A regra geral de que o advogado tem que atuar mediante procuração é mitigada, nos termos do art. 5º, § 1º, desde que ele alegue urgência e comprometa-se a apresentar o mandato no prazo de quinze dias, prorrogável por igual período, se outro prazo não lhe for assinalado. Vige, destarte, o princípio da presunção legal da veracidade. Caso não proceda com a juntada da procuração de mandato, o processo será extinto, podendo o advogado responder ética e civilmente.
Por parte do juiz, haverá um juízo de razoabilidade, o qual não anula a responsabilidade do advogado.
DIREITOS DO ADVOGADO – ARTS. 6º E 7º, EOAB
A advocacia é função essencial da administração da justiça – art. 133, CF.
Desagravo público é uma manifestação de repúdio, de contrariedade da OAB (Conselho Seccional) contra ato de autoridade que impediu ou dificultou o exercício da profissão ou as prerrogativas da advocacia.
O procedimento do desagravo se instaura de ofício ou mediante requerimento do inscrito ou de qualquer pessoa.
Requisitos: o advogado deve estar atuando profissionalmente; pode ser instaurado de ofício ou a requerimento – princípio da indisponibilidade (prerrogativas da advocacia).
DA INSCRIÇÃO NA OAB – ART. 8º, EOAB
Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário:
I - capacidade civil;
II - diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada; (analisar juntamente com o §2º, já que o diploma de graduação deve ser revalidado por universidade pública – os títulos de mestrado e doutorado podem ser revalidados por qualquer universidade).
III - título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro;
IV - aprovação em Exame de Ordem; (aprovação no exame de proficiência – não só serve para se inscrever na OAB como também para inscrição e pontuação em concursos públicos na área do Direito).
V - não exercer atividade incompatível com a advocacia; (ver art. 28 – juiz, promotor, serventuário da justiça, pessoa vinculada à área policial e militar, etc. – os atos praticados por essas pessoas serão nulos).
VI - idoneidade moral; (presunção legal – o candidato não deve provar a idoneidade, mas sim o Conselho Seccional é quem deve comprovar sua inidoneidade - §3º).
VII - prestar compromisso perante o conselho.
§ 1º O Exame da Ordem é regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB.
§ 2º O estrangeiro ou brasileiro, quando não graduado em direito no Brasil, deve fazer prova do título de graduação, obtido em instituição estrangeira, devidamente revalidado, além de atender aos demais requisitos previstos neste artigo.
§ 3º A inidoneidade moral, suscitada por qualquer pessoa, deve ser declarada mediante decisão que obtenha no mínimo dois terços dos votos de todos os membros do conselho competente, em procedimento que observe os termos do processo disciplinar. (não é a “ficha suja” que impede a inscrição, mas a declaração do Conselho é que torna inidônea a pessoa, possibilitando a negação da inscrição).
§ 4º Não atende ao requisito de idoneidade moral aquele que tiver sido condenado por crime infamante, salvo reabilitação judicial. (crime infamante é definido como sendo os crimes hediondos, mas isso não é taxativo).
A carteirinha somente serve para demonstrar que o advogado tem as prerrogativas da advocacia, mas com elas não se confunde.
Com relação ao estagiário de direito/advocacia, este é aquele inscrito na OAB e não o estudante de direito que realiza estágio acadêmico. O estagiário pode praticar todo e qualquer ato da advocacia, desde que acompanhado por advogado (com relação a alguns, possui autonomia). Ademais, bacharel em direito pode ser estagiário, durante 02 anos (art. 9º, §1º).
1 CANCELAMENTO E LICENCIAMENTO
O cancelamento é um ato liberal, consubstanciado na ruptura total com as prerrogativas da advocacia. Para retomá-las, não é necessário prestar novo exame, mas sim o juramento. Também ocorre quando o advogado é punido com pena de exclusão, com o falecimento do advogado (deve ser comunicado pela família), quando exercer em caráter definitivo (longo prazo – superior a 03/04 anos – entendimento jurisprudencial) atividade incompatível com a advocacia ou ainda quando perder algum dos requisitos necessários para a inscrição – art. 11.
Há também as hipóteses de licenciamento do advogado (afastamento temporário), previstas no art. 12. Todo o licenciamento deve ter uma justa causa. Vantagens: não paga anuidade e não responde pelos atos praticados pelos sócios do escritório, principalmente na órbita civil.
