3 DISPOSIÇÕES GERAIS
3.1 Art. 1.857
Essa capacidade é aquela que tem toda pessoa maior de 16 anos completos, sem necessidade de assistência, independentemente da capacidade relativa.
Quanto à disposição do patrimônio, a pessoa pode dispor de todos os bens se não deixar herdeiros; ou 50%, se os tiver.
Nada obsta que se disponha no testamento da legítima. Exemplo: o pai tem 4 imóveis no mesmo valor e quer deixar cada um específico para um de seus 4 filhos, não sendo correta a disposição do art. 2014 c/c art. 2018.
Quanto às disposições de caráter não patrimonial: reconhecimento de filho, de união estável, motivo da indignidade e etc. O testamento pode, sim, conter somente disposições de caráter não patrimonial.
3.2 Art. 1.858
O testamento é personalíssimo, pois só pode conter a vontade de UMA pessoa e não admite representação (não pode ser feito por procuração).
DICA: só dois negócios jurídicos não admitem representação, quais sejam, disposição testamentária e adoção.
3.3 Art. 1.859
Após o registro do testamento, os interessados têm o prazo de cinco anos para buscar a nulidade desse testamento ou de suas declarações.
A nulidade tem caráter absoluto, o que nos faria presumir que se poderia perquiri-la em qualquer tempo, no entanto, no âmbito testamentário, pretende-se salvaguardar os interesses dos legatários, sendo esta a razão da exceção quanto à existência de prazo para buscar a nulidade do testamento
4 FORMAS TESTAMENTÁRIAS
A ausência de um dos requisitos de qualquer das formas testamentárias importará na nulidade do testamento.
4.1 Ordinárias
4.1.1 Público
O testamento público é o mais utilizado. Diz-se público porque essa forma testamentária é feita por um oficial público, por alguém que goza de fé pública.
O procedimento do testamento público é o seguinte: o tabelião necessitará de, ao menos, duas entrevistas com o testador, para que aquele possa aferir se este está no (I) pleno gozo das faculdades mentais e (II) manifesta sua vontade espontaneamente (sem coação); poderá o tabelião, a seu critério, requerer dois atestados médicos (um de lavra de um neurologista e outro, de um psiquiatra), de modo que não prospere impugnação posterior do testamento; no ato de escritura, deverão comparecer duas testemunhas não beneficiárias do testamento (que não precisam estar viva à época da abertura da sucessão). Nesse ato de escritura, o tabelião lerá altíssono o testamento, dando-lhe fé e registrando-lhe. O testador levará para casa um envelope com a cópia da cédula testamentária.
O tabelião responderá civil e penalmente quando o negócio jurídico por ele conduzido não puder produzir seus jurídicos efeitos, em virtude de dolo ou de culpa sua ou de seus prepostos.
O Código Civil permite ao substituto de tabelião tomar as disposições testamentárias, enquanto o art. 20, da Lei nº 8.935, não o autoriza. A doutrina pátria entende que, a fim de facilitar o negócio jurídico, norma geral (CC) sobrepõe-se à norma especial (Lei nº 8.935).
O Código Civil, inclusive, impõe aos cegos que testem somente por instrumento público.
O testamento público tem que ser redigido no vernáculo.
4.1.2 Cerrado
O testamento cerrado, também denominado secreto ou sigiloso, é aquele ao qual ninguém, exceto o testador, tem acesso ao seu conteúdo.
O testamento cerrado tem dois momentos: I) secreto e II) o auto de aprovação [ quando a pessoa que fez o testamento leva-o ao tabelião, para que o aprove, sem lê-lo, certificando sua aprovação abaixo da última palavra do testamento, costurando o testamento e lacrando-o).
O problema dessa forma testamentária é que o testamento poderá ser perdido ou violado (considera-se nulo o testamento violado).
O testamento cerrado também tem que ser feito em língua nacional e deverá contar com duas testemunhas no momento do auto de aprovação (que não precisam estar viva à época da abertura da sucessão).
