PROCESSO PENAL II (21/04/2013 A 06/06/2013)

NULIDADES

1 FUNDAMENTO 

As nulidades estão ligadas à raison d’être do sistema processual como um todo, que funcionam como barreira de contenção de abusos (excessos) contra o acusado (parte mais fraca do processo penal). 

Assim, as nulidades tentam limitar a atuação do Estado, tanto quanto possível, aos cânones legais.

Nessa perspectiva, as nulidades atuam como efetivação dos próprios princípios constitucionais. O capítulo das nulidades, no âmbito da Constituição, está associado aos artigos dos direitos e garantias individuais. 

Em sede constitucional, tem-se o princípio geral que rege as nulidades absolutas – o princípio do devido processo legal. Sabe-se que atualmente o princípio tem o significado de norma, possuindo força normativa (vale tanto quanto as regras).

Aludido princípio teve seu surgimento em 1215, com a promulgação da Carta Magna de João Sem-Terra, que passou a funcionar como uma trava de contenção contra os abusos do rei (Law of land).

Ao se falar no princípio do devido processo legal (due process of Law), este nos EUA é estudado no seu aspecto substancial/material, ou seja, como sendo uma ordem que a Constituição dá ao legislador – não faça leis desarrazoadas, absurdas. Há o princípio da razoabilidade, que é quem dita essa norma.  No Brasil, esse princípio é estudado na sua perspectiva processual – o juiz deve aplicar a lei com sentido de justiça. Aqui há o princípio da proporcionalidade, que está veiculando essa mensagem que vem do devido processo legal no sentido processual.

O devido processo legal é um mandado de otimização, isto é, uma ordem para que tudo seja realizado da melhor forma possível. O devido processo legal emana irradiações, as quais seguem a título elucidativo (numerus apertus): a) separação de funções (acusar/julgar/defender); b) acusação por fato certo e bem definido; c) competência do juízo; d) licitude das provas; e) publicidade dos atos do processo; f) ampla defesa; g) contraditório; h) duplo grau de jurisdição; i) fundamentação das decisões judiciais.

Por separação de funções deve-se compreender que, no processo penal brasileiro, o Ministério Público acusa, o defensor defende, o juiz julga, tratando-se do sistema acusatório do processo. Assim, quando o juiz se parcializa, toma “parte”, é necessário arguir isto com amparo na Constituição Federal, a qual apresenta um capítulo inteiro sobre a magistratura e o Poder Judiciário, outros sobre as funções ministeriais e para tratar das prerrogativas e garantias dos advogados e, por derradeiro, um artigo com amplíssimo rol de garantias do acusado (os direitos fundamentais do art. 5º).

É cediço que a denúncia deve expor os fatos e todas as suas circunstâncias, decorrendo de uma das emanações do princípio do devido processo legal, qual seja, a acusação de fato certo e bem definido.

Há uma orientação pacífica vigente dizendo que, em se tratando de crimes societários ou multitudinários (várias pessoas cometendo infrações), a denúncia não precisa trazer uma descrição minuciosa da participação de cada um na prática delitiva, tendo em vista que não se sabe, a princípio, o que cada indivíduo, de fato, fez. Trata-se de uma exceção à acusação por fato certo e bem definido, o que é bastante contestável.

A competência é uma qualidade do pronunciamento judicial e, sendo assim, somente o juiz competente pode se pronunciar num processo judicial.

A prova lícita é aquela materialmente/substancialmente admitida, isto é, em sua essência não há mácula alguma. Por exemplo, é possível se provar com documentos, testemunhas, interceptação telefônica autorizada pela autoridade judicial. De outra banda, não se pode obter a confissão mediante tortura, pois ela é substancialmente ilícita. A prova legítima é aquela que, em sendo lícita, deve ser produzida em acordo com a lei. Aliás, a degravação somente pode ser admitada se for integral, pois a degravação parcial somente reproduz a parte que interessa à acusação.

Os atos do processo não podem ser secreto. Se o réu é condenado num processo secreto, trata-se de um processo nulo, salvo nas hipóteses, em que a própria Constituição prever, nas quais o juiz impõe sigilo ao público externo, tendo as partes total e irrestrito acesso ao processo.

A ampla defesa compreende (I) o direito de presença do réu aos atos do processo; (II) direito de falar ao juiz; (III) defesa por patrono regularmente inscrito na OAB.

O contraditório é uma garantia exclusiva da defesa, pois vem de contra aditar, isto é, impugnar a prova de quem acusa.

Duplo grau de jurisdição não aparece em nenhuma Constituição (exceto na Constituição Imperial, em que vinha prevista expressamente). A expressão duplo grau de jurisdição está associada ao recurso de apelação, que visa a garantir uma nova apreciação do mérito do feito no âmbito do Tribunal. Nenhum outro recurso permite isto.

Fundamentação das decisões judiciais: “no Estado Democrático de Direito, o Estado tem que se explicar”.

2 ALCANCE

As nulidades podem atingir o processo como um todo ou apenas os seus atos. Sempre que for identificado um vício no nível dos pressupostos processuais ou das condições para o exercício da ação processual penal, ter-se-á um vício sobre os fundamentos para existência ou regularidade do processo, comprometendo toda a relação jurídica.

Dentro daquela sequência de atos ordenados no tempo, a cargo dos respectivos sujeitos processuais, que é o processo, eventualmente, a nulidade recairá sobre algum desses atos, não importando na nulidade de todos os demais que com aquele maculado ato não tiveram contato.

