Tal teoria vige na legislação civil pátria desde o Código de 1916, até os dias de hoje, sendo a regra geral.
4.1 Fundamento – culpa – ato ilícito (art. 186 e 927, caput)
A pessoa responde pela sua culpa com fundamento no ato ilícito praticado.
4.2 Ato ilícito
O ato ilícito é definido como um ato culposo, ou seja, a teoria da culpa é definida a partir de um ato culposo (negligência, imprudência e imperícia) praticado.
4.2.1 Existência de ação – ato comissivo ou omissivo
Para que haja a ilicitude de um ato, deve haver a prática da ação por um agente, podendo consubstanciar-se em um ato comissivo (fazer) ou omissivo (não fazer). Posteriormente, este ato será o fundamento para busca de uma indenização e/ou reparação pelos danos sofridos.
4.2.2 Violação da ordem jurídica – legal ou contratual
Essa ação deve violar a ordem jurídica, seja no aspecto legal, seja no aspecto contratual, ou seja, o agente praticou o ato descumprindo o sistema jurídico ou uma regra contratual.
Desse modo, há a culpa legal e a culpa contratual quando o agente age de forma culposa.
4.2.3 Imputabilidade do agente
Cumpre ressaltar que nesse contexto a imputabilidade difere do conceito anterior trabalhado, isto é, à capacidade de responder pelos seus atos (inadimplemento), a qual está vinculada ao fato de que por vezes as pessoas respondem pelos seus atos mesmo sem ter havido culpa. Aqui, o conceito é vinculado à (in)capacidade que o agente tem de responder pelos seus atos.
A regra geral é a de que somente as pessoas capazes de se responsabilizarem pelos seus atos, por ele responderão. Assim, se o agente não possuir capacidade, quem responderá será seu representante ou seu assistente.
O art. 928, no entanto, traz uma exceção:
“Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.”
Qualquer situação de insolvência daqueles que são os representantes do incapaz, que estariam obrigados a pagar a indenização, autoriza que se possa cobrar diretamente do patrimônio do incapaz. Esta acaba sendo uma tentativa de proteger ainda mais a vítima.
4.2.4 Penetração na esfera de outrem
De nada adianta o agente preencher todas as condições supra se o ato praticado não afetar ninguém. Assim, enquanto não houver a penetração na esfera de outrem, o dano, não haverá reflexos na responsabilidade civil.
4.3 Dano presumido
Há o dano presumido, que ocorre nos casos das pessoas que perdem entes queridos. Assim, não é necessário que se comprove o dano.
4.4 Abuso do direito e ilicitude (art. 187, CC)
“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”
Com o Código Civil de 2002, pela primeira vez se materializou, no ordenamento jurídico pátrio, a teoria do abuso do direito, o qual se compreende como o exercício de direito manifestamente excendente dos limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Assim, a violação à boa-fé é um elemento de constatação do abuso do direito. Uma vez que uma pessoa rompa com a boa-fé, mesmo que esteja no exercício de um direito, passa a exercê-lo de forma abusiva. Ou seja, aquilo que outrora era um direito passa a ser uma conduta antijurídica, inclusiva, levando nossa Codificação Civil a equiparar os efeitos decorrentes do abuso do direito com aqueles do ato ilícito.
Gize-se que o ato ilícito e o abuso do direito são coisas distintas, mas, para fins práticos, são equiparados no nosso ordenamento.
4.5 O dano
O dano é um elemento presente em todas as teorias. Busca-se, na responsabilidade civil, justamente uma indenização pelo dano sofrido.
Para a reparação do dano deve haver equivalência. Se a pessoa quedar com menos, estará empobrecendo, evidentemente. De outra banda, se a pessoa restar com valor a maior, enriquecerá indevidamente, lucrando com o evento danoso. Por exemplo, é o caso de alguém que teve “perda total” de seu carro e pede indenização no valor total do automóvel. No entanto, há que se descontar o valor da sucata, vista que esta também apresenta valor comercial.
4.5.1 Patrimonial (402, CC)
“Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.”