Do testamento cerrado não poderá ser utilizado pelo analfabeto.
O surdomudo poderá valer-se do testamento cerrado, desde que o assine de sua mão, e que, ao entregá-lo ao oficial público, ante as duas testemunhas, escreva, na face externa do papel ou do envoltório, que aquele é o seu testamento, cuja aprovação lhe pede.
4.1.3 Particular ou hológrafo (ológrafo)
O testamento particular é o único que tem 3 testemunhas, pois é tão singelo que é necessária a presença de mais uma testemunha. Esse testamento é feito pelo testador e fica com ele, sem qualquer registro. Com a abertura da sucessão, as testemunhas devem informar que essa era mesmo a última vontade do testador. Pelo menos uma dessas testemunhas tem que estar viva na abertura da sucessão para confirmar o testamento.
Esse testamento somente pode ser feito em língua estrangeira se esta for conhecida pelas testemunhas.
A lei trata do testamento excepcional, onde o testador testa de próprio punho, podendo dispor sem testemunhas. Ele tem cabimento em situações excepcionais, que são exemplificadas assim pela doutrina: o testador está num prédio pegando fogo; está numa ilha. Para a professora esse artigo foi copiado de legislação estrangeira de países onde há a constante incidência de catástrofes.
Codicilo: trata-se de um pequeno bilhete deixado pelo morto no sentido de que ele deixa esmolas, coisas de pequeno valor, não podendo nomear herdeiros por esse documento. Ademais, pode-se reconhecer filiação pelo codicilo, bem como pode-se deixar nele disposições sobre o enterro. Se o codicilo for fechado deverá ser aberto do mesmo modo que o testamento cerrado.
4.1.4 Excepcional (art. 1.879, CC)
Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz.
4.2 Extraordinárias ou especiais
Formas especiais que serão utilizadas em situações excepcionais, se o testador não morrer na situação ensejadora do testamento especial, ele terá 90 dias após estar em terra firme para testar na forma ordinária sob pena de o testamento caducar (isto é, perderá sua eficácia).
4.2.1 Marítimo
Pode ser feito por qualquer pessoa. Basta que esteja em alto-mar. A pessoa, nessa hipótese, deve morrer em alto-mar, sob pena de caducidade, uma vez que, estando em terra firme, a pessoa tem 90 dias para testar na forma ordinária.
4.2.2 Militar
É um testamento que só pode ser redigido por pessoas a serviço das Forças Armadas ou empenhadas em combate.
O testamento militar admite uma exceção, que em nosso ordenamento jurídico não há, qual seja, o testamento oral perante duas testemunhas e deverá morrer na guerra, sob pena de caducidade (art. 1.893).
4.2.3 Aeronáutico
Pode ser feito por qualquer pessoa. Basta que esteja no curso de um voo. A pessoa, nessa hipótese, deve morrer no voo, sob pena de caducidade, uma vez que, estando em terra firme, a pessoa tem 90 dias para testar na forma ordinária.
4.3 Codicilos
É um pequeno bilhete deixado pelo morto, dispondo sobre esmolas, coisas de valor mesquinho ou sobre o seu enterro, assim como legar móveis, roupas ou joias, de pouco valor, de seu uso pessoal, podendo, inclusive, reconhecer filho.
Por codicilo, no entanto, não se poderá nomear herdeiros.
Se o codicilo for fechado, deverá ser aberto como o testamento cerrado, isto é, em juízo.
5 REGISTRO E ABERTURA DO TESTAMENTO - ARTS. 1.125 E SS, CPC.
É um procedimento especial de jurisdição voluntária impositivo a todos os inventários baseados em disposição testamentária.
Nesse procedimento, o advogado, de posse da cédula testamentária, peticiona ao juízo o registro, a abertura e o cumprimento do testamento. O juiz designa data e chama as pessoas indigitadas no testamento, procedendo à abertura e à leitura do testamento em juízo. Ato contínuo, abrirá prazo para impugnação de eventuais prejudicados, a qual o magistrado, oportunamente, apreciará. Em não havendo impugnação, o juiz emitirá uma certidão confirmatória (aqui está o “registro” do testamento), que, esta sim, instruirá o processo de inventário.