O professor Tourinho Filho fala que os atos processuais para serem válidos devem ser típicos, uma vez que a tipicidade é uma relação de conformidade plena entre a conduta e o tipo. Isto significa que os atos processuais devem ter sido praticados I) no prazo legal, II) na forma indicada em lei, III) pelo sujeito processual autorizado, IV) na sequência temporal prevista pelo procedimento.

Então, se, por exemplo, o Código de Processual Penal estabelece que as alegações do MP tem de ser apresentada no prazo de 05 dias, nenhum juiz ou tribunal precisa se manifestar acerca de eventual manifestação acostada fora desse prazo, sob pena de, em se manifestando, estará incorrendo em nulidade, posto que o ato praticado intempestivo ou extemporâneo é inválido.

Da mesma forma, há casos de manifestações de atipicidade que não importam em nulidade: a primeira delas diz com a inexistência jurídica do ato processual, pois um ato pode ocorrer no mundo fenomênico sem, no entanto, encontrar uma mínima repercussão jurídica (ex.: o art. 564, I, CPC, diz que constitui nulidade a incompetência, a suspeição e o suborno do juiz, não se prevendo a nulidade por impedimento do juiz [se olharmos nos arts. 252 e 254, haverá uma lista de hipóteses em que o juiz está impedido e suspeito]. Pergunta-se: por que somente na hipóteses de suspeição o processo é nulo e não quando há impedimento? A resposta é bem singela: os casos de impedimento não estão elencados como nulidade, porque o juiz, nesta condição, não poderá exercer jurisdição [art. 252, CPC], não surgindo validamente no mundo do Direito, sendo, portanto, inexistentes). A segunda manifestação está relacionada com a irregularidade do ato processual, não importa em nulidade ou anulabilidade, pois um dos mais conhecimentos princípios é de que não havendo causa de extinção da punibilidade, o Estado pode exercer a pretensão acusatória (ex.: a lei estabelece que o MP oferecerá denúncia no prazo de 5 dias se o indiciado estiver preso e de 15, se solto [art. 46, CPC]. O promotor, entretanto, oferece denúncia apenas após 6 meses do recebimento dos autos do inquérito). 

Logo, nem todas as atipicidades entram para o grupo dos atos nulos ou anuláveis; somente ingressarão aqueles atos previstos em lei como tais: nulos ou anuláveis. As nulidades e anulabilidades são visíveis a partir de um sistema normativo que permite essa visibilidade. Tais atos são juridicamente existentes, mas que possuem vícios de ordem mais grave do que do ato irregular. Lembre-se que o ato nulo não pode ser aproveitado, enquanto os anuláveis podem ser convertidos em nulos ou mesmo convalidados.

3 CLASSIFICAÇÃO 

3.1 Nulidades relativas

As nulidades relativas tem a ver com os atos anuláveis, sendo declaradas se a parte arguir a nulidade, no prazo assinalada pela lei, comprovando o prejuízo suportado, sob pena de serem sanadas.

As nulidades relativas são encontradas somente no CPP, podendo ser identificadas por meio da conjugação dos arts. 564 e 572. Quando o CPP diz considerar-se-ão sanadas, ele diz que essas nulidades são relativas – inciso III, “d” e “e”, segunda parte, “g” e “h”, e inciso IV. Desse modo, todas as demais serão absolutas.

Ao tratar o art. 564, IV, como uma nulidade relativa, o CPP está aludindo a um princípio geral, tendo em vista que é de previsão ampla/abstrata. Enquanto isso, ao tratar das alíneas referidas, está o CPP se reportando a regras concretas.

No caso do art. 564, III, d, segunda parte, o CPP está tratando da hipótese da ação penal privada subsidiária da pública (art. 29). È relativa porque se a vítima deixar de intervir no processo o MP a retomará, não gerando prejuízos relevantes. Por intervenção deve-se ler “falta de intimação”, isso porque se o MP deixar de intervir num ato não haverá nulidade, o que gera nulidade é o fato de ele não ser intimado para o ato. Assim, em havendo intimação, ainda que não haja intervenção, não há nulidade.

No caso da ação penal privada, a ausência de intimação da vítima gera nulidade absoluta.

Com relação ao art. 564, III, e, segunda parte, a falta da abertura de prazos para a acusação e para a defesa geram somente nulidade relativa. Tal disposição deve ser vista com cautela, tendo em vista que há prazos essenciais e que podem gerar grande prejuízo à parte (exemplo: prazo para a resposta à acusação – arrolar testemunhas).

No que tange ao art. 564, III, g, que trata da falta de intimação do réu para o julgamento no Júri quando for caso de crime que não puder ser julgado à revelia – art. 457, CPP. O réu não é obrigado, se solto, a comparecer ao julgamento. Assim, mesmo que ele não compareça, estando intimado, não há nulidade. Porém, se ele não for intimado para o ato há nulidade relativa, o que não é pacífico, pois o réu será reinterrogado no plenário, perante os jurados, podendo ser questionado pelos jurados.

A hipótese do art. 564, III, h, diz que a falta de intimação de testemunhas arroladas no libelo-crime acusatório ou na sua contrariedade (contra-libelo). O libelo e o contra-libelo desapareceram com a reforma realizada em 2008. O que há é outro procedimento que permite que as partes arrolem suas testemunhas. Assim se fala na falta da intimação das testemunhas arroladas em momento oportuno, as quais, se não forem intimadas, gerará uma nulidade relativa.