O dano patrimonial é também denominado de dano material. O dano patrimonial trabalha com duas espécies: danos emergentes e lucros cessantes.
- Danos emergentes
Danos emergentes é aquilo que, efetivamente, a pessoa perdeu com a ação de alguém.
- Lucros cessantes
Lucros cessantes é tudo aquilo que a pessoa, em tese, teria perdido com a ação de outrem.
4.5.2 Extrapatrimonial - moral
Dano extrapatrimonial é o dano moral, que será apreciado mais adiante.
4.6 Dano direto e provado*
O sistema jurídico brasileiro, entretanto, já admite, em casos de exceção, a pontual tutela de alguns danos de forma presumida ou mesmo por conta de probabilidade.
4.7 Culpa - em sentido amplo
Culpa, para fins de responsabilidade civil subjetiva, compreende-se no seu âmbito mais amplo possível. Com isso, tem-se culpa quando alguém haja com dolo e culpa stricto sensu (negligência, imperícia e imprudência).
Daí que desimporta se houve a intenção de se praticar o ato danoso ou não, bastando que se comprove a ação que causou o prejuízo, isto é, o nexo causal.
4.7.1 Art. 944, CC
“Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.”
- Grave
A culpa grave é uma grosseira falta de cautela.
- Leve
Na culpa leve, a falta poderia ser evitada com atenção ordinária.
- Levíssima
Na culpa levíssima, a falta poderia ser evitada com uma atenção extraordinária, ou seja, uma habilidade especial.
4.7.2 Contratual e Legal
- Contratual
Se num contrato for pactuado algo que não se cumpre, temos a hipótese de culpa contratual.
- Legal
O descumprimento dos preceitos legais que causem dano a alguém constitui a culpa legal.
4.8 Culpa concorrente (art. 945, CC)
“Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.”
A culpa concorrente sempre foi reconhecida pelo Direito Civil brasileiro, mas foi esposada a nível normativo apenas pelo Código Civil de 2002.
- In eligendo (art. 932, III, CC)
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
(...)
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele.
A culpa in eligendo decorre do fato de a pesso ter escolhido alguém para a promoção de um determinado ato e essa pessoa, no exercício desse ato, ter causado dano a outrem.
Quando alguém determina a outrem que realize algo, terá responsabilidade por qualquer evento danoso que este venha a causar. É o caso, por exemplo, do empregador que responderá pelos atos de seu preposto.
- In vigilando
Culpa in vigilando é o dever de vigilância, que decorre da responsabilidade que algumas pessoas têm em relação a outras. É a hipótese, por exemplo, dos pais, que se responsabilizam pelos atos de seus rebentos, na medida em que têm dever de vigilância em relação a estes.
- In comitendo
É a culpa que ocorre com ação da pessoa, seja por imperícia, imprudência ou negligência.
- In omitendo
É a culpa que ocorre quando alguém deixa de fazer algo que deveria.
4.9 Nexo causal
Dano deve ter nexo causal em face do ato ilícito cometido.
A doutrina brasileira pacificou entendimento no sentido de que a teoria da causalidade adequada é aquela que melhor se aplica quanto ao nexo causal.
- Art. 403, CC (real e direto)
“Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.”
Segundo a doutrina, o art. 403 não se cinge apenas à responsabilidade civil contratual, mas também à extracontratual.
Teoria da causalidade adequada (o efeito é consequência direta e visível da conduta): “A ação ou omissão é adequada a produzir o dano?”
A teoria da causalidade adequada delimita que o nexo causal real, direto e, por conta disso, provado, restringe o nexo à pessoa que diretamente causou dano a alguém.
Assim, necessária se faz analisar se a ação isoladamente gera ou não a consequência danosa; se sim, temos nexo causal; se não, não. Com isso, quem ajuíza a ação tem de provar que há um ato, que é ilícito, um dano e um nexo de causalidade.
Ex.:
- (Culpa in vigilando) Recurso inominado nº 71002349926 - 3ª Turma Recursal Cível do TJ-RS. Ementa:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. DANOS MATERIAIS. ABERTURA DE PORTA TRASEIRA DO LADO ESQUERDO SEM OS DEVIDOS CUIDADOS. RESPONSABILIDADE DA MÃE, CONDUTORA DO VEÍCULO RÉU, POR CULPA IN VIGILANDO. SENTENÇA MANTIDA.
1. A prova produzida permite concluir pela responsabilidade da condutora do automóvel réu, através da culpa in vigilando, que não obrou com os cuidados necessários ao permitir que seu filho abrisse a porta do veículo, terminando por atingir o veículo dos autores. Danos materiais devidamente comprovados.
2. Ausência de provas no sentido de que o condutor autor estivesse conduzindo o veículo com excesso de velocidade.
3. Sentença mantida pelos seus próprios fundamentos.
RECURSO IMPROVIDO.
- (Culpa concorrente) Recurso inominado nº 71002540466 - 1ª Turma Recursal Cível do TJ-RS. Ementa:
ACIDENTE DE TRÂNSITO. CAMIONETA QUE SAI DE GARAGEM E INTERCEPTA A TRAJETÓRIA DE VEÍCULO QUE TRAFEGAVA PELO LEITO DA VIA, MAS EM VELOCIDADE INCOMPATÍVEL PARA O LOCAL. RECONHECIMENTO DE CULPA CONCORRENTE. DISTRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE ENTRE OS ENVOLVIDOS. NECESSIDADE DE ACOLHIMENTO PARCIAL DA PRETENSÃO DA PARTE AUTORA DADA A RECÍPROCA RESPONSABILIDADE.
DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.
DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.
- (Culpa concorrente - sem divisão em 50% da indenização) Recurso inominado nº 71002375491 - 2ª Turma Recursal Cível do TJ-RS. Ementa:
Acidente DE TRÂNSITO. CULPA CONCORRENTE RECONHECIDA.
- Tendo em vista que o excesso de velocidade do veículo da parte autora foi fator determinante da extensão dos danos sofridos em seu veículo, de rigor o reconhecimento da culpa concorrente, devendo a ré suportar 2/3 dos prejuízos sofridos pela requerente em razão da sua maior responsabilidade.
- Considerando que os danos sofridos pelo veículo da autora foram causados pelo acidente, mesmo que não pela colisão direta entre os veículos das partes, deve a ré responder por estes.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
- (Nexo causal) Agravo de Instrumento nº 70019735935 - 11ª Câmara Cível do TJ-RS. Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL EM ACIDENTE DE TRÂNSITO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA.
Embora os dois sinistros tenham concorrido para o resultado, somente o segundo (atropelamento) foi causa eficiente na produção do resultado: morte da vítima.
Não basta a mera sucessão temporal ou cronológica dos fatos para a configuração do nexo causal. É preciso estabelecer, através de um juízo lógico e razoável de adequação dos fatos, qual se erigiu em causa adequada e necessária do resultado, desconsiderando-se os demais.
AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. UNÂNIME.
- (Nexo causal - causalidade adequada) Recurso Inominado nº 71001620871 - 1ª Turma Recursal Cível do TJ-RS. Ementa:
Ação de indenização por danos morais. agressão física. cabeçada desferida pelo réu contra o autor provocando-lhe contusão nasal. ato praticado sob violenta emoção. vítima que deixou caminhão estacionado em declive sem freios acabando por invadir a casa da mãe do réu destruindo-a parcialmente e provocando estado de choque na genitora do réu. sopesamento conduta da vítima na fixação da indenização e redução do valor em função disso.
1. Embora reste evidente a antijuridicidade da conduta do réu, por ter agredido o autor com uma cabeçada, provocando-lhe lesão corporal, ainda que de natureza leve, consistente em uma contusão nasal, não há como deixar de reconhecer que agiu o autor sob a influência da violenta emoção.
2. O descontrole do demandado, embora não justifique seu ato de agressão, há de ser considerado no contexto em que ocorreu, tendo o réu se deparado com o responsável, na forma culposa e não dolosa como o foi seu ato, pela parcial destruição da residência de sua mãe e pelo estado de choque em que esta se encontrava em razão do acidente provocado com o caminhão que foi deixado estacionado sem freios e que acabou por invadir a sua residência e provocar tais danos.
3. Sendo possível considerar, assim, a excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano e a concorrência de culpa da vítima no evento danoso, há de se reduzir o valor da indenização, em vista de tais circunstâncias, com fulcro no que dispõem o art. 944, § único e o art. 945, do Código Civil.
Recurso parcialmente provido.
TEORIA DO RISCO – RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA
1 EVOLUÇÃO DAS TEORIAS
1.1 1916 (C): teoria da culpa era predominante – relações trabalhistas: acidentes laborais de pessoas sem a devida proteção. Sem a prova da culpa, as pessoas perdiam a ação.
1.2 Teoria da Culpa Presumida: momento de transição: ao invés de a vítima provar que era culpada, o ofensor deveria provar que não houve culpa por parte dele. Isso dava maiores chances à vítima. Mesmo assim, não era suficiente, a vítima ainda era vulnerável.
Surgiu então a Teoria do Risco: responde pelos riscos da atividade, elimina o debate acerca da culpa. Deve-se provar que houve um Ato (não precisa dizer que foi culposo) + Nexo Causal + Dano
Não se perquire a culpa.
Nexo causal entre ato e dano: ofensor tem opções na defesa: caso fortuito, força maior, culpa da vítima, fato de terceiro – prova que não houve nexo causal entre ato e o dano sofrido.
Muitas vezes há culpa da vítima (ou força maior), não havendo, então nexo causal entre ato do ofensor e dano.
Ex: entregar um produto a alguém, mas foi entregue atrasado por culpa da greve dos correios. Ou então a pessoa compra uma comida e a consome fora da data de validade: responsabilidade objetiva veda a discussão da culpa.
Fato de terceiro: ofensor paga e depois cobra do terceiro.
Como saber qual teoria usar (culpa ou risco)?
Quando a lei afirmar que caberá responsabilidade civil objetiva de alguém independentemente da culpa, ou atividade praticada pelo autor do dano gera risco aos que exercem. Mais amplo: caso concreto.
- 927, § ú: risco criado ou perigo: atividade/ prestação de serviço que cause risco às pessoas – responde objetivamente
- 931: empresa que coloca produtos no mercado – objetivamente
- 12, CDC: produto: reparação de danos causados por defeitos no produto – objetivamente.
- 14, CDC: serviços: defeitos relativos a prestação de serviços defeituosos – ex: riscar o carro que foi deixado para lavar. Profissional liberal não: §4º: apenas com culpa: advogados, médicos, engenheiros, etc. Empresas respondem objetivamente.
- 37, §6º, CF: Responsabilidade Civil Objetiva do Estado
- 936: “O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior.”
- 940: demandar por dívida já paga: obriga a pagar o dobro do que ajuizou.
Regra geral - teoria da culpa, quando a lei expressamente definir: teoria do risco.
DANO MORAL
1ª FASE - TEORIA NEGATIVA
A primeira fase, também denominada fase da negação, constitui um momento em que se considerava o dano moral como sendo a aventura de um e a ofensa de outro.
À época da teoria negativa vigia o Código Civil de 1916, que a exemplo das codificações européias de seu turno pretendia ser uma “constituição do direito civil”, no qual se sentia os efeitos de uma sociedade liberal.
1 DANOS EXTRAPATRIMONIAIS NÃO REPARADOS
Neste codex de 1916, não havia a expressão dano moral, permitindo que se inferisse a não existência ou, ao menos, o afastamento da tutela do dano moral pelo Direito Civil.
2 ART. 1537, CCB/16 - LIMITA INDENIZAÇÕES POR MORTE
No Código Civil de Bevilacqua, as indenizações por danos morais adstringiam-se àquelas referentes ao ressarcimento pelo óbito de um ente querido.
3 “A DOR NÃO TEM PREÇO”
A interpretação hermenêutica e legislativa da época em que surgiu o CCB/16 é de que a dor não tem preço e, portanto, não existiria a possibilidade de se realizar a tutela do dano moral, porquanto inquantificável a dor.
2ª FASE - APÓS 1966 (EVOLUÇÃO, MAS COM RESSALVAS - VISÃO PATRIMONIALISTA)
Passou-se a entender, a partir de um novo entendimento jurisprudencial do STF, que o art. 1537 tinha uma interpretação mais ampla, a qual, contudo, deveria ser feita à luz do art. 159 (hoje art. 186).
Nesses termos, o Supremo entendeu que a reparação seria integral, tendo que ser indenizados os custos de criação, desde o nascimento até a idade em que este adquirisse sua autonomia, e as expectativas de ganhos econômicos futuros caso os filhos vingassem.
ART. 1537 + 159 = NOVOS DIREITOS
O modelo de interpretação do Supremo, então, era uma visão meramente patrimonialista, a qual não se coadunava com as intenções dos postulantes da reparação.
3ª FASE - PÓS 1988
1 CF/88, ART. 5º, V e X
A CF/88 traz uma conotação de um Estado Social-Democrático de Direito, com corpo e atuação diferente do antigo Estado Liberal que até 1988 era pleno no Brasil. É nesse novo contexto que surge o art. 5º e seus incisos V e X.
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
(...)
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;
(...)”
2 CONCEITO
“Dano moral é a dor em função de conduta contrário ao Direito, ou, tecnicamente, como o efeito moral da lesão a interesse juridicamente tutelado.”
Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho
O dano moral, para além de ser uma mera reparação do dano suportado, é um regulador do convívio social, pois as pessoas, que vivem em sociedade, devem umas às outras respeito e reconhecimento da dignidade.
Com isso, não se pode abarcar e dar guarida às aventuras jurídicas que são, em verdade, meros dissabores aos quais todos os viventes em sociedade devem se submeter.
3 PESSOA JURÍDICA
A pessoa jurídica também pode ser passível de ressarcimento por dano moral. A matéria já está pacificada, embora tenha sido objeto de longuíssima controvérsia, visto que, por ser uma ficção, a pessoa jurídica não poderia pedir reparação por danos morais, não havendo que se falar em dor e sofrimento.
O Ministro Ruy Rosado de Aguiar define a questão da seguinte forma: “quando se trata de pessoa jurídica, o tema da ofensa à honra propõe uma distinção inicial. A honra subjetiva da pessoa jurídica está na psique de cada um. A honra objetiva, externa ao sujeito, consiste no respeito, admiração, apreço à reputação da pessoa. A pessoa jurídica sofre danos morais quando tem ataque à sua honra, quando é difamada.”
4 DANO ESTÉTICO
O dano estético é um grande problema, pois decorre de uma questão duradoura (conceito subjetivo). A jurisprudência trata o dano estético como uma espécie de terceira hipótese de dano, e isto é um grande equívoco, pois não se trata de um terceiro gênero e sim algo íncito ou a um dano moral ou material. P. Ex.: se uma pessoa for obrigada a fazer uma cirurgia plástica, terá danos materiais. Se a cirurgia não for possível, essa pessoa sofrerá dano moral. A estética deve servir como parâmetro para a qualificação do dano moral e não como uma espécie autônoma.
5 QUANTIFICAÇÃO
Em reconhecido o dano moral, há que se saber o valor da reparação. O dano moral se presta a compensar a dor moral sofrida. Utiliza-se como premissa a própria versão negativista, ou seja, a pessoa tem sua moral violada, atingida, exposta.
5.1 Compensatório
Em suma, dano moral não se indeniza, porque não se perdeu nem se deixou de ganhar. O dano moral se repara! É a reparação baseada em conteúdo compensatório, não de equivalência. O segundo aspecto não é unânime.
5.2 Punitivo (!)
Ao fixar esse valor do dano moral, punir-se-á o ofensor pelo que ele fez, elevando-se o valor da reparação para que aquele que causou o dano não reincida e, ao mesmo tempo, seja dada uma resposta à sociedade. Maria Celina relega o caráter punitivo ao patamar de excepcionalidade. Carlos Edison diz que o caráter punitivo deve estar sempre presente.
Nos EUA, por exemplo, os Estados que preveem a punição estabelecem um valor X a título compensatório e mais um valor Y a título punitivo.
A opinião de Maria Celina nos parece mais equilibrada quanto a este quesito, deixando o caráter punitivo como uma questão excepcional, quando há envolvimento da coletividade ou outros casos especiais.
5.3 Status social/econômico
Há de se saber, também, a situação econômica das partes envolvidas em determinadas situações (é claro que não se fará diferenciação entre rico e pobre em uma questão envolvendo a morte de um ente querido). No caso da punição, há que se saber que a efetiva punição do Bradesco e do Zé da Silva serão completamente diferentes.
5.4 Dolo/culpa
Quanto ao dolo e à culpa, é importante saber o grau dos mesmos, no intuito de quantificar o valor do dano moral. A reprimenda deve ser maior ou menor, conforme exista dolo, culpa grave, culpa leve ou culpa levíssima.
Agora vem a cereja do bolo! São duas decisões judiciais. A primeira é estadunidense, e é o caso da Senhora Liebick. Ela derramou café, andando de automóvel, ocasionando queimaduras de segundo e terceiro graus. O McDonald’s foi punido com uma indenização milionária por conta da temperatura de seu café.
A segunda decisão é o caso da moça (Maitê Proença) que obteve reparação, em primeiro e segundo graus, por ter sua foto nua publicada em um jornal popular, sem sua autorização, após ter autorizado a veiculação de dita foto em revista masculina. No STJ, o voto do ministro foi no sentido da não reconhecer os danos morais. “Só mulher feia pode se sentir constrangida em ver seu corpo desnudo estampado nos jornais e revistas”, disse o ministro.
OBRIGAÇÕES DE
1 RESULTADO
Obrigação de resultado é aquela em que uma pessoa tem a obrigação de alcançar um resultado.
RESULTADO = COMPROMETIMENTO PARA ALCANÇAR UM FIM
Não se pode confundir as obrigações de resultado e meios com as objetivas e subjetivas, isto porque as pessoas poderão responder de acordo com a teoria da responsabilidade objetiva ou subjetiva tanto nas obrigações de resultado quanto nas de meios. Há que se fazer uma análise casuística.
1.1 Conceito
“A obrigação será de resultado quando o devedor se comprometer a realizar um certo fim.”
Ruy Rosado de Aguiar Jr.
2 MEIOS
Obrigação de meios é aquela em que uma pessoa tem a obrigação de tentar atingir um resultado, mesmo que não o alcance.
MEIOS = FAZER O POSSÍVEL PARA ATINGIR O RESULTADO
2.1 Conceito
“A obrigação é de meios quando o profissional assume prestar um serviço ao qual dedicará atenção, cuidado e diligência, exigidos pelas circunstâncias, de acordo com seu título, com recursos de que dispõe e com o desenvolvimento atual da ciência, sem se comprometer com a obtenção de um certo resultado.”
Ruy Rosado de Aguiar Jr.
A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MÉDICOS
1 NATUREZA CONTRATUAL. CULPA CONTRATUAL. INCIDÊNCIA DO CDC. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA - ART. 14, § 4º. A HIPOSSUFICIÊNCIA E O ÔNUS DA PROVA
APLICAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO ART. 927, p. único, 2ª parte, CCB - TEORIA DO RISCO CRIADO
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”
- Apelação Cível nº 70020581161 da 5ª Câmara Cível do TJ-RS
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PUBLICAÇÃO MATÉRIA JORNALÍSTICA VINCULANDO O AUTOR À PRÁTICA DE CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. A empresa jornalística responde objetivamente, com fulcro na teoria do risco (art. 927, parágrafo único, do CPC), pela veiculação de matéria jornalística, associando o cidadão à prática de crime contra o patrimônio, informação que, entretanto, não veio a se confirmar. Dano moral configurado. Na fixação do montante indenizatório por gravames morais, deve-se buscar atender à duplicidade de fins a que a indenização se presta, atentando para a capacidade do agente causador do dano, amoldando-se a condenação de modo que as finalidades de reparar a vítima e punir o infrator (caráter pedagógico) sