configurar o caráter de clube formador, devem ser preenchidos diversos requisitos legais. Ainda, se o clube formador for impossibilitado de firmar o primeiro contrato com a atleta por oposição deste, lhe será devida indenização, a qual será limitada ao montante de 200x os gastos comprovadamente efetuados com a formação do atleta (bolsa, alojamento, alimentação, etc.). A entidade formadora também tem o direito de fazer a primeira renovação de contrato do atleta, por prazo não superior a 03 anos, prazo este que não precisa ser observado em caso de equiparação com proposta de terceiro.

Mecanismo de solidariedade: diz com o direito de participação nos negócios futuros realizados pelo jogador do clube formador. A lei Pelé trata exclusivamente das transferências nacionais, dispondo que sempre que ocorrer terão os clubes que contribuíram para a formação do atleta, o direito de perceber 5% do valor pago pelo jogador.

Direitos econômicos: é um conceito criado pela doutrina para se poder conceituar o valor econômico envolvido na transferência de um atleta, substituído o “passe” – é a consequência econô0mica dos direitos federativos. A lei diz que os direitos serão exclusivamente do clube, mas os clubes operam a cessão de direitos aos investidores. Tais disposições são de direito civil, não gerando qualquer consequência trabalhista. A lei e a FIFA limitam esses direitos a fim de evitar a influência de terceiros (empresas) nos resultados e na prática da atividade pelos jogadores. Assim sendo, serão nulas de pleno direito as cláusulas firmadas que possam intervir ou influenciar as transferências ou a prática das atividades pelos atletas.

TERCEIRIZAÇÃO

A terceirização surge como uma consequência na modernização da relação de trabalho e na forma de produção das empresas, impondo uma mudança na concepção da empresa clássica (inspirada na empresa da Revolução Industrial).

A terceirização surgiu nos Estados Unidos, a partir de um esforço bélico durante a 2ª Guerra Mundial, na qual empresas produziam partes de equipamentos de guerra, a fim de munir, com maior velocidade, o Exército americano.

Não há muita segurança jurídica relativamente à questão da terceirização, posto que tudo o que se tem é uma consolidação jurisprudencial, que poderá ser alterada a qualquer momento.

Hoje, tramita no Congresso Nacional projeto de lei visando à regulamentação da atividade de terceirização, mas que não é aprovado por versar sobre tema bastante controvertido.

Antes de trabalhar o tema da terceirização, impede distinguir dois conceitos afetos à ela: flexibilização e desregulamentação.

Flexibilização é desenrijecer uma legislação rígida, adequando direitos a um novo suporte fático (situação decorrente de uma mudança na realidade das relações jurídicas), sem abrir mão de direitos sociais básicos.

Desregulamentação, por seu turno, é a exclusão de determinada norma do ordenamento. Não torna determinado direito maleável, mas, simplesmente, o exclui totalmente do patrimônio jurídico do trabalhador.

1 CONCEITO

“Transferência de certas atividades periféricas do tomador de serviços, passando a ser exercidas por empresas distintas e especializadas.”

Por atividade periférica, compreende-se atividades não relacionadas ao fim da empresa. Tal atividade será prestada por uma empresa especializada na sua execução.

Além do requisito da atividade-meio, é necessário que concorram, cumulativamente, os da não-subordinação e da impessoalidade, sob pena de se ver reconhecido o vínculo de emprego.

Na prática, é difícil determinar o que atividade-fim e atividade-meio.

2 OBJETIVO

Diminuir os custos e melhorar a qualidade do produto ou do serviço.

3 SÚMULA 331, TST

Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei no 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). (ver súmula 363, TST.)

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei no 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

O marco referencial da terceirização é uma interpretação jurisprudencial, o que causa enorme insegurança jurídica.

SÚMULA Nº 363 - Contratação de Servidor Público sem Concurso - Efeitos e Direitos

“A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.”

Apesar de ser nulo o contrato, não é possível, do ponto de vista trabalhista, a Administração Pública demandar a repetição do pagamento da contraprestação pactuada. Porém, a contratação será nula..

4 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Culpa in eligendo, culpa in vigilando e proveito decorrente da prestação dos serviços fundamentam a responsabilidade subsidiária, isto porque o trabalhador não pode ficar desprotegido face ao inadimplemento de obrigação por parte de seu contratante (empresa prestadora) e o tomador do serviço beneficiar-se da prestação do serviço, sem garantir uma contrapartida ao trabalhador.

É necessário para que se realize a responsabilidade subsidiária que a tomadora haja participado da relação processual e conste do título executivo.

O tomador de serviços é subsidiariamente responsável, inclusive, pelas multas.

5 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO - ART. 71, LEI 8.666

“Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.”

A despeito da disposição legal, a jurisprudência trabalhista reconhece a responsabilidade subsidiária do ente público, nos termos do inciso V da súmula 331 do TST, desde que evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.

O STF reconheceu a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666, porém deixa em aberto a possibilidade de a responsabilidade subsidiária ser reconhecida a partir da apuração de conduta culposa da Administração quanto ao cumprimento da Lei de Licitações, sobremaneira relativamente à fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. O que não é possível é o reconhecimento automático da responsabilidade subsidiária. Em havendo descumprimento culposo pela Administração, reconhece-se a responsabilização subsidiária.

COOPERATIVA

Cooperativa é uma espécie de empresa sem dono, pois consiste na união de diversos trabalhadores que, conjuntamente, participam dos lucros e prejuízos da atividade. As cooperativas surgem com maior força em momentos de desemprego, sendo uma forma de trabalho estimulada inclusive pela Constituição Federal (art. 174, §2º).

As cooperativas, inicialmente, são tratadas no CC, onde há suas características gerais: a) não importa para a cooperativa o capital social, mas sim a união da força de trabalho; b) número mínimo de sócios para configurar a cooperativa (de trabalho são 07; c) não há preponderância de um sócio com relação ao outro, havendo a maior igualdade possível; d) a cooperativa é uma união que visa trazer um resultado, onde todos trabalharão juntos, não faz sentido que um dos sócios não seja trabalhador – há essa vedação com relação à transmissão das quotas sociais; e) o voto se dá por pessoa; f) a distribuição dos resultados se dá de acordo ao trabalho empenhado pela pessoa e não pela sua participação no capital social – democracia; g) a responsabilidade do sócio pode ser limitada ou ilimitada.

Os principais diplomas aplicáveis às cooperativas, fora o CC e a CF, são a lei geral das cooperativas (Lei nº 5.764/71) e a lei das cooperativas de trabalho (Lei nº 12.690/20/12), bem como o art. 442, parágrafo único, da CLT.

Há vários tipos de cooperativas, sendo que os principais são os seguintes: a) crédito; b) produção; c) consumo; d) trabalho. Com relação às cooperativas de trabalho, a CLT diz que não há vínculo de emprego entre o associado e a cooperativa, bem como entre o tomador de serviço e os associados. Os tribunais relativizaram essa vedação, dizendo que se houver fraude poderá ser reconhecido vínculo de emprego. De outro lado, se a cooperativa estiver operando corretamente, não há que se reconhecer o vínculo, que não existe.

A Lei das Cooperativas de Trabalho assim as define como sendo a sociedade constituída por trabalhadores apara o exercício de suas atividades laborativas ou profissionais com proveito comum, autonomia e autogestão para obterem melhor qualificação, renda, situação socioeconômica e condições gerais de trabalho – não precarização do trabalho.

No que diz com a autogestão esta é oposta à subordinação, uma vez que nas cooperativas quem decide o que será feito e como será feito são os próprios trabalhadores, não havendo poder de direção.

Ademais, as cooperativas podem ser a) de produção; b) de serviço (quando constituída por sócios para a prestação de serviços especializados a terceiros, sem a presença dos pressupostos da relação de emprego).

Direitos dos sócios: a) salário mínimo – mecanismo que estipule que ninguém trabalhe por valor inferior ao salário mínimo; b) jornada diária de 08h e semanal de 44h; c) repouso remunerado; d) adicional noturno e insalubre; e) seguro de acidente de trabalho. Note-se que os sócios estipulam esses direitos para eles próprios. Ademais, não se fala em remuneração, mas sim em “retirada”. * O trabalhador cooperado eventual não tem direito a repouso semanal e anual remunerados.

Ademais, as cooperativas não são sociedades comerciais, mas sim civis. Desse modo, não estão sujeitas à falência.

Querendo, a cooperativa poderá ter um empregado, sendo que, a partir desse momento, será considerada como empresa para fins de aplicação da legislação trabalhista e previdenciária.

TRABALHADOR MARÍTIMO

“Trabalhador marítimo é aquele que exerce atividade a bordo de embarcação classificada na navegação, estando sujeito às normas dos artigos 248 a 252, ainda em vigor na CLT”.

Características: a) trabalho de risco; b) ambiente confinado; c) ausência de convívio familiar; d) condições de higiene, saúde e segurança a bordo muitas vezes são precárias. Em razão dessas características é que esse tipo de trabalhador merece um tratamento especial.

Conceitos e definições – integrantes do navio: a) amador – habilitação certificada para operar embarcações de esporte e recreio em caráter não-profissional; b) aquaviário – habilitação certificada para operar embarcações em caráter profissional; c) comandante – responsável pela operação e manutenção da embarcação (chefe); d) passageiro; e) tripulante – aquaviário ou amador que exerce funções, embarcado, nas operações da embarcação.

Diferenças com o trabalhador normal: 1) o trabalhador normal não pode operar em jornada intermitente, possuindo limitações; o trabalhador marítimo pode possuir jornada intermitente – cada período de trabalho intermitente não poderá ser inferior a períodos de 1h – todo o período excedente a 8h será hora extra, exceto as ressalvas da lei (atividades necessárias para o navio/urgentes).

SERVIDOR PÚBLICO

No que diz com os servidores públicos estes adotam o regime estatutário ou o regime celetista. O regime estatutário não possui natureza trabalhista, mas sim administrativa, não sendo calcado num contrato de trabalho. O regime celetista se aplica aos empregados públicos, seguindo-se as disposições trabalhistas adaptadas ao emprego público, de acordo com a CF e leis especiais.

A CF, no art. 37, II, diz que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, com exceção dos casos de nomeação para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Ainda, há a diferença entre função de confiança e cargo em comissão. A função de confiança se destina àquele servidor público, aprovado em concurso, que, além das suas funções, desempenhará outra, dita de confiança (direção, chefia e assessoramento). Quanto ao cargo em comissão seu ocupante pode ou não ser concursado, ocupando as mesmas posições da função de confiança.

Refere-se à possibilidade de haver servidor público temporário, que poderá ser contratado para atender necessidade temporária e excepcional, por prazo determinado.

Passados três anos, o servidor público adquire estabilidade, somente podendo perder o cargo nas hipóteses previstas no art. 41, §1º, incisos I, II e III, CF.

Celetista: empresa pública e sociedade de economia mista (CLT) – não adquirem estabilidade e podem ser demitidos sem motivação; órgãos da administração, autarquias e fundações (Lei Especial) – adquirem estabilidade e não podem ser demitidos sem motivação. O empregado público celetista pode ser demitido somente por justa causa? Não, há outras hipóteses.

ALTERAÇÕES NO CONTRATO DE TRABALHO

O empregador, em virtude do seu poder de direção (forma como o empregador define como serão desenvolvidas as atividades do empregado decorrentes do contrato de trabalho), pode alterar o contrato de trabalho, desde que a alteração não seja lesiva ao trabalhador ou opere contrariamente ao disposto na CLT. Então, o poder de direção sofre algumas limitações.

