A novação é um instituto verificado quando se cria uma nova obrigação, que, por seu turno, extingue uma outra anteriormente existente. Contudo, paira sobre a novação uma dúvida doutrinária referente à sua natureza: trata-se de uma forma de pagamento indireto da obrigação ou uma forma de extinção obrigacional sem pagamento?
Indubitável é que a novação é uma forma de extinção da obrigação.
11.1 Conceito
“Trata-se da criação de uma nova obrigação que vem a substituir a primeira, que é extinta.”
11.2 Pressupostos
Tem-se a novação quando já há uma obrigação válida anterior e os sujeitos desta acordam para criar uma nova.
Com a extinção da primeira obrigação, o vínculo existente entre os sujeitos deixa de haver, surgindo outros novos - direitos e deveres - em relação à nova obrigação, que se tornarão passíveis de execução a partir da efetivação da novação.
11.2.1 Acordo
A novação não pode ser imposta pelo credor ao devedor ou vice-versa. Por isso, para que exista uma novação é imperioso um acordo, pois se trata de um ajuste entre credor e devedor, possibilitando, ainda, a inclusão de terceiros na nova obrigação, a qual sucederá e extinguirá a primeira.
11.2.2 Obrigação válida anterior
Também é necessário que a obrigação anterior seja válida, porquanto não se pode extinguir algo que jamais existiu validamente.
11.2.3 Nova obrigação válida
Como consectário do silogismo anterior, aparece a figura da nova obrigação válida, pois não se pode ter novação sem que a nova obrigação validamente exista.
11.2.4 Ânimo de novar
Ânimo de novar é o elemento subjetivo essencial à existência novação, tratando-se da vontade de proceder uma novação.
Em decorrência do seu cunho nitidamente subjetivo, a novação independe de vontade expressa (manifestada objetivamente), bastando que, ao momento da novação, a pessoa queria agir no sentido de procedê-la.
11.3 Espécies (art. 360)
“Art. 360. Dá-se a novação:
I - quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;
II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;
III - quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.”
11.3.1 Objetiva (NO)
É a nova obrigação criada para solver à preteritamente existente com objeto obrigacional diverso do desta, mas cujos sujeitos obrigacionais são os mesmos.
Ex.: obrigação anterior - entrega de um apartamento; obrigação nova - entrega de dinheiro. Qual a diferença entre dação e novação? É que na dação não se cria uma nova obrigação para mudar o objeto, tratando-se de uma opção que surge de um acordo dentro da mesma obrigação. Na novação ocorre justamente o contrário: cria-se uma nova obrigação com objetivo de extinguir a primeira, na qual se alterará o objeto da prestação.
11.3.2 Subjetiva passiva (NSP)
É a nova obrigação criada para solver à preteritamente existente com alteração do sujeito no polo passivo da relação obrigacional, isto é, um novo devedor. Assim, o antigo devedor estará quite com o credor.
11.3.3 Subjetiva ativa (NSA)
É a nova obrigação criada para solver à preteritamente existente com alteração do sujeito no polo ativo da relação obrigacional, isto é, um novo credor. Assim, o devedor estará quite com o antigo credor.
11.4 Animus novandi (art. 361)
“Art. 361. Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira.”
A vontade de novar tem de ser manifestada tácita ou expressamente por ambas as partes (credor e devedor), até mesmo nas relações consumeristas .
11.5 Alteração do devedor - sem anuência do mesmo - NSP (art. 362)
“Art. 362. A novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste.”
11.6 NSP e insolvência do novo devedor (art. 363)
“Art. 363. Se o novo devedor for insolvente, não tem o credor, que o aceitou, ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por má-fé a substituição.”
11.7 Extinção das garantias/acessórios, salvo... (art. 364)
“Art. 364. A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário. Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação.”
No momento em que há uma novação, as garantias e acessórios da primeira obrigação se extinguem - presumindo-se, evidentemente, o silêncio das partes -, salvo quando se específica na nova obrigação que ficam mantidas aquelas garantias anteriormente estabelecidas. Se as garantias envolverem terceiros, para se dar a novação será necessário que o terceiro prestador da garantia aquiesça com a manutenção da sua qualidade de garante.
11.8 Quem não participa da novação (art. 365)
“Art. 365. Operada a novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação subsistem as preferências e garantias do crédito novado. Os outros devedores solidários ficam por esse fato exonerados.”
11.9 Fiador exonerado (art. 366)
“Art. 366. Importa exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor principal.”
O fiador que não participar da novação restará exonerado, por ser uma garantia existente em razão do contrato principal, o qual ficará extinto pela novação. Entrementes, se sua presença venha a ser requerida e ele anuir, passará a fazer parte da nova obrigação também.
11.10 Obrigações nulas - NÃO; obrigações anuláveis - SIM (art. 367)
“Art. 367. Salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou extintas.”
Se é verdade que a obrigação, para ser objeto de novação, carece de validade, logo, as nulas não serão suscetíveis a tal instituto.
12 CONFUSÃO
“Art. 381. Extingue-se a obrigação, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor.”