A ausência do MP no registro do testamento, importa em nulidade.
6 DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS: CONTEÚDO DO TESTAMENTO
As disposições testamentárias dizem com o que pode ser disposto do patrimônio.
6.1 Pura e simples
Independentemente de o testamento estar aberto, a saisine se opera (se transfere o patrimônio aos legatários), uma vez aberta a sucessão (ocorrência do evento morte).
6.2 Condicional
6.2.1 Suspensiva
Condição suspensiva, suspende a transferência do patrimônio ao legatário até a ocorrência do evento previsto pelo testador. Ex.: “se Pedro passar no primeiro concurso da Magistratura que houver, deixo minha casa para ele.” Se esse Pedro não lograr êxito, o patrimônio testado retornará ao monte-mor em dos herdeiros legítimos.
Enquanto não ocorrer a condição suspensiva, o juiz nomeará um curador, que zelará pelos bens testados à custa do espólio.
6.2.2 Resolutiva
Condição resolutiva, impõe limitação ao direito de herança, isto é, a pessoa recebe um bem sabendo que vai perdê-lo. Ex.: “Pedro receberá minha casa até que passe em concurso da Magistratura. Depois, deverá retornar aos herdeiros legítimos.” Neste caso, até passar no concurso, Pedro terá a propriedade da casa; aprovado, deixará de fazer jus à herança.
6.3 A termo
Aqui há vinculação a uma data, porém o texto do CC diz que isso não é possível (a cláusula é considerada não escrita).
O intérprete do testamento é o juiz, que é quem dirá se a cláusula pode ser cumprida. Exemplo: no testamento constava que João iria receber a casa em janeiro de 2022. Nesse caso, considera-se não escrita a data, entregando desde logo o bem ao herdeiro como se a disposição testamentária seja pura e simples.
Assim, em realidade, a disposição a termo é vedada.
6.4 Modal ou com encargo
A disposição modal é muito confundida com a captatória, que é proibida por lei.
A disposição modal é, mais ou menos, assim: “deixo minha casa a Pedro, que terá que construir, no seu pátio, uma biblioteca.
A diferença entre disposição modal e condicional é que, na primeira, o legatário receberá o patrimônio e terá que fazer algo; na segunda, se fizer algo.
Nos termos do art. 136, CC, "o encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição suspensiva."
Não há sanção caso uma pessoa receba o patrimônio e não cumpra com o encargo que lhe foi deixado. Porém, segundo orientação jurisprudencial que vem se destacando, o Ministério Público poderá propor ação de cumprimento de obrigação de fazer ou buscar a nulidade da cláusula.
6.5 Causal ou motivada
Disposição causal ou motivada é aquela em que não se sabe exatamente para quem se quer deixar (pessoa incerta e cuja identidade não se possa averiguar). Assim, o art. 1.900, inciso II, o testador poderá “descrever a pessoa ou a situação em que as pessoas conviveram”, de modo a permitir a identificação da pessoa do legatário.
A lei diz que as disposições de bens a pessoas incertas são nulas.
6.6 Restritivas de direitos
São vedadas cláusulas de inalienabilidade, impenhorável e incomunicabilidade em negócios onerosos. No entanto, em se tratando de negócio jurídico gratuito como a doação e o testamento, são admitidas essas cláusulas, no último caso, inclusive, em favor da proteção da legítima dos herdeiros necessários, desde que haja uma justa causa (à época da sucessão e não da redação do testamento), a ser examinada, de ofício, pelo Juiz, conforme o art. 1.848; para a parte disponível, o art. 1.911 não faz qualquer exigência para tanto.
Tudo que é inalienável é, ao mesmo tempo, impenhorável e incomunicável. De outra banda, o que é impenhorável não, necessariamente, será incomunicável ou inalienável.