O art. 444 da CLT dispõe sobre as alterações contratuais, segundo o qual as partes podem, livremente, alterar o contrato de trabalho. Em se falando em partes, pressupõe-se que haja comum acordo entre elas.

“As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.”

Na outra ponta da relação, o art. 9º afirma que serão nulos de pleno direito (nulidade absoluta) os atos (qualquer tentativa) praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicacão dos preceitos contidos na CLT.

Na sequência, o art. 468, mais importante disposição legislativa referente ao contrato de trabalho, estabelece a licitude como regra geral, desde que haja comum acordo e ausência de prejuízo ao empregado (seja este direto ou indireto, pouco importando se o trabalhador quis ou não a mudança).

“Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.”

O prejuízo indireto pressupõe a avaliação do caso concreto.

1 IUS VARIANDI x IUS RESISTENTIAE

Ius variandi é o direito do empregador de alterar o contrato. Ius resistentiae é o direito do trabalhador de resistir às alterações. O conflito entre ambos os direitos gera aquela velha situação de que um direito termina onde inicia o de outro.

Segundo Sérgio Pinto Martins, a regra geral é que o contrato não deve ser alterado (princípio da imodificabilidade). No entanto, na prática, situações fáticas fazem com que o contrato seja alterado para se adequar à realidade.

Assim, em verdade, o contrato pode ser alterado, desde que não importe em prejuízo ao empregado, estando limitado o poder de direção do empregador e exigindo boa-fé por parte deste e do trabalhador por ocasião da alteração contratual.

Ius variandi significa aquelas “pequenas modificações aceitáveis no contrato de trabalho que não venham a alterar significativamente o pacto laboral, bem importem prejuízo ao operário. É o chamado ius variandi, que decorre do poder de direção do empregador”. 

Ius resistentiae é uma hipótese de desobediência legítima. 

1 TIPOS DE ALTERAÇÕES

1.1 Obrigatórias

São as alterações decorrentes de lei, de norma coletiva ou decisão judicial e não decorrem da vontade das partes.

Por se sobreporem à vontade das partes, tanto empregado quanto empregador tem de se submeter às alterações obrigatórias.

Caso haja uma antinomia entre a lei anterior e lei posterior, haverá uma derrogação dessa última; caso haja uma contradição entre a norma coletiva e lei, aquela se sobreporá a esta.

1.2 Voluntárias

As alterações voluntárias são determinadas pelas partes e sofrem algumas restrições legais (arts. 9º e 468, CLT).

1.3 Quantitativas

São alterações em termos de quantidade de trabalho ou contraprestação. Ex.: redução de jornada

1.3 Qualitativas 

São alterações na qualidade da contraprestação. Ex.: promoção.

1.5 Unilaterais x bilaterais

As alterações unilaterais benéficas ao trabalhador estão indisponíveis e não poderão ser renunciadas.

As alterações bilaterais são aquelas em que trabalhador e empregador, de comum acordo, ainda que tacitamente, operam a mudança.

1.6 Individuais x coletivas

1.7 Diretas x indiretas

São diretas as alterações que se operam no exato instante em que se decide.

São indiretas aquelas em que a mudança operará no futuro.

2 ALTERAÇÃO DE FUNÇÃO

Acúmulo de função é o acréscimo de tarefas. Desvio de função é a modificação da tarefa executada. 

Essa situação de acúmulo ou desvio de função é bastante comum no dia a dia trabalhista e ensejam a propositura de ação visando à majoração do salário. Para se verificar a procedência desse tipo de demanda, imperioso que se saiba se a função exercida pelo empregado foi aquela para a qual ele foi contratado (ou, ainda, se ele desde a contratação a exerça) ou se ela exacerba a sua função. Em havendo o excesso, caberá o plus salarial; do contrário, não.