O último caso é o art. 564, IV, que diz que há nulidade relativa quando houver a falta de formalidade que seja considerada como essencial ao ato. É complicado se elencar todos os atos processuais, mas o CPP considerada que os atos processuais possuem elementos essenciais e não-essenciais. A ausência de um elemento essencial gera uma nulidade relativa, enquanto a ausência de uma formalidade não-essencial gear mera irregularidade. Exemplo: denúncia – o promotor relata o fato, mas no final tipifica erroneamente o fato. A tipificação é elemento essencial ou não-essencial? É não essencial, pois há a hipótese da emendatio libeli. Poré4m, se na hora de descrever o fato na denúncia, tal descrição é obscura, lacunosa, confusa, de maneira que isso prejudica a defesa.

O prazo para arguição das nulidades relativas está descrito no art. 571, porém ali há normas que não mais são aplicadas. Assim, a parte deve alegar as nulidades relativas no primeiro momento em que puder se manifestar nos autos (em substituição aos incisos I, II e III), sob pena de preclusão.

Pode o juiz reconhecer uma nulidade relativa de ofício, durante o andamento do processo.

Arguida no prazo a nulidade, deve-se comprovar que houve prejuízo processual.

Há, ainda, a nulidade relativa do art. 568 atinente à ilegitimidade da representação da parte, que poderá ser sanada por ratificação do representado. É o caso, por exemplo, da não descrição do fato delitivo imputado ao réu no instrumento de procuração que instruirá a queixa numa ação penal de iniciativa privada (art. 568 c/c 44, CPP).

3.2 Nulidades absolutas (raciocínio a contrario sensu do art. 572, CPP)

As nulidades absolutas tem a ver com os atos nulos, independentemente de arguição pela parte, não podendo, em hipótese alguma, ser sanado o vício. As nulidades absolutas podem ser proclamadas e reclamadas em qualquer tempo e grau de jurisdição, de ofício ou por provocação da parte.

Contudo, a premissa teórica adotada pela doutrina brasileira não reflete aquilo que a jurisprudência e a rotina forense foram criando, sob pena de, nas mais das vezes, promover-se uma verdadeira reforma em prejuízo do réu.

A arguição da parte prejudicada é irrelevante, pois a nulidade nunca se convalidará, podendo ser alegada ou (devendo ser) reconhecida de ofício a qualquer tempo e grau de jurisdição.

As nulidades absolutas vão ter uma sede legal – art. 564, ressalvadas as relativas, bem como uma sede constitucional. A sede normativa infraconstitucional se dá ao estilo da previsão normativa específica (regras concretas), já na CF se encontrará um princípio geral.

Em sede constitucional, tem-se o princípio geral que rege as nulidades absolutas – o princípio do devido processo legal. Sabe-se que atualmente o princípio tem o significado de norma, possuindo força normativa (vale tanto quanto as regras).

Aludido princípio teve seu surgimento em 1215, com a promulgação da Carta Magna de João Sem-Terra, que passou a funcionar como uma trava de contenção contra os abusos do rei (Law of land).

Ao se falar no princípio do devido processo legal (due process of Law), este nos EUA é estudado no seu aspecto substancial/material, ou seja, como sendo uma ordem que a Constituição dá ao legislador – não faça leis desarrazoadas, absurdas. Há o princípio da razoabilidade, que é quem dita essa norma.  No Brasil, esse princípio é estudado na sua perspectiva processual – o juiz deve aplicar a lei com sentido de justiça. Aqui há o princípio da proporcionalidade, que está veiculando essa mensagem que vem do devido processo legal no sentido processual.

Desse modo, haverá casos em que a nulidade absoluta (e também a relativa) não poderá ser declarada. Interessa, destarte, saber se a nulidade (relativa ou absoluta) pode, ou não, ser declarada à luz das peculiaridades do caso concreto e das orientações jurisprudenciais. Por isso é que o estudo das nulidades é tópico, dando-se sempre em relação aos casos concretos.

Assim, pode-se dizer que há as nulidades absolutas e relativas declaráveis e as nulidades absolutas e relativas não declaráveis.

3.2.1 Incompetência, suspeição ou suborno do juiz (art. 564, I, CPP)

O juiz tem de ser competente. Entrementes, nem toda a incompetência gera nulidade absoluta, isto porque a incompetência é classificada em absoluta e relativa.

A incompetência absoluta advém da violação da regra do critério de competência pela matéria e pelo foro privilegiado (em razão da pessoa); a incompetência relativa, de seu turno, em razão do local (ratione locci - local da infração).

Assim, em se tratando de uma incompetência decorrente do julgamento de réu em local diverso daquele em que se praticou a infração, prorroga-se a competência e está sanado o vício. De outra sorte, caso o réu tenha privilégio de foro e for julgado por tribunal incompetente, a nulidade será absoluta.

Excetuado o critério da razão do local, todos os demais critérios de fixação de competência dizem com as nulidades absolutas.

Os casos de suspeição estão elencados no art. 254 do CPP. Os casos de impedimento vêm previstos nos arts. 252 e 253, CPP, hipótese em que não haverá nulidade, posto que o impedimento é caso de não exercício de jurisdição e, portanto, todos os atos praticados por juiz impedido são inexistentes.

3.2.2 Ilegitimidade da parte (art. 564, II, CPP)

A rigor, o juiz deve rejeitar denúncia ou queixa por parte ilegítima para propô-la. A propositura não pode ser aceita, portanto. Daí, a se dizer que o magistrado, de ofício, poderá sustar o processo na hipótese de não haver atentado à ilegitimidade da parte por ocasião da análise de admissibilidade da denúncia ou queixa.

Não se pode confundir ilegitimidade da parte com a ilegitimidade do representante da parte (art. 568, CPP), posto que neste vício é de representação e a nulidade é sanável, portanto, relativa, desde que o representado convalide os atos praticados pelo representante.