6.7 Disposições sobre substituição
Na sucessão testamentária, NÃO HÁ DIREITO DE REPRESENTAÇÃO: ou o herdeiro está vivo para receber ou ele não está e a pessoa que se beneficiava não poderá receber, pois a cláusula perderá sua eficácia.
A substituição testamentária existe para as hipóteses em que o indicado para receber não possa fazê-lo ou não queira. Ex.: "deixo minha herança para Carlos." Se este não puder, indico outra pessoa para receber no lugar deste.
A substituição testamentária pode se operar de três formas: simples (ou vulgar), recíproca e a fideicomissária.
Na substituição simples: o autor da herança deixa um determinado bem para A, que, se não puder, deixa pro B; que, se não puder ou não quiser, deixa pro C; que, se não puder ou não quiser, deixa pro D.
Na substituição recíproca: o autor da herança dispõe do seu patrimônio de uma forma proporcional entre seus legatários. Ex.: autor deixa para A 10%; pro B, 30%; pro C, 40%; e pro D, 20%. Assim, se algum deles vier a morrer antes do autor da herança, o que lhe cabia será, proporcionalmente, rateado entre os demais legatários.
Na substituição fideicomissária: fideicomitente é o autor da herança; fiduciário é 1º beneficiário; e fideicomissário é o 2º beneficiário. A substituição fideicomissária, também denominada fideicomisso, já existe no nosso ordenamento jurídico desde 1916, época em que era mais aplicado do que correntemente. O autor da herança, com este instituto, consegue beneficiar duas pessoas com o mesmo bem, mas em momentos distintos. Assim, o fideicomitente institui dois beneficiários: um que receba no primeiro momento e, depois, observada uma certa condição ou termo ou data (somente nas substituições fideicomissárias pode haver fixação de data certa para a transferência do bem). Ocorre que, hoje em dia, só se admite a substituição fideicomissária em favor de prole eventual (o 1º beneficiário já deve ser vivo!!!) e não mais em favor de duas pessoas vivas. Caso a prole nunca venha a nascer, resolve-se em favor do 1º beneficiário (fiduciário). A substituição fideicomissária nunca pode ir além do 2º grau e, se o for, ela não será declarada nula, apenas a parte ilegal.
O fiduciário, ao receber a propriedade resolúvel e restrita, deverá proceder a um inventário dos bens havidos, isto é, deverá fazer um rol das condições em que recebeu os bens, de modo a poder transferir ao fideicomissário tais bens nas condições em que os recebeu.
O fideicomissário pode renunciar a herança ou o legado, e, neste caso, o fideicomisso caduca, deixando de ser resolúvel a propriedade do fiduciário, se não houver disposição contrária do testador.
Caduca o fideicomisso se o fideicomissário morrer antes do fiduciário, ou antes de realizar-se a condição resolutória do direito deste último; nesse caso, a propriedade consolida-se no fiduciário, nos termos do art. 1.955.
Observação ao artigo 1.952: a previsão desse artigo, para que se concretize efetivamente, deve se dar em favor dos não concebidos à época da ELABORAÇÃO do testamento (facção testamentária). Somente assim é que se oportunizará a aplicação do parágrafo único do referido artigo.
6.8 Direito de acrescer
O direito de acrescer é a nomeação de duas pessoas para o mesmo bem sem dizer quanto cabe a cada uma delas. Se ficar estipulado o quanto toca a cada uma das partes, já não é mais direito de acrescer.
Na hipótese de o autor da herança ter disposto com a previsão do direito de acrescer, aquele que não puder ou não quiser, transmite o direito ao herdeiro indicado pelo testador (pode se dar entre co-herdeiro e co-herdeiro, co-legatário e co-legatário, mas nunca entre um e outro)
O direito de acrescer só existe em sede de testamento.
DO LEGADO (ART. 1.912 E SEGUINTE, CC)
O legado cria uma transmissão a título singular, ao contrário da herança que sempre é transmitida a título universal.