Em não havendo prejuízo ao trabalhador, não será necessário remunerar-lhe a mais.

Equiparação salarial não se confundem com acúmulo ou desvio de função, pois se trata de uma situação (art. 461) em que existe uma identidade de funções.

Ainda há quatro alterações possíveis em relação à função, quais sejam, promoção, rebaixamento, reversão e readaptação.

2.1 Promoção

Alteração no cargo ou função, importando em acréscimo salarial.

2.2 Rebaixamento

É a redução empregado a nível inferior ao que ocupava na empresa. Não se deve olhar apenas para o aspecto salarial. Trata-se de uma hipótese proscrita no ordenamento jurídico pátrio.

2.3 Reversão

É o retorno do empregado que ocupava cargo de confiança (art. 468, parágrafo único, CLT), em comissão, interinamente ou em substituição (art. 450, CLT) ao cargo de origem, não ensejando a manutenção do valor da gratificação, salvo a regra dos dez anos exercendo a mesma função (súm. 372, TST).

A reversão não se considera uma alteração no contrato de trabalho, pois o cargo de confiança é temporário, que durará enquanto o empregado mantiver a fidúcia especial que o alçou a tal cargo.

“Súmula nº 372 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 45 e 303 da SDI-1

Gratificação de Função - Supressão ou Redução - Limites

I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (ex-OJ nº 45 - Inserida em 25.11.1996)

II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação. (ex-OJ nº 303 - DJ 11.08.2003)”

2.4 Readaptação

É a hipótese prevista para os casos de deficiência física ou mental atestada pelo INSS, onde o trabalhador, em razão da deficiência, fica impossibilitado de exercer as funções que anteriormente exercia. Nesse caso, ele irá permanecer recebendo o mesmo salário, ainda que passe a exercer atividade mais simples (o que igualmente não configura situação de rebaixamento).

3 ALTERAÇÃO DE CARGA

Alteração da jornada com redução proporcional do salário: é possível apenas se amparado pelo sindicato (aplicação por analogia do art. 58-A da CLT), desde que se mantenha o valor do salário-hora.

A regra da anuência do sindicato vale, inclusive, para a alteração de jornada solicitada pelo trabalhador.

“Art. 58-A.  Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a vinte e cinco horas semanais.

§ 1º  O salário a ser pago aos empregados sob o regime de tempo parcial será proporcional à sua jornada, em relação aos empregados que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral. 

§ 2º  Para os atuais empregados, a adoção do regime de tempo parcial será feita mediante opção manifestada perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociação coletiva.”

Alteração da jornada sem redução do salário: é possível sempre, mesmo sem anuência do sindicato nem do empregado, uma vez que se trata de alteração contratual favorável ao trabalhador.

4 HORAS EXTRAS HABITUAIS E EVENTUAIS

Há uma dificuldade na caracterização das horas extras como habituais e eventuais. Cada magistrado as considera de acordo com seu livre alvedrio, pois horas extras são as extraordinárias.

As horas extras estão previstas na CLT em seu art. 59.

“Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

§ 1º - Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 20% (vinte por cento) superior à da hora normal. (Vide CF, art. 7º inciso XVI) - O ADICIONAL É DE 50%

§ 2o  Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

§ 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.

§ 4o  Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras.”

4.1 Habituais

Horas extras habituais são as que ocorrem toda a semana, independentemente do número.

Porém, para Luciano Martinez, trata-se de uma prorrogação abusiva, mesmo que acompanhada do pagamento do crédito suplementar.

Caso o empregador queira por fim à sua conduta abusiva, impedindo o seu empregado de executar horas extraordinárias habitualmente, ele poderá ser punido com uma indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas extras suprimidas, nos termos da súmula 291 do TST.

4.2 Eventuais

Horas extras eventuais são aquelas havidas com o consentimento operário para a realização.

