GRATIFICAÇÃO NATALINA
1 CF/1988
2 CONTAGEM
A contagem da gratificação natalina é pelo ano civil, ao passo que as férias é pelo ano de trabalho.
3 LEIS 4090/62 E 4749/65
A Lei 4090 instituiu a gratificação natalina em 1962, mas não determinou de que forma seria paga. Tal complementação foi realizada pela Lei 4749 de 1965.
Na Lei 4749, há o detalhamento da forma e a data do pagamento da gratificação, nos termos do seu art. 1º.
“Art. 1º - A gratificação salarial instituída pela Lei número 4.090, de 13 de julho de 1962, será paga pelo empregador até o dia 20 de dezembro de cada ano, compensada a importância que, a título de adiantamento, o empregado houver recebido na forma do artigo seguinte.
Art. 2º - Entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano, o empregador pagará, como adiantamento da gratificação referida no artigo precedente, de uma só vez, metade do salário recebido pelo respectivo empregado no mês anterior.
§ 1º - O empregador não estará obrigado a pagar o adiantamento, no mesmo mês, a todos os seus empregados.
§ 2º - O adiantamento será pago ao ensejo das férias do empregado, sempre que este o requerer no mês de janeiro do correspondente ano.
Art. 3º - Ocorrendo a extinção do contrato de trabalho antes do pagamento de que trata o Art. 1º desta Lei, o empregador poderá compensar o adiantamento mencionado com a gratificação devida nos termos do Art. 3º da Lei número 4.090, de 13 de julho de 1962, e, se não bastar, com outro crédito de natureza trabalhista que possua o respectivo empregado.
Art. 4º - As contribuições devidas ao Instituto Nacional de Previdência Social, que incidem sobre a gratificação salarial referida nesta Lei, ficam sujeitas ao limite estabelecido na legislação da Previdência Social.
Art. 5 - Aplica-se, no corrente ano, a regra estatuída no Art. 2º desta Lei, podendo o empregado usar da faculdade estatuída no seu § 2º no curso dos primeiros 30 (trinta) dias de vigência desta Lei.”
A gratificação natalina corresponderá ao valor do salário de dezembro, porém o empregador poderá adiantar, de uma só vez, 50% da gratificação, entre os meses de fevereiro e novembro, devendo essa antecipação ser compensada. Ademais, caso tenha ocorrido aumento salarial no interstício compreendido entre o mês do adiantamento e novembro, o valor já pago será compensado em relação ao novo salário, sendo devida a diferença dessa operação. Ex.: empregado recebia R$ 1.000,00 em março, mês em que recebeu o adiantamento (R$ 500,00). Em outubro, o salário é ampliado para R$ 1.200,00. No mês de dezembro fará jus ao valor remanescente de R$ 700,00 (R$ 1.200,00 - R$ 500,00).
Caso o empregador deseje pagar toda a gratificação natalina de uma só vez, terá de fazê-lo até novembro, de acordo com interpretação do art. 2º, caput, primeira parte, da Lei 44749. Se, porventura, o empregado sofrer aumento salarial após o pagamento integral da gratificação natalina, receberá, até 20 de dezembro, o valor que faltou.
4 DECRETO 57.155/65
Este decreto regulamenta a Lei 4090, acrescentando, ainda, a base de cálculo da gratificação natalina para os empregados que recebem salário variável (puramente variável ou misto) a qualquer título (a parte variável pode corresponder a média de noturna, periculosidade, comissão, etc.).
A antecipação da gratificação natalina será composta por 50% da remuneração fixa e 50% da média das remunerações variáveis dos meses anteriores ao adiantamento desde o mês de janeiro. Ex.: Em junho o empregado tem a receber, em junho, a antecipação de gratificação natalina. Seu salário fixo é de R$ 1.000,00, seu variável nos meses anteriores (janeiro, fevereiro, março abril e maio) foi, respectivamente, R$ 100, R$ 0, R$ 200,00, R$ 100, R$ 100. Assim, receberá R$ 500,00 (50% salário fixo) + R$ 50,00 (50% da média da remuneração variável dos meses anteriores), alcançando um total de R$ 550,00.