A confusão é uma hipótese na qual a pessoa devedora, por um determinado ato jurídico, torna-se credora de si mesma. Esse fato tem como resultado a extinção da obrigação pela incompatibilidade que há em uma pessoa cobrar de si mesma.
Essa situação de extinção da obrigação se dá por força de lei (“ipso iure”), ou seja, a obrigação se extingue sem que se busque o seu reconhecimento judicial ou extrajudicialmente.
12.1 Conceito
“É a extinção de uma obrigação pela reunião, na mesma pessoa das qualidades de credor e devedor.”
12.2 Espécies (art. 382)
“Art. 382. A confusão pode verificar-se a respeito de toda a dívida, ou só de parte dela.”
12.2.1 Confusão total
Ocorre confusão total quando o devedor passa a ser seu credor no TODO da obrigação, levando à extinção total.
12.2.2 Confusão parcial
Ocorre confusão parcial quando o devedor passa a ser credor de uma PARTE da obrigação, levando à extinção parcial.
12.3 Exemplos
Um pai é credor de uma filha. Esse pai é solteiro e não possui outros herdeiros. Assim, ademais dos bens deixados pelo pai, a filha herdará o crédito que o pai tinha em face dela, tornando-se sua própria credora. Essa hipótese consiste numa confusão total.
Um pai é credor de uma filha. Esse pai é solteiro, mas tinha uma outra filha que é também sua herdeira. Assim, ademais dos bens deixados pelo pai, a filha devedora herdará parte (a metade) do crédito que o pai tinha em face dela, devendo cumprir apenas com a metade da obrigação corresponde ao crédito de sua irmã.
12.4 Causas/fundamentos
12.4.1 “Causa mortis”
Dá-se confusão causa mortis quando o devedor se torna herdeiro do seu crédito, seja por sucessão legítima (ITCD no valor de 4% do inventário), seja testamentária (ITCD no valor de 3% do inventário).
12.4.2 “Inter vivos”
Ocorre confusão por ato inter vivos quando algum credor transmite a seu devedor o crédito a que faria jus.
12.5 Nas obrigações solidárias (art. 383)
“Art. 383. A confusão operada na pessoa do credor ou devedor solidário só extingue a obrigação até a concorrência da respectiva parte no crédito, ou na dívida, subsistindo quanto ao mais a solidariedade.”
Internamente, cada um dos devedores solidários tem a sua respectiva responsabilidade na obrigação. No momento em que ocorre a confusão quanto a um dos devedores, a obrigação será extinta quanto à quota-parte deste, mantendo-se a solidariedade entre os demais quanto ao restante da dívida.
12.6 Restabelecimento da obrigação (art. 384)
“Art. 384. Cessando a confusão, para logo se restabelece, com todos os seus acessórios, a obrigação anterior.”
13 REMISSÃO
Remissão é um ato de liberalidade do credor, algo como um “perdão da dívida”, que logicamente extingue a obrigação.
13.1 Conceito
“Remissão é liberação graciosa de uma dívida, ou a renúncia efetuada pelo credor, que, espontaneamente, abre mão de seus direitos creditórios, colocando-se na impossibilidade de exigir-lhes o respectivo cumprimento.”
Washington de Barros Monteiro
13.2 Ato bilateral
Para que haja o perdão da dívida é necessária a concordância do devedor (qual devedor, em sã consciência, não aceitaria a remissão???).
13.3 Espécies
13.3.1 Expressa
A remissão pode se dar de forma expressa, ou seja, escrita, na qual irá constar a aceitação por parte do devedor. Esse é o modo mais indicado, pois o documento firmado comprovará com maior facilidade a remissão da dívida.
13.3.2 Tácita
Além da declaração expressa, existe a possibilidade da remissão tácita, na qual o credor apenas diz “‘teje’ perdoado”, o que gerará uma extinção em decorrência da boa-fé dos indivíduos da relação obrigacional.
13.3.3 Presumida (art. 386)
“Art. 386. A devolução voluntária do título da obrigação, quando por escrito particular, prova desoneração do devedor e seus co-obrigados, se o credor for capaz de alienar, e o devedor capaz de adquirir.”
Presume-se a remissão quando o credor entrega a seu devedor o título, que representa a dívida, sem que este lhe tenha pagado.
13.4 Renúncia à garantia ≠ de renúncia ao crédito (art. 387)
“Art. 387. A restituição voluntária do objeto empenhado prova a renúncia do credor à garantia real, não a extinção da dívida.”
Perdoar a garantia é diferente de perdoar a dívida, posto que aquela é acessória à esta, que permanece independente da existência de algo que lhe garanta.
13.5 Co-devedores/solidário (art. 388)
“Art. 388. A remissão concedida a um dos co-devedores extingue a dívida na parte a ele correspondente; de modo que, ainda reservando o credor a solidariedade contra os outros, já lhes não pode cobrar o débito sem dedução da parte remitida.”
Nesse caso, perdoa-se somente um dos devedores. Porém, ao perdoá-lo, deve-se deduzir a quota-parte do perdoado e cobrar solidariamente dos demais.
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