5 MODIFICAÇÃO DE HORÁRIOS

Vale a regra de exame da prejudicialidade da situação, bem como da anuência do trabalhador, a fim de se averiguar a incidência do art. 468, CLT. Isto porque é vedado ao empregador alterar o contrato de trabalho sem anuência e em prejuízo do empregado.

De toda forma, poderá o empregado solicitar a rescisão indireta do contrato de trabalho ou postular a nulidade da alteração de seu horário de trabalho com o conseguinte regresso ao horário anterior.

Porém, a modificação do turno noturno para o diurno não enseja a nulidade da alteração, tampouco dá azo à rescisão indireta do contrato, posto que se considera o trabalho no período noturno mais prejudicial (tanto é que o empregado recebe um adicional para executá-lo à noite [súm. 265, TST]) que o seu correspondente diurno. O contrário é considerado prejudicial.

De qualquer forma, é necessário a anuência do trabalhador para se efetuar a troca do período noturno para o diurno, podendo o empregado requerer a invalidade da alteração contratual que ele reputar lesiva na forma do art. 468, CLT, sendo-lhe devida a restauração do status quo ante à alteração de turnos.

6 COMPENSAÇÃO DE JORNADA - SÚMULA 85, TST

A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, coletivo ou convenção coletiva.

O acordo individual para compensação horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário.

O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive, quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.

A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.

As disposições contidas na súmula 85 não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.

No que diz respeito ao “banco de horas”, considerando-se que o trabalhador somente pode trabalhar até duas horas por dia, o empregado anotará seus débitos (folgas) e créditos (horas extras) de cada mês, apurando-o no prazo estabelecido na convenção coletiva (até 01 ano), quando será zerado. Aquilo que sobrar a favor do trabalhador será pago como hora extra; se o trabalhador ficar “devendo” horas ele não poderá ser descontado, pois é a empresa quem deve cuidar do regime do banco de horas.

Regime 12 por 36: é um regime de compensação diferenciado, onde o trabalhador, por exemplo, trabalha 12 horas num dia e depois folga 36. Isto é considerado um regime prejudicial ao trabalhador. Trata-se de um regime diferente previsto na súmula 444, TST.

7 ALTERAÇÃO NOS INTERAVALOS - ART. 71, CLT E SÚM. 437, TST

“Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

§ 1º - Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas.

§ 2º - Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.

§ 3º O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.

§ 4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. 

§ 5º - Os intervalos expressos no caput e no § 1^o poderão ser fracionados quando compreendidos entre o término da primeira hora trabalhada e o início da última hora trabalhada, desde que previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais do trabalho a que são submetidos estritamente os motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada.”

A regra geral do intervalo para 6 horas de trabalho é de, no mínimo, 15 minutos. Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.

Caso o empregador queira reduzir o tempo do intervalo, carecerá de prévia autorização do Ministério do Trabalho.

“SÚMULA 437 - INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nº^s 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

 I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.  

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.”

8 ALTERAÇÃO SALARIAL

8.1 Alteração quantitativa

O acréscimo é sempre possível, pois, para Luciano Marinez, a “progressividade da condição social do trabalhador é direito fundamental indisponível”.

A redução é proscrita, sendo admitida apenas na hipótese do art. 7º, VI, mediante convenção ou acordo coletivo.

8.2 Salário in natura  ou in especie 

É possível o pagamento de parcelas in natura, desde que não gere prejuízo é possível, nos termos do art. 458.

“Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por fôrça do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

§ 1º Os valôres atribuídos às prestações "in natura" deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário-mínimo (arts. 81 e 82).

§ 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:

I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço;

II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; 

III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;

IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde;

V – seguros de vida e de acidentes pessoais;

VI – previdência privada; 

VII – (VETADO)

VIII - o valor correspondente ao vale-cultura.

§ 3º - A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário-contratual.

§ 4º - Tratando-se de habitação coletiva, o valor do salário-utilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de co-habitantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família.”