O valor remanescente da gratificação natalina é um pouco diferente, pois terá que ser feita a média das remunerações variáveis dos últimos 11 meses, valor este que será diminuído do valor já antecipado. Ex.: Em dezembro o empregado tem a receber o valor remanescente da gratificação natalina. Seu salário fixo aumentou para R$ 1.200,00, seu variável nos meses anteriores (de janeiro a novembro) foi R$ 100, R$ 0, R$ 200,00, R$ 100, R$ 100, R$ 300, R$ 400, R$ 50, R$ 100, R$ 600, R$ 300. Assim, receberá R$ 700,00 (diferença entre o novo salário e os 50% já antecipados) + R$ 154,55 (diferença entre a média dos 11 meses anteriores [R$ 204,55] e os 50% já entecipados [R$ 50,00]), alcançando um total de R$ 854,55.
Por exceção, até o dia 10 de janeiro de cada ano, computada a parcela do mês de dezembro, o cálculo da gratificação será revisto para 1/12 (um doze avos) do total devido no ano anterior, processando-se a correção do valor da respectiva gratificação com o pagamento ou compensação das possíveis diferenças (art. 2º, parágrafo único, Decreto 57.155). Assim, se o empregado ficar devendo a variável, o montante será compensado por ocasião do pagamento da próxima gratificação natalina.
Quando parte da remuneração for paga em utilidades, o valor da quantia efetivamente descontada e correspondente a essas, será computado para fixação da respectiva gratificação. O que o legislador quer dizer é: o valor pago em utilidades será convertido em dinheiro e a sua respectiva correspondência será computada para fixação da gratificação.
5 RESCISÃO CONTRATUAL - ART. 3º, LEI 4749/65 + ART. 7º, P. ÚN., DECRETO 57.155
“Art. 3º - Ocorrendo a extinção do contrato de trabalho antes do pagamento de que trata o Art. 1º desta Lei, o empregador poderá compensar o adiantamento mencionado com a gratificação devida nos termos do Art. 3º da Lei número 4.090, de 13 de julho de 1962, e, se não bastar, com outro crédito de natureza trabalhista que possua o respectivo empregado.”
“Art. 7º Ocorrendo a extinção do contrato de trabalho, salvo na hipótese de rescisão com justa causa, o empregado receberá a gratificação devida, nos têrmos do art. 1º, calculada sôbre a remuneração do respectivo mês.
Parágrafo único. Se a extinção do contrato de trabalho ocorrer antes do pagamento de que se trata o art. 1º, o empregador poderá compensar o adiantamento mencionado no art. 3º, com o valor da gratificação devida na hipótese de rescisão.”
Caso o empregado seja despedido, pouco importando o motivo, ser-lhe-á devida a gratificação natalina à proporção do tempo trabalhado e compensada eventuais vantagens auferidas a mais, tanto das parcelas já pagas à guisa de gratificação natalina, quanto parcelas de outras naturezas jurídicas.
Ex.: o empregado recebe R$ 1.200,00 mensais. Em maio recebe a primeira parcela de gratificação natalina no valor de R$ 600,00. Em 30 de junho é despedido. Neste mês, ele terá, efetivamente, trabalhado 6 meses; se a cada mês se adquira 1/12 do direito à gratificação natalina, 6 meses equivalerá a 6/12 (1/2) do valor devido a título de gratificação natalina. Assim, o empregado do exemplo hipotético não teria nada a receber por ocasião do Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho.
FÉRIAS
O tempo de trabalho inclui o período de repouso anual, tecnicamente denominado de férias.
Para fins de gozo e fruição de férias, não se considera o ano civil, mas sim o tempo efetivo de trabalho, contado desde o primeiro dia de trabalho.
No primeiro ano do contrato, nasce o período aquisitivo de férias, ou seja, o direito de gozar e fruir férias. Nos demais anos, tem-se o início do período concessivo do ano anterior e aquisitivo do ano seguinte.
O raciocínio das férias, do ponto de vista da proporcionalidade, é o mesmo da gratificação natalina: cada mês equivale a 1/12. Porém, o mês considerado nesse raciocínio é o do mês efetivamente trabalhado.