Quando o beneficiário o é a título singular, ele recebe coisa ou coisas singularizadas. Essas coisas são chamadas singularizadas, pois se pode dizer, dentro do todo da herança, a que coisa se está referindo (os bens objeto de legado).
Ex.: João deixou uma casa na Avenida Indepedência a Pedro. Essa casa é o único bem de João. Trata-se de hipótese de legado ou herança? É herança, pois essa casa consubstancia-se na integralidade do patrimônio de João. Então, Pedro recebe patrimônio a título universal.
O legatário recebe, com a abertura da sucessão, apenas o domínio, ao contrário do herdeiro, legítimo ou testamentário, que recebe domínio e posse, conforme o art. 1.784, CC. O legatário deve buscar a posse com os demais herdeiros, já que não tem o poder de se autoimitir.
Se o testador deixar legado que, à época da facção testamentária, representava 30% do seu patrimônio para um determinado beneficiário, mas à época da sucessão representasse mais de 50%, os herdeiros necessários terão que ajuizar uma ação visando à redução do excedente até o limite disponível (50%).
Art. 1.966. O remanescente pertencerá aos herdeiros legítimos, quando o testador só em parte dispuser da quota hereditária disponível.
Art. 1.967. As disposições que excederem a parte disponível reduzir-se-ão aos limites dela, de conformidade com o disposto nos parágrafos seguintes.
§ 1º Em se verificando excederem as disposições testamentárias a porção disponível, serão proporcionalmente reduzidas as quotas do herdeiro ou herdeiros instituídos, até onde baste, e, não bastando, também os legados, na proporção do seu valor.
Observação ao parágrafo 1º do art. 1.967: o legado pode responder por dívidas, isto é, ele não é intocável. No entanto, a obrigação de saldar tais dívidas toca aos herdeiros e não ao legatário. Assim, a lei prevê que primeiro sejam afetadas as disposições em favor dos herdeiros instituídos e, por último, os legados.
§ 2º Se o testador, prevenindo o caso, dispuser que se inteirem, de preferência, certos herdeiros e legatários, a redução far-se-á nos outros quinhões ou legados, observando-se a seu respeito a ordem estabelecida no parágrafo antecedente.
Art. 1.968. Quando consistir em prédio divisível o legado sujeito a redução, far-se-á esta dividindo-o proporcionalmente.
§ 1º Se não for possível a divisão, e o excesso do legado montar a mais de um quarto do valor do prédio, o legatário deixará inteiro na herança o imóvel legado, ficando com o direito de pedir aos herdeiros o valor que couber na parte disponível; se o excesso não for de mais de um quarto, aos herdeiros fará tornar em dinheiro o legatário, que ficará com o prédio.
§ 2º Se o legatário for ao mesmo tempo herdeiro necessário, poderá inteirar sua legítima no mesmo imóvel, de preferencia aos outros, sempre que ela e a parte subsistente do legado lhe absorverem o valor.
1 LEGADO DE COISA ALHEIA (ART. 1.912, CC)
É ineficaz o legado de coisa certa que não pertença ao testador no momento da abertura da sucessão.
2 LEGADO COM ENCARGO (ART. 1.913, CC)
Se o testador ordenar que o herdeiro ou legatário entregue coisa de sua propriedade a outrem, não o cumprindo ele, entender-se-á que renunciou à herança ou ao legado.
3 LEGADO DE COISA COMUM (ART. 1.914, CC)
Se tão-somente em parte a coisa legada pertencer ao testador, ou, no caso do artigo antecedente, ao herdeiro ou ao legatário, só quanto a essa parte valerá o legado.
4 LEGADO DE COISA (ART. 1.915, CC)
Se o legado for de coisa que se determine pelo gênero, será o mesmo cumprido, ainda que tal coisa não exista entre os bens deixados pelo testador. Assim, se a coisa não existe nos bens deixados e a sucessão tiver dinheiro suficiente para adquiri-la, deverão os herdeiros comprar tal coisa.