3.2.3 Falta das fórmulas ou dos termos das alíneas do inciso III (art. 564, III, CPP)

O inciso III do art. 564 se refere a situações fáticas que dizem com atos processuais concretos ou a hipóteses bastante abstratas. A expressão termos pode ser substituída por atos processuais concretos.

3.2.3.1 Falta de denúncia ou a queixa e a representação

Não mais se falar em falta de portaria ou auto de prisão em flagrante nos processos de contravenções penais, que atingem ao processo contravencional, ab-rogado pela Constituição de 1988, uma vez que flagrantemente inquisitivo e, por isso mesmo, inconstitucional face ao Estado de Direito Democrático e ao monopólio do Ministério Público da ação penal pública.

A despeito de, no texto da lei, não constar o aditamento, deveria ser incluído no rol do inciso III essa hipótese. Isto porque é possível se iniciar um processo penal através de um aditamento pessoal, por exemplo. Trata-se do princípio jurídico da extensão, posto que, aqui, há a mesma razão jurídica da norma, dado que a mesma razão vale para denúncia/queixa e aditamento, sendo petições iniciais acusatórias.

Ao lado da representação figura, como condição de procedibilidade, a requisição Ministro da Justiça, devendo esta incluir o elenco do inciso III.

Insta referir que a ausência de condição objetiva de punibilidade não configura caso de nulidade, pois é caso de análise meritória, haja vista que, nessa hipótese, não há a perfectibilização do tipo penal (art. 386, III, CPP), impondo a absolvição do réu.

No que se refere à denúncia, à queixa e ao aditamento, a nulidade se dá pela falta de um requisito essencial e não por eventuais irregularidades, bem como não se dá pela ausência propriamente dita da peça. Já no caso da representação ou da requisição, a nulidade se dá pela sua falta absoluta propriamente dita e não por defeitos nela existentes, até mesmo porque elas não exigem forma sacramental. 

3.2.3.2 Falta do exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios

Há três expressões que podem levar a mal entendimentos, mas não se confundem: corpo de delito, exame do corpo de delito e auto de exame do corpo de delito.

Corpo de delito é o vestígio físico, material deixado pela infração.

Exame do corpo de delito é a inspeção visual (in ictu oculli) feita sobre o corpo de delito.

Auto de exame do corpo de delito é o documento lavrado pelos peritos relativamente ao exame do corpo de delito.

O texto legal dispõe a nulidade pela falta do exame de corpo de delito. Entretanto, a falta do exame de corpo de delito, na prática, redunda na absolvição do réu pela falta de prova, não na nulidade do processo, desde que não haja nenhuma outra prova nos autos que faça perceber a existência de corpo de delito.

3.2.3.3 Falta de nomeação defensor ao réu presente, que não o tiver, ou ao ausente

Se o réu foi citado e está presente ao processo, ele terá de ser acompanhado por um defensor.

Quanto ao réu ausente, deve este ser entendido como aquele que tenha sido citado e já haja comparecido, mas que não mais praticou os atos processuais aos quais tenha sido validamente intimado. Ao réu ausente, será nomeado defensor.

3.2.3.4 Falta de intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada

A nulidade não é por falta de intervenção do Ministério, mas sim por não ter havido prévia intimação para que haja a intervenção. Caso haja intimação para intervir, mas não tenha o MP querido intervir, não há falar-se em nulidade.

Se intimado para comparecer em audiência ou escrever memoriais, o Ministério Público não faz, não poderá ser suscitada a nulidade.

3.2.3.5 Falta de citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa

A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argui-la (arguir a falta da citação). O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte (art. 570).

Faz-se uma observação: lendo-se o art. 570 fica-se com a impressão de que a falta de citação configuraria uma nulidade relativa, que poderia ser sanada, fixando uma contradição entre o disposto na alínea e do art. 564, III. Na verdade, o art. 570 não está transformando a nulidade absoluta em relativa; o 570 está funcionando como uma regra impeditiva de uma nulidade existente, na qual, ao tomar conhecimento desta, o réu passa a se defender. Perde o sentido, na arguição de nulidade, o fato de réu ter comparecido no processo para defender-se (o defeito citatório não impediu que o réu tomasse conhecimento do processo e se defendesse). Assim, o art. 570 não entra em rota de colisão com a alínea e, posto que esta continua impondo uma nulidade absoluta.

Não se declara a nulidade de uma citação ou inexistência de uma citação se o réu comparece e faz as impugnações devidas no processo.

A nulidade de citação é absoluta.

A fase do interrogatório propicia ao réu que faça a sua defesa direta, não estando obrigado ele a fazer prova contra si (confessar). É tão importante o interrogatório, daí a nulidade absoluta, que, se o réu apresentar uma versão muito diferente da de sua defesa técnica, deverá o juiz manifestar-se sobre aquilo que o réu sustenta e aquilo que a defesa técnica argumenta.

3.2.3.6 Falta de sentença de pronúncia nos processos perante o Tribunal do Júri

A falta de sentença de pronúncia nos processos perante o Tribunal do Júri acarreta nulidade absoluta.

O libelo, que era uma petição privativa do promotor, na qual ele sintetizava o que seria apresentado no Tribunal do Júri, foi extinta em 2008 pela Lei nº 11.689.

O Código diz que haverá nulidade pela falta de sentença de pronúncia, mas há erro terminológico, porque pronúncia não é sentença, pois não extingue o processo e tampouco examina mérito (embora dela caiba recurso em sentido estrito); trata-se de decisão interlocutória, posto que põe fim à fase intentada perante o juízo singular e inaugura a fase perante o Júri.