Desde a Constituição de 1988 (art. 7º, XVII), temos no ordenamento jurídico o 1/3 de férias, que compreende o salário mensal devido ao mês em que se goza as férias acrescido de 1/3. As férias não são 14º salário, mas sim adiantamento do salário do mês seguinte. Tal ponto vem regulamentado no art. 132, CLT.
No Regime CLT, ao contrário do estatutário, obrigatoriamente as férias tem de ser pagas dois dias antes da tirada das férias; no regime outro regime, é possível o fracionamento: paga-se metade antes das férias e a outra no regresso.
1 NA CONSTITUIÇÃO (ART. 7º, XVII)
“XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal.”
Um contrato individual de trabalho ou a liberalidade do empregador podem conceder um percentual maior a título de acréscimo.
2 NA CLT (ART. 129 E SEGUINTES)
Todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da remuneração.
O período aquisitivo do direito a férias vem previsto no art. 130 desta Consolidação.
“Art. 130 - Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:
I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes;
II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas;
III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas;
IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas.
§ 1º - É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço.
§ 2º - O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço.”
A MP, que acrescentou o art. 58-A (trabalho a tempo parcial), de igual forma, incluiu o art. 130-A, criando uma tabela específica referente às férias devidas aos empregados a tempo parcial.
O fracionamento de férias é exceção e poderá gerar direito à indenização do empregado se ele, porventura, sentir-se lesado em seu direito. Por exceção, o fracionamento é de, no máximo, dois períodos, nunca inferiores a 10 dias.
3 CONVENÇÃO 132 DA OIT
Tal convenção foi ratificada pelo Brasil, adentrando no ordenamento com o status de lei ordinária sem, no entanto, ter revogado a legislação anterior. O direito do trabalho é protetivo (condição mais benéfica e norma mais favorável) e adota a teoria do conglobamento (adota só um sistema jurídico, que no todo é mais benéfico). Assim, no todo, a CLT, quando trata das férias, continua sendo mais benéfica do que a Convenção 132 da OIT e por isso prevalece, mas há controvérsias.
4 PERÍODO AQUISITIVO
A duração de trabalho também abrange o repouso anual, denominado de férias. Ademais, para efeito de gozo e fruição de férias e sempre considerando entre 1º/10 e 30/09. No primeiro ano de contrato o empregado adquire o direito às férias, sendo que nos demais anos sempre terá o período concessivo do anterior e o período aquisitivo do seguinte (ao mesmo tempo).
A proporção das férias estipulada no dispositivo legal se trata de peça de ficção, pois não possui aplicação prática, sendo a regra geral de férias aplicável a de 30 dias corridos (exclui o primeiro dia e conta o último – dia útil de trabalho).
O art. 133 da CLT prevê os casos em que o empregado perde o direito às férias (decadência). Essa interrupção será anotada na CTPS e irá ser iniciado novo período aquisitivo, como se fosse o primeiro ano de trabalho.
5 PERÍODO CONCESSIVO
O período de férias, via de regra, é concedido por ato do empregador, consistente num só período. Assim, é o empregador quem decide em quais dias o empregado irá gozar suas férias. Exceção: em alguns casos as férias poderão ser concedidas em dois períodos, nunca um deles sendo inferior a 10 dias corridos – menores de 18 e maiores de 50 anos não podem ter as férias fracionadas.
6 REMUNERAÇÃO
O empregado irá receber por suas férias o valor do salário mensal acrescido de 1/3. Essa é a regra geral, mas há exceções. Frise-se que seja na regra geral, seja nas exceções, sempre será observado o acréscimo constitucional de 1/3.
1ª Exceção – horista (art. 142, §1º, CLT): geralmente, é aquele que trabalha por tempo variável. Nesse caso, apurar-se-á a medida (média em que não se considera o valor – no caso, nº de horas) das horas do período aquisitivo (que ficam sobrestadas), multiplicada pelo valor da hora ao tempo da concessão das férias, acrescido de 1/3. Exemplo: média do aquisitivo de 100 horas. O valor da hora no tempo das férias é de R$ 10,00. O empregado receberá R$ 1.000,00 acrescido de 1/3 = R$ 1.333,00.