Ex.: João deixa a Carlos um automóvel Fiat Punto, sem que tenha este no seu patrimônio. A sucessão tem dinheiro suficiente para a compra. Os herdeiros terão que comprar o automóvel referido no testamento para transferi-lo a Carlos.
Se o testador legar coisa sua, singularizando-a, só terá eficácia o legado se, ao tempo do seu falecimento, ela se achava entre os bens da herança; se a coisa legada existir entre os bens do testador, mas em quantidade inferior à do legado, este será eficaz apenas quanto à existente.
5 LEGADO DE COISA EM LUGAR CERTO (ART. 1.917, CC)
O legado de coisa que deva encontrar-se em determinado lugar só terá eficácia se nele for achada, salvo se removida a título transitório.
6 LEGADO DE CRÉDITO (ART. 1.918, CC)
O legado de crédito, ou de quitação de dívida, terá eficácia somente até a importância desta, ou daquele, ao tempo da morte do testador.
Cumpre-se o legado, entregando o herdeiro ao legatário o título respectivo.
Este legado não compreende as dívidas posteriores à data do testamento.
7 LEGADO DE COMPENSAÇÃO DE DÍVIDA (ART. 1.919, CC)
Não o declarando expressamente o testador, não se reputará compensação da sua dívida o legado que ele faça ao credor.
Subsistirá integralmente o legado, se a dívida lhe foi posterior, e o testador a solveu antes de morrer.
8 LEGADO DE ALIMENTOS (ART. 1.920, CC)
O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for menor.
9 LEGADO DE USUFRUTO (ART. 1.921, CC)
O legado de usufruto, sem fixação de tempo, entende-se deixado ao legatário por toda a sua vida.
REVOGAÇÃO
O testamento pode ser revogado quantas vezes o autor da herança entenda pertinente.
A revogação deve ser “sempre” escrita, por outro testamento. Há entendimento que se a revogação se der por escritura pública, observados os requisitos do testamento público, a revogação será válida, ou seja, não importa o nomem iuris do documento, mas a sua forma. Ademais, deve ser escrita a revogação, mas pode ela ser expressa (revogo o testamento...) ou tácita (disposições conflitantes).
O autor da herança não fica vinculado à forma primeira, ou seja, se a pessoa fez um testamento público, pode revogar um testamento particular, desde que seja por testamento.
A revogação pode ser total ou parcial.
Não existe revogação da revogação (efeito repistinatório). Sempre deve ser feito um novo testamento.
Art. 1.971: a caducidade de uma cláusula não afeta a revogação (exemplo: no primeiro testamento deixou um carro para A e depois fez outro deixando o mesmo carro para B. Se B renunciar ao bem, não fará com que ele seja dado a A).
ROMPIMENTO DO TESTAMENTO – ART. 1.973
O rompimento ocorre quando o autor da herança faz um testamento sem ter filhos ou qualquer herdeiro necessário, sobrevindo um filho posteriormente a sua feitura, tal fato rompe o testamento, pois entendeu o legislador que se o autor da herança soubesse desse filho não teria testado para protegê-lo.
Caso o autor da herança já tivesse um filho, tendo feito a reserva da legítima para testar, tomando conhecimento da existência ou nascendo outro filho superveniente, não romperá o testamento.
Frise-se que o rompimento destrói o testamento, como se ele não existisse.
TESTAMENTEIRO
Pessoa indicada pelo testador, ou pelo juiz, para dar cumprimento às disposições de última vontade. Geralmente essa pessoa também fica como guardiã do testamento, devendo apresentá-lo em juízo.
Ademais, o testamenteiro não se confunde com o inventariante.
O testamenteiro recebe um prêmio, denominado vintena que pode ser fixado pelo autor da herança ou pelo próprio juiz.
Este prêmio varia entre 1 e 5% da herança líquida, a serem descontados da parte disponível, descabendo esse encargo aos herdeiros.
Ainda, se o testamenteiro for herdeiro ou legatário deverá optar entre o prêmio e a herança, não podendo receber os dois.
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