2 SOCIEDADE DE ADVOGADOS
Nos casos de sociedade de advogados, a qual é sui generis (especial), cumpre fazer alguns esclarecimentos.
1 – Nenhum advogado pode ser sócio em mais de uma sociedade de advogados na mesma base territorial do Conselho Seccional (Estado). Isso significa que eu não posso abrir duas sociedades de advogados no Estado do RS, por exemplo.
2 – A sociedade de advogados somente pode abrir filial em base territorial diversa da matriz. Assim, não se pode abrir filial de sociedade de advogados no mesmo Estado onde está a matriz. Para isso, obviamente, exige-se a inscrição suplementar de todos os advogados associados.
3 – Ademais, a sociedade de advogados não pratica atos de advocacia, mas somente os pratica os advogados sócios e associados. A sociedade se presta somente a organizar o serviço dos advogados (art. 15, §3º). A atividade fim da advocacia são as prerrogativas da advocacia, sendo exercidas pelos advogados. Por isso é que as procurações são sempre outorgadas em nome dos advogados e não da sociedade, a qual somente será mencionada. O contrato de honorários poderá ser feito em nome da sociedade, visto que não é prerrogativa da advocacia, mas sim de organização do trabalho.
4 – Lembre-se que a sociedade de advogados se constitui por meio de contrato social, o qual deve ser levado a registro no Conselho Seccional da base territorial em que tiver sua sede. Assim, a OAB acaba atuando como um cartório de registros, conferindo personalidade jurídica às sociedades de advogados, dando sua devida publicidade (não é segredo de justiça). Os requisitos formais do contrato social estão no art. 2º e incisos do Provimento nº 112 e são os seguintes:
- Denominação: a sociedade de advogados não admite nome fantasia, devendo constar na denominação pelo menos o nome de um dos sócios (nome de família). Ademais, deverá constar expressamente no contrato social que poderá continuar usando o nome da sociedade para fins de caso de morte do advogado que lhe der o nome.
- Objeto social: são as finalidades sociais, que somente pode ser a atividade da advocacia, as quais são exercidas pelos advogados e não pela sociedade, que apenas viabiliza econômica e socialmente o exercício da atividade.
- Prazo de duração: há duas formas – prazo determinado, podendo ser prorrogado através de uma Assembleia de Sócios; prazo indeterminado.
- Endereço: o endereço também envolve a base territorial, devendo expressamente constar o Estado em que está situada (Rua, Cidade – Subseção, e Estado – três vinculações). Advogado estrangeiro somente pode atuar no Brasil como consultor, emitindo pareceres, na área de direito estrangeiro (Provimento nº 99).
- Capital social: a legislação estabelece que o capital social majoritário decide para efeitos externos, mas pode-se alterar para efeitos internos. As decisões internas podem se dar por todos os sócios, igualitariamente. Assim, o capital social pode estabelecer regras de decisão do capital minoritário. Se não houver nada previsto, decide o majoritário – atentar para o caso do art. 17, EOAB. Perante terceiros, a quota do capital social não conta, pois prevalece o art. 17 – respondem todos de forma subsidiária e ilimitada.
- Distribuição dos resultados: deve haver previsão expressa, podendo ser fixo por mês ou a cada dois meses, ou em determinados períodos (no final do ano).
A figura do advogado associado é perigosa, estando prevista no art. 39 do RG – não é sócio e nem empregado e exige, para validade jurídica, contrato escrito entre a sociedade de advogados e o advogado que estabeleça suas atividades e, principalmente, a participação nos resultados da sociedade (e não no que ele produz). Esse contrato firmado pelas partes deve ser averbado no registro da sociedade (sustentação jurídica, sob pena de ser enquandrado como empregado). Ademais, o associado responde como se sócio fosse, nos termos do art. 17, EOAB. Igualmente o associado deve cumprir todas as regras previstas para os sócios, inclusive no que diz com a associação do advogado em somente um escritório na mesma base territorial.
Quando uma sociedade de advogados contra associação de outra sociedade de advogados se está diante do contrato ou acordo de parceria. Aqui não se fala em proibição de contratação entre sociedades da mesma base territorial.
Ainda, a sociedade de advogados pode ser constituída entre cônjuges. O que não se admite é a firma individual, tendo o sócio remanescente o período de 180 dias restabelecer a sociedade, sob pena de dissolução.