A nulidade não é pela falta, propriamente dita, da pronúncia, mas, sim, de alguma coisa essencial à pronúncia. Ex.: o juiz profere a pronúncia e nela faz uma ampla e detida valoração da prova (nulidade por excesso de fundamentação [art. 413, § 1º]), o que era enfaticamente proscrito; hoje ainda é proibido, mas com menor intensidade. Ex. 2: pronúncia sem relatório, fundamentação ou conclusão.

A pronúncia integrará um pequeno dossiê entregue aos jurados, ainda que as partes não possam valer-se dela na sustentação em plenário.

Assim, a nulidade da sentença de pronúncia é relativa à forma da decisão e quanto ao excesso na valoração probatória.

3.2.3.7 Falta da presença pelo menos de 15 jurados para a constituição do júri

Aqui, tem-se o quorum necessário para a instalação da sessão do júri. Em sendo assim, caso não haja, ao menos, 15 jurados para formar o quorum, a fim de que sejam sorteados os 7 componentes do Conselho de Sentença, ter-se-á uma nulidade absoluta.

3.2.3.8 Falta de sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade

O juiz não pode indicar os integrantes do júri, devendo ser este composto por jurados sorteados.

Uma vez sorteados, os jurados não poderão debater, entre si, questões afetas à causa em julgamento (JÚRI DO MODELO FRANCÊS).

O júri do modelo francês impõe que os jurados não podem conversar entre si e votarão respondendo a quesitos.

3.2.3.9 Falta dos quesitos e suas respectivas respostas

Os quesitos são a forma pela qual o juiz se comunica com os jurados, pelo que eles são instados. Assim, a decisão do júri pressupõe a resposta a todos os quesitos formulados, sob pena de incompletude dessa decisão.

A nulidade, no caso, é propriamente pela falta de um quesito obrigatório ou algum defeito intrínseco ao próprio quesito ou, ainda, falta de suas respectivas respostas.

Hodiernamente, é bem mais difícil arguir esta nulidade, pois são apenas três os quesitos básicos: I) quanto à materialidade do delito; II) quanto à autoria do delito;  e III) o réu deverá ser absolvido?

3.2.3.10 Falta de acusação e a defesa, na sessão de julgamento

Hoje em dia, dadas as condições institucionais e as garantias constitucionais do MP, perde sentido se falar em falta de acusação.

Contudo, caso não haja a abertura de prazo para que seja efetuada a acusação, poderá o MP sustentar a nulidade do processo, uma vez que lhe foi suprimida uma fase do processo importante, na qual se apresenta a pretensão acusatória.

Quanto à defesa, será sempre manifesta nula, pois, se não tiver sido o defensor intimado, não poderá ser realizado; e, em o sendo, não comparecer, deverá ser outro constituído para efetuar a defesa.

No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo ao réu (Súmula 523, STF).

4 DEZ REGRAS DE IMPEDIMENTO PARA A DECLARAÇÃO DA NULIDADE, INDEPENDENTEMENTE DA ESPÉCIE

Para que uma nulidade seja declarada é necessário que não incidam, atuem ou concorram nenhuma das regras que impedem a declaração da nulidade, desimportanto se de ordem absoluta ou relativa.

4.1 Prejuízo – art. 563, CPP (pas nulité san grief)

“Art. 563.  Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.”

A exposição de motivos do Código de Processo Penal chama essa regra de “viga mestra” de todas as regras impeditivas.

Deve-se verificar se a nulidade existente gerou prejuízo ao réu, pois caso não o tenha causado, mesmo que presente (e absoluta), não será declarada.

O prejuízo aqui é puramente processual, não se confundindo, a priori, com a natureza da sentença prolatada (condenatória e absolutória). Ex.: o MP não foi intimado para alguns atos do processo. Cediço que, pela letra “d” do art. 564, a intimação do MP para todos os atos é obrigatório, sob pena de nulidade absoluta. Porém, ao se compulsar os autos, verifica-se que sobreveio sentença penal condenatória, satisfazendo a pretensão acusatória estatal. Teria o MP interesse em ver nulificado processo por não ter ele participado de alguns atos processuais? Do ponto de vista prático, nenhum prejuízo foi verificado, posto que o pedido ministerial foi acatado na sentença. Logo, não há sentido em se anular a um processo por inobservância a um dispositivo legal, tendo em vista que sua tese preponderou.

4.2 Súmula 160, STF

É nula a decisão do tribunal que acolhe contra o réu nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.

Um tribunal está autorizado a reconhecer de ofício uma nulidade sempre que ela beneficiar a defesa. Isso por conta da função do Poder Judiciário de proteger os direitos e garantias do cidadão. Mas, não pode o tribunal reconhecer de ofício uma nulidade se, em reconhecendo-a, prejudicar a defesa.

Nos casos de recurso de ofício não vige a regra mencionada, em vista da possibilidade que tem o tribunal de examinar todo o mérito, modificando a sentença. Assim, se há a possibilidade maior (mudar a decisão no mérito), pode a menor (declarar a nulidade do processo).

4.3 Art. 249, §2º, CPC (+ art. 573, CPP)

Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração de nulidade o juiz não a pronunciará, nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.

Exemplo: o promotor não é intimado de alguns atos do processo e argui essa nulidade em preliminar nos memoriais. Apreciando a peça, o juiz verifica a existência da nulidade, mas, do exame da prova verifica que ela é condenatória, proferindo sua sentença nesse sentido. Assim, em razão de a pretensão condenatória ter sido acolhida não há razão para se anular o feito, determinando a repetição de todos os atos eivados de vício.

4.4 Art. 565, CPP

Na verdade, o que o texto da lei quer dizer é que a nulidade não será declarada e não que não poderá ser arguida.

4.4.1 Impedimento à parte que deu causa para anular o processo com base na nulidade causada

Tal impedimento visa a evitar que a parte que deu causa à nulidade se beneficie com sua declaração.

4.4.2 Impedimento à parte de arguir nulidade para a qual tenha concorrido 

Não será declarada a nulidade arguida pela parte que participou da sua causa.

4.4.3 Impedimento à parte de arguir nulidade que interesse à parte contrária

É a proibição ética de uma parte “chorar a dor” da outra.

4.5 Art. 566, CPP

4.5.1 Não será declarada nulidade que não tiver influído na apuração da verdade substancial

Diz com a influência do ato na apuração do mérito da causa.

4.5.2 Não será declarada nulidade que não tiver influído na decisão da causa

Diz respeito às decisões proferidas pelo juiz que não enfrentam o mérito do processo.

5 EFEITOS DA DECLARAÇÃO DA NULIDADE – ART. 573

Todo e qualquer procedimento é composto por um conjunto de atos processuais que são praticados do presente para o futuro, subordinados a requisitos de forma, prazo, legitimidade das partes e de localização espaço-temporal, de modo que as coisas ocorram numa sequência lógica.

A nulidade pode recair sobre determinado ato processual. Exemplo: uma audiência realizada sem a presença da Defesa. Se um juiz ou tribunal vier a entender que restou configurada a nulidade, declarando-a, deverá ser refeitos o ato viciado e todos aqueles dele derivados, que a ele estejam vinculados.

Pode acontecer, no entanto, que a nulidade não recaia sobre um ato do processo, mas sobre o processo como um todo. A decisão, nesse caso, abrangeria todos os atos, que seriam inválidos. Tal hipótese ocorre quando a nulidade recair sobre os pressupostos processuais, quais sejam: 1) juiz competente, insuspeito e que não tenha sido subornado (pressupostos subjetivos); 2) pedido original (coisa julgada, litispendência); 3) legitimidade das partes.

RECURSOS

1 RECURSOS E DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO

Aqui se fala da possibilidade de reexame da matéria por órgão superior daquele que proferiu a decisão. Muitos dizem que os recursos decorrem de um princípio relativo ao duplo grau de jurisdição, implícito, que possibilita a revisão da decisão a ser requerida pela parte interessada em ver decisão diversa.

A questão do duplo grau de jurisdição é divergente pelo fato de alguns entenderem que o princípio do duplo grau de jurisdição não é constitucional (Marinoni), de maneira que a CF não autorizaria sempre o direito à revisão da decisão. Essa conclusão vem da análise da própria Carta Magna, chegando-se ao exemplo das decisões proferidas no STF, onde não cabe recurso a fim de reexaminar a matéria.

De outro lado, muitos sustentam que esse princípio é uma decorrência implícita do princípio do devido processo legal, esse sim de natureza constitucional (art. 5º). O devido processo legal assume dupla dimensão: formal (respeito às regras impostas pela lei no âmbito do procedimento) e material (garantias).

2 RECURSO VOLUNTÁRIO E RECURSO DE OFÍCIO. HIPÓTESES (ART. 574, CPP + DISPOSIÇÕES GERAIS)

Os recursos no processo de qualquer natureza podem ser voluntários, que é a regra, e podem ser recursos ditos de ofício, que é a exceção.

Recurso voluntário é aquele recurso que é manejado/interposto pela própria parte sucumbente, assim querendo (interesse recursal). Exemplo: apelação, RSE (strictu juris), embargos infringentes, recurso especial, recurso extraordinário. 

O recurso “de ofício”, aos moldes do reexame necessário do processo civil, se faz necessário quando o juiz de primeiro grau concede habeas corpus (574, I), quando há absolvição sumária no júri (art. 574, II - não existe mais essa hipótese), quando há arquivamento de Inquérito ou absolvição do réu nos crimes contra a economia popular (art. 7º, da Lei 1521) e quando o juiz concede a reabilitação criminal.

No caso da absolvição sumária no Júri, embora ainda haja a previsão legal no art. 574, II, esse dispositivo remete ao art. 411, CPP, o qual não trata mais da absolvição sumária, mas sim das audiências. Assim, como o art. 411 não trata mais da absolvição sumária, entende-se que houve uma revogação tácita da hipótese de recurso de ofício nesse caso.

Recurso de ofício nada mais é do que uma manifestação do próprio juiz na decisão quando ele determina que essa decisão por ele proferida deve ser submetida a reexame pelo Tribunal. Se o juiz não se manifestar sobre o recurso igualmente o processo será remetido ao Tribunal.

Ademais, pode ser que a decisão proferida enseje tanto recurso de ofício, quanto voluntário, podendo a parte prejudicada interpor o recurso cabível se assim quiser. Mas, se não o fizer, a parte não será prejudicada.

Quando se fala em recurso de ofício, deve-se abordar essa categoria de duas formas: a) aspectos formais e b) sistemas processuais.

Na perspectiva formal, pode-se falar na expressão “recurso de ofício”? O recurso de ofício, na realidade, não deveria ser tratado como uma categoria de recurso. Isso porque sob o âmbito formal para se falar em recurso é necessário que se preveja tempo/prazo, forma de interposição, o que não há no caso do recurso de ofício.

Com relação aos sistemas processuais, sabe-se que vigora no processo civil e no processo penal o princípio da inércia da jurisdição. No processo civil a inércia da jurisdição é mais tranquila (o juiz pode produzir provas, pois uma vez provocado ele “anda” por conta própria). No processo penal se tem um órgão de acusação que representa o Estado de um lado, além do fato de a dimensão do processo enquanto um actum trium personarum (com três atores) tem uma perspectiva bem mais incisiva, pois determina que o juiz seja um espectador e mesmo havendo o princípio da inércia da jurisdição ele sempre deve ser movimentado. 

Assim, na perspectiva do chamado sistema acusatório o recurso de ofício se mostra incompatível, uma vez que a marca desse sistema consiste no fato de o juiz ser mero espectador do processo, não podendo agir por conta própria.

3 EFEITOS DOS RECURSOS

3.1 Devolutivo 

Quando se fala em efeito devolutivo, no processo civil se tem uma regra que é hora diferente e hora igual a do processo penal.

No processo civil o TJ, julgando uma apelação, somente irá apreciar as questões levantadas pela parte no seu recurso. 

No processo penal, o fato da defesa interpor uma apelação autoriza o Tribunal a apreciar toda a matéria, inclusive aquilo que não foi apontado pelo advogado. Isso é o que se chama de efeito devolutivo amplo, o qual se aplica somente à defesa. Assim, a apelação remete ao Tribunal o julgamento da causa na sua totalidade.

Há, também, no processo penal o chamado efeito devolutivo restrito ou limitado, onde vale a regra de que o Tribunal somente vai apreciar o recurso nos exatos limites em que foi apresentado, conforme se tem no processo civil – tantum devolutum quantum apelatum. Esse efeito se aplica quando se trata de recurso interposto pelo MP e quando se tratar de recurso da defesa ou do MP no Júri.

No caso do Júri há a Súmula 713, STF, que determina que o efeito devolutivo da apelação do Júri é adstrito aos argumentos da interposição, valendo tal disposição para acusação e defesa. A apelação no processo do Júri está previsto no art. 593, III, “a”, “b”, “c” e “d”. Assim, quando o juiz profere a sentença, pode-se valer das quatro letras para interpor o recurso, sendo que a apelação ficará restrita aos termos da interposição da apelação (1ª petição apresentada). Desse modo, no Júri, a devolução está vinculada ao fundamento da interposição e não aos argumentos das razões.

3.2 Suspensivo

No processo civil, o CPC determina quando que um recurso suspende o cumprimento da decisão atacada e quando não suspende. No processo penal não há no CPP uma estrutura que indique que recurso suspende ou não o cumprimento da decisão. Isso porque aqui há outra forma de visão das coisas, a partir da invocação do princípio da presunção de inocência.

Quando surgiu a Lei 8038/90 que trata dos recursos especial e extraordinário, ela previa que esses recursos não possuíam efeito suspensivo. O mesmo se dizia com relação à apelação nos casos do réu com antecedentes, que somente poderia interpor o recurso estando preso. Com o tempo, essa situação foi se modificando, consolidando no STF que todos esses recursos possuirão efeito suspensivo, a não ser que haja nos autos indícios de que o réu possa fugir. Frise-se que essa prisão será cautelar e não se presta ao cumprimento da pena.

3.3 Extensivo – art. 580, CPP

Quando se fala de efeito extensivo nada mais é do que a possibilidade de que um terceiro (também réu) que não recorreu possa se aproveitar dos benefícios que um réu que recorreu teve. Somente se pode estender os efeitos se o que está em questão são dados objetivos, não cabendo quando for necessária a análise de elementos subjetivos dos réus. Exemplo: a reincidência está vinculada à pessoa de cada um, não se aproveitando.

O réu que não recorreu pode fazer uma simples petição ao Tribunal requerendo a aplicação do efeito extensivo.

4 DESISTÊNCIA DO RECURSO PELO MP/QUERELANTE (AÇÃO PENAL SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA)– ART. 42 E 576, CPP

O MP não é obrigado a recorrer, mas se recorrer não poderá dele desistir (art. 576, CPP). Isso porque vigora para o MP o princípio da indisponibilidade da ação penal pública.

Quando o caso for de ação privada, prevalece o princípio da disponibilidade, podendo a parte desistir do recurso interposto.

Mas, e nos casos da ação penal privada subsidiária da pública? Nesse caso, tal ação é regida pelos princípios da ação penal pública, tanto é que de acordo com o art. 29, CPP, se a parte deixar de dar os devidos andamentos no processo o MP retoma a ação como parte principal. Logo, nesse caso não se pode desistir da ação.

5 RECURSO  PARA MUDAR O FUNDAMENTO DA ABSOLVIÇÃO. DIVERGÊNCIA

5.1 Ação civil ex delicto

5.2 Ação civil por força do crime

6 PRINCÍPIOS

6.1 Princípio da Unirrecorribilidade

Diz que toda a decisão passível de revisão somente poderá ser atacada por um recurso e apenas uma vez, pois quando atacada provocada a preclusão. Assim, a unirrecorribilidade determina único recurso para se atacar uma decisão, não havendo inúmeros recursos endereçados para a mesma decisão, a qual somente poderá ser atacada uma vez.

Ademais, ao se falar do habeas corpus, que não é recurso, mas uma ação constitucional de liberdade, é muito comum a parte postular uma liberdade provisória ou revogação da prisão preventiva, que é indeferida pelo juiz e a defesa impetrar um habeas corpus. Transcorrido um tempo novo habeas é impetrado e denegado. Haveria lesão ao princípio da unirrecorribilidade? Não, pois se trata de duas decisões diferentes, proferidas em momentos distintos. Por isso é que é possível que se façam diversos pedidos de liberdade reiteradamente no processo.

A previsão desse princípio relativamente à apelação e ao RSE, está no art. 551, § 4º, CPP: quando cabível a primeira, não se pode lançar mão do último, ainda que parte da decisão pudesse por ele ser atacada. Ex.: quando, numa mesma decisão, o juiz absolve o réu  determina que ele seja posto em liberdade. Com relação a esta caberia RSE e quanto ao mérito, apelação. Nesse caso, tudo deverá ser atacada por via de apelação.

Há exceções a esse princípio. Ex.: num acórdão, no entender da parte, há negativa de vigência de lei federal e violação expressa da Constituição. Nessa hipótese, parte da decisão será desafiada por Recurso Especial (quanto à matéria infraconstitucional) e outra por Recurso Extraordinário (quanto à matéria constitucional). Inclusive, existe uma súmula do Supremo que informa que, em havendo possibilidade de se questionar ambas as matérias e apenas recurso atinente a uma for interposto, este não será reconhecido. Ex. 2: cabendo embargos infringentes em relação à parte divergente do acórdão, pode-se interpor recurso especial ou extraordinário no que se refere à parte unânime (não é necessário o esgotamento das vias originárias).

6.2 Princípio da Fungibilidade do Recurso (art. 579, CPP)

Salvo em caso de má-fé da parte, a interposição de um recurso por outro não impede o Tribunal de conhecê-lo para tomar o correto.

A doutrina elenca requisitos para fazer valer o princípio da fungibilidade, quais sejam: I) existência de divergência doutrinária e jurisprudencial quanto ao recurso cabível (ex.: recurso cabível em caso de rejeição de denúncia, que pode ser tanto apelação [no RS] quanto RSE [no resto do país]); II) não pode haver erro grosseiro quanto ao que se está ajuizando; III) é necessário que o recurso errado seja interposto no prazo do correto.

6.3 Princípio da (ne) reformatio in pejus

É vedada reforma para pior, enquanto que é possível a reforma para melhor. A reformatio in pejus é aquele princípio que impede que a parte seja prejudiciada na interposição de seu próprio recurso. Assim, a reformatio in pejus pressupõe a existência de único recurso, interposto pela defesa.

Essa regra não se aplica quando se trata dos chamados recursos de ofício, podendo o Tribunal agravar a situação do réu.

Por outro lado, há a reformatio in mellius, que diz que o Ministério Público pode ser prejudicado num recurso só seu, de maneira que a defesa sai beneficiada da decisão, que lhe será melhor do que a anterior.

Com essa dicotomia reformatio in pejus vs. reformatio in mellius, surge o debate acerca delas no âmbito do “novo julgamento”. O réu submetido a novo julgamento, pode ver sua situação ser piorada? Doutrina e jurisprudência dizem que sim, pois um novo julgamento, ao menos no caso do Tribunal do Júri, faz as vezes de um novo júri, como se o primeiro não houvesse existido. 

7 PRESSUPOSTOS RECURSAIS

7.1 Pressupostos objetivos

7.1.1 Recolhimento de custas nas ações penais privadas - Art. 806, § 2º, CPP (não se aplica a todas as hipóteses)

“Art. 806.  Salvo o caso do art. 32, nas ações intentadas mediante queixa, nenhum ato ou diligência se realizará, sem que seja depositada em cartório a importância das custas.

§ 2º  A falta do pagamento das custas, nos prazos fixados em lei, ou marcados pelo juiz, importará renúncia à diligência requerida ou deserção do recurso interposto.”

As custas, por regra, serão pagas ao final do processo pelo vencido. Porém, nas ações penais privadas (independentemente do fato de ser ação penal privada subsidiária da pública ou ação penal privada de iniciativa exclusiva da vítima) é necessário o recolhimento de custas de distribuição da queixa-crime e ao larga da ação, bem como por ocasião da interposição de recursos, sob pena de deserção.

No Juizado Especial Criminal, virou bagunça a questão das custas, pois, segundo entendimento das Turmas Recursais gaúchas, caso não haja o recolhimento das custas, intima-se o recorrente para, no prazo de 05 dias, efetuar o pagamento. De forma, que, nesta hipótese, as custas não são entendidas como pressuposto.

Caso diverso ocorre no caso de complementação de custas, quando o recorrente é intimado para complementá-las.

7.1.2 Taxatividade - previsão legal

Não se admite a interposição de recurso não previsto em lei, notadamente se for o Recurso em Sentido Estrito, que somente é cabível nas restritas hipóteses do art. 581, CPP.

7.1.3 Tempestividade

O recurso deve ser intentado no prazo assinalado em lei.

A tramitação do recurso no processo penal é mais lento, posto que, apenas após a interposição e intimado pelo juiz para apresentar razões, é que se apresentará as razões recursais.

No processo penal, os prazos não são contados da juntada aos autos do mandado de intimação do recurso, mas, sim, da efetiva intimação. Ademais, em estando o réu em local sabido, ele necessariamente terá de ser intimado pessoalmente da sentença penal condenatória; caso não se conheça o seu paradeiro, ganha forma a intimação por edital. A partir daí fluirá o prazo para interposição do recurso. O mesmo vale para a decisão de pronúncia (art. 420, I).

Recurso apresentado antes do tempo (extemporâneo), no prazo penal, é conhecido, de modo diverso do que ocorre no âmbito civil.