2ª Exceção – tarefa (art. 142, §2º, CLT): aplica-se à tarefa o mesmo critério do horista, apurando-se aqui a média das peças produzidas no período aquisitivo, multiplicando-se pelo seu respectivo valor à época da concessão das férias.
3ª Exceção – comissionado (art. 142, §3º, CLT): aplica-se nesse caso a média do salário percebido nos 12 meses anteriores à concessão das férias, acrescido de 1/3.
4ª Exceção – adicionais legais gerais (art. 142, §§ 5º e 6º, CLT): o adicional integra o salário para efeitos de férias, apurando-se a média dos valores recebidos pelo empregado (salário + adicional) nos 12 meses anteriores à concessão, acrescido de 1/3. Atente-se que o salário base é o da data da concessão. Assim, se houve alteração do salário durante o período dos 12 meses irá se trabalhar somente com a média dos adicionais.
7 ABONO – ART. 143, CLT
A regra geral é de que o empregado não pode vender as suas férias, pois o objetivo das férias é repor a saúde do empregado. A exceção é a seguinte: se o empregado tem direito a gozar 30 dias de férias, ele poderá vender somente 10 dias , ou seja, 1/3 dos dias devidos, o que deverá ser requerido pelo empregado até 15 dias antes de findar o período aquisitivo.
Se o empregado tem direito a vender 1/3 das férias, é óbvio que irá receber o valor da venda e o valor do trabalho. O cálculo é feito da seguinte forma: irá se considerar o valor devido pelas férias do empregado (com o 1/3 constitucional). Exemplo: o empregado tinha direito a 30 dias de férias entre 02 e 31 de março de 2014. Como requereu o abono, as férias serão de 02/03/3014 a 22/03/2014. Em 20 de fevereiro o empregado irá receber o seguinte valor, considerando que recebe R$ 1.200,00 mensais: R$ 1.066,67 correspondente a 20 dias de férias + o valor do abono (com o 1/3), que será de R$ 533,33. Em 31/03 o empregado irá receber o valor correspondente pelo período que trabalhou (no caso, R$ 400,00).
8 ÉPOCA DA CONCESSÃO E SEUS EFEITOS
Considerando-se que o prazo fatal para concessão das férias é 30/09/2015, tem-se duas situações:
a) O empregador concedeu as férias de 02/10 a 31/10/2015, ultrapassando integralmente o prazo fatal. Efeito: art. 137 – o empregador deverá pagar o dobro do valor devido pelas férias do empregado.
b) O empregador concedeu as férias de 15/09 a 15/10/2015, ultrapassando em parte o prazo fatal. Efeito: o empregado irá receber o valor devido pelos dias que gozou das férias dentro do prazo, bem como o valor referente ao período que ultrapassou o prazo, em dobro.
9 CESSAÇÃO DO CONTRATO – ART. 146, CLT
Quando o período aquisitivo é vencido e passa-se ao concessivo, tem-se o que se chama de férias vencidas. Quando o empregador não concede as férias no período concessivo, tem-se as férias dobradas. Ainda, se o contrato do empregado terminar no curso de um período aquisitivo, tem-se as férias proporcionais. Em todas essas modalidades deve ser observado o acréscimo constitucional de 1/3.
Exemplo: o empregado foi admitido em 1/01/2013 e despedido em 30/06/2015, trabalhando durante 2 anos e 6 meses sem nunca ter gozado e nem recebido férias, percebendo um salário de R$ 1.200. A que tem direito o empregado? Um período de férias dobradas, que deveriam ter sido gozadas em 2014 – R$ 3.200,00; um período de férias vencidas, que seriam gozadas em 2015 – R$ 1.600,00; um período de férias proporcionais por não ter completado o período aquisitivo – R$ 800,00. Total: R$ 5.800,00.
Se o empregado for demitido sem justa antes de completado o período aquisitivo (8 meses, por exemplo) terá direito à indenização pelas férias proporcionais, à razão de 1/12 (8/12, por exemplo). De acordo com as Súmulas 261 e 171 do TST, o empregado que se demite tem igual direito, mas aquele que é demitido por justa causa o perde. Proporcionais nunca são devidas ao empregado demitido por justa causa (só as vencidas e as dobradas).