2.1 Advogado empregado
A ideia de advogado empregado nunca foi admitida pela OAB e pelos advogados até o advento da CF/88 (art. 5º, LXXIV) e do advento do EOAB (art. 18). Assim, foi criada a assistência jurídica estatal – o que antes era feito por advogado autônomo/dativo, o Estado criou o advogado público (Defensorias Públicas). Então, a ideia de advogado remunerado somente veio com a CF/88 que prevê a remuneração do defensor público pelo Estado.
As regras previstas para o advogado empregado dizem que as regras do EOAB se aplicam com preferência à CLT, que somente se aplica de forma subsidiária.
Partindo da ideia de que o advogado empregado é sempre subordinado, o legislador desmistificou-a: a relação de emprego, na qualidade de advogado, não retira a isenção técnica nem reduz a independência profissional inerentes à advocacia. Exemplo: quem decidirá se deve ou não entrar com a ação será o empregador (empresas ou sociedade de advogados), mas passado esse momento é o advogado quem decide suas razões.
Esse advogado empregado passa a ter regras específicas estabelecidas pela lei: a) jornada legal: 4h diárias ou 20h semanais, jornada com dedicação exclusiva: não se pode confundir com exclusividade da prestação de serviço, consistindo naquela regrada pelo art. 12 do RG, sendo a convencionada/contratada/combinada entre as partes – aquilo que exceder a 8h diárias deverá ser remunerado como extra (parâmetro – de 4h a 8 diárias; de 20h a 40h semanais); b) A hora extra paga ao advogado se dá no percentual de 100% da hora normal (regra específica – CLT é de 50%); c) o horário noturno do advogado vai das 20h às 05h, sendo pago adicionalmente num percentual de 25%.
O contrato de jornada com dedicação exclusiva deve ser formal, sob pena de a relação se enquadrar na jornada legal. Enquadrando-se na jornada legal, deverão ser pagas as horas extras excedentes a 04h e adicional noturno, se houver, dentre outros.
O grande perigo se refere ao caso do advogado associado (pessoa física – contrato contendo atividades e remuneração sobre os resultados, que deverá ser averbado na OAB), que pode ser enquadrado como advogado empregado, prevalecendo as normas relativas à jornada legal.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
1 CONVENCIONADOS
São os honorários contratados entre advogado e cliente. As partes podem convencionar seus honorários com base na tabela da OAB (base legal), que fixa o mínimo a ser cobrado.
2 FIXADOS
São os honorários fixados pelo juiz, com base na tabela da OAB, nos seguintes casos: a) quando não há contrato/acordo entre as partes; b) no caso de revogação de mandato; c) nos casos de assistência judiciária (defensor dativo – quando o Estado não dispõe, no local, de Defensor Público).
A CF, no art. 5º, LXXIV e art. 134, diz que o advogado para as pessoas que não possuem condições financeiras não é mais o particular, mas sim do Estado – Defensoria Pública, o que acabou com a AJG.
3 DE SUCUMBÊNCIA
Sucumbência não é honorário. É uma penalidade imposta ao perdedor. Portanto, a natureza jurídica da sucumbência é penalidade, sendo fixada pelo juiz com base no art. 20, CPC. Tanto é que o juiz pode suspender a exequibilidade da sucumbência quando a parte estiver amparada pela gratuidade da justiça – o pagamento de honorários não é suspenso, porque se trata de alimentos.
Ademais, a sucumbência poderá ser recebida pelo advogado a título de honorários se convencionado for nesse sentido. Assim, não havendo disposição em contrário, a sucumbência é da parte e não do advogado.
IMPEDIMENTOS E INCOMPATIBILIDADES (ARTS. 27 A 30, EOAB)
A incompatibilidade é a proibição total do exercício da advocacia, enquanto que o impedimento é uma restrição parcial ao exercício.
O rol das incompatibilidades é taxativo e está previsto no art. 28, EOAB.
“Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:
I - chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais; (CHEFE DO EXECUTIVO E MESA DO LEGISLATIVO)
II - membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta; (Vide ADIN 1127-8) (JUÍZES E ASSESSORES DE JULGADORES)
III - ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;
IV - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro; (AUXILIARES DA JUSTIÇA)
V - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza;
VI - militares de qualquer natureza, na ativa; (SÓ OS DA ATIVA)
VII - ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais; (AGENTES DO TESOURO)
VIII - ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.
§ 1º A incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente.
§ 2º Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico.”
Os impedimentos estão previstos no art. 30, sendo que a proibição de advogar se dá somente no âmbito do impedimento.
“Art. 30. São impedidos de exercer a advocacia: (NEM MESMO EM CAUSA PRÓPRIA!!!)
I - os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;
II - os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.
Parágrafo único. Não se incluem nas hipóteses do inciso I os docentes dos cursos jurídicos.”
PENALIDADES DISCIPLINARES - ART. 35, EOAB
Censura, suspensão e exclusão são consideradas penas principais; enquanto a multa e a advertência, acessórias.
Multa e advertência somente serão cominadas juntamente com outra penalidade.
Somente censura e suspensão podem ser acrescidas de pena acessória de multa.
A advertência somente é admissível na pena principal de censura.
1 CENSURA - ART. 36, EOAB
“Art. 36. A censura é aplicável nos casos de:
I - infrações definidas nos incisos I a XVI e XXIX do art. 34;
II - violação a preceito do Código de Ética e Disciplina; (QUALQUER REGRA)
III - violação a preceito desta lei, quando para a infração não se tenha estabelecido sanção mais grave. (VIOLAÇÃO AO ESTATUTO)
Parágrafo único. A censura pode ser convertida em advertência, em ofício reservado, sem registro nos assentamentos do inscrito, quando presente circunstância atenuante.”
A pena de censura é aplicável apenas no processo ético disciplinar.
A censura também se aplica nos casos de violação ao Regulamento Geral e aos provimentos da OAB.
2 SUSPENSÃO - ART. 37, EOAB
“Art. 37. A suspensão é aplicável nos casos de:
I - infrações definidas nos incisos XVII a XXV do art. 34;
II - reincidência em infração disciplinar.
§ 1º A suspensão acarreta ao infrator a interdição do exercício profissional, em todo o território nacional, pelo prazo de trinta dias a doze meses, de acordo com os critérios de individualização previstos neste capítulo.
§ 2º Nas hipóteses dos incisos XXI e XXIII do art. 34, a suspensão perdura até que satisfaça integralmente a dívida, inclusive com correção monetária.
§ 3º Na hipótese do inciso XXIV do art. 34, a suspensão perdura até que preste novas provas de habilitação.”
3 EXCLUSÃO - ART. 38, EOAB
“Art. 38. A exclusão é aplicável nos casos de:
I - aplicação, por três vezes, de suspensão;
II - infrações definidas nos incisos XXVI a XXVIII do art. 34.
Parágrafo único. Para a aplicação da sanção disciplinar de exclusão, é necessária a manifestação favorável de dois terços dos membros do Conselho Seccional competente.”
A competência originária para exclusão de inscrito é do Conselho Seccional por 2/3 dos seus votos. Em grau recursal, o julgamento compete à 2ª Câmara do Conselho Federal.
4 MULTA - ART. 39, EOAB
“Art. 39. A multa, variável entre o mínimo correspondente ao valor de uma anuidade e o máximo de seu décuplo, é aplicável cumulativamente com a censura ou suspensão, em havendo circunstâncias agravantes.”
A pena de multa pode ocorrer tanto em processo ético disciplinar quanto no processo administrativo.
A multa, dependendo das circunstâncias agravantes, pode variar de 1 a 10 anuidades.
5 ADVERTÊNCIA
A pena acessória de advertência somente se aplica na hipótese de censura, quando houver circunstâncias atenuantes (art. 36, parágrafo único c/c art. 40). Situação em que a censura será convertida em advertência.
A advertência apenas será aplicada uma vez, importando na manutenção da condição de primariedade do inscrito.
As circunstâncias atenuantes do art. 40 são meramente exemplificativas.
“Art. 40. Na aplicação das sanções disciplinares, são consideradas, para fins de atenuação, as seguintes circunstâncias, entre outras:
I - falta cometida na defesa de prerrogativa profissional;
II - ausência de punição disciplinar anterior;
III - exercício assíduo e proficiente de mandato ou cargo em qualquer órgão da OAB;
IV - prestação de relevantes serviços à advocacia ou à causa pública.
Parágrafo único. Os antecedentes profissionais do inscrito, as atenuantes, o grau de culpa por ele revelada, as circunstâncias e as consequências da infração são considerados para o fim de decidir:
a) sobre a conveniência da aplicação cumulativa da multa e de outra sanção disciplinar;
b) sobre o tempo de suspensão e o valor da multa aplicáveis.”
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