* No sentido de ordem de créditos, a parcela devida pelas férias não gozadas tem natureza salarial nos processos de falência, contrariamente à natureza que lhe é dada na esfera trabalhista, que é de indenização.
10 FÉRIAS COLETIVAS – ART. 139, CLT
As férias coletivas são uma faculdade do empregador, que as concederá se lhe convir a todos os empregados ou a parte deles.
Aplica-se aqui a regra geral das férias de que somente podem ser fracionadas em dois períodos, nenhum inferior a 10 dias.
Aquele que não tem um ano de trabalho não tem o período aquisito completo, ou seja, não sairia de férias. Mas, ao conceder férias coletivas esse empregado poderá aproveitá-las? E como se dará sua remuneração? O período aquisitivo será reiniciado?
Exercício: O empregado tem 8 meses de trabalho e a empresa concede férias coletivas de 10 dias. O salário é de R$ 1.200. O empregado goza as férias e retorna, ficando mais 8 meses na empresa e depois sai da empresa sem gozar outras férias. Pergunta-se: a) o que receberá pelas férias coletivas? b) O que receberá quando sair? Responder as questões com base na jurisprudência atualizada (a partir de 2012 – TRT4 ou TST).
ESTABILIDADE E GARANTIAS NO EMPREGO
1 INTRODUÇÃO – DIFERENCIAÇÃO E HISTÓRICO
Não se aplica aqui o conceito de estabilidade do Direito Administrativo. Igualmente não se trabalhará a estabilidade do emprego, mas sim a estabilidade no emprego.
Tecnicamente, embora uma delas não tenha sido recepcionada na CF, pode-se falar em estabilidade clássica ou decenal e em estabilidade provisória ou garantia no emprego. Ambas têm a base inicial conceitual igual, surgindo depois as diferenças. As duas estabilidades consistem num direito que o empregado tem de não ser despedido, mesmo contra a vontade do empregador. O que as distingue é que a estabilidade clássica ou decenal isso se dá por tempo indeterminado, enquanto que na estabilidade provisória ou garantia do emprego se dá por tempo determinado.
Inicialmente, a estabilidade decenal surgiu na Lei Eloy Chaves como um direito aos ferroviários e 12 anos mais tarde foi estendida a todos os trabalhadores, com exceção dos rurais e dos domésticos. Passados mais 8 anos é publicada a CLT e a estabilidade decenal ganhou acento no seu art. 492. A regra da época para aquele que ainda não tinha 10 anos e fosse despedido era a indenização de 1 salário por ano trabalhado por cada período superior a 6 meses (art. 478).
Com o passar do tempo o Brasil começa a se industrializar na década de 50, quando começa também o êxodo rural. Duas coisas acontecem: (i) na industrialização, muitas multinacionais entraram e começaram a pressionar o poder público, porque não queriam que seus empregados adquirissem a estabilidade decenal; (ii) por outro lado, o êxodo rural demonstrou o déficit que as cidades tinham de moradia popular e de infraestrutura urbana, acentuando-se o problemas das favelas.
Essas questões levaram à criação do FGTS (Lei 5.107/66 – Lei 8.036/90), prevendo que as empresas devem recolher um percentual sobre a folha de pagamento (8%), que é obrigatório para a empresa. Se o empregado optasse por esse regime, não adquiriria mais estabilidade, podendo, entretanto, escolher por permanecer no regime antigo. Ademais, ao ser demitido o empregado teria direito de receber 10% do valor depositado no FGTS. Nesse período, portanto, houve uma coexistência de sistemas.
Com a promulgação da CF, no seu art. 7º, passou a ser direito fundamental dos trabalhadores urbanos e rurais o FGTS, ou seja, a CF não revoga expressamente, mas não recepciona os arts. 478 e 492 da CLT, acabando com a estabilidade decenal no direito brasileiro. Porém, em vista do instituto do direito adquirido, aquele que na data da promulgação da CF não era optante do regime do FGTS e trabalhava a mais de 10 anos na empresa era estável, enquanto que aquele que possuía 9 anos e 11 meses de trabalho não era mais estável, pois somente possuía expectativa de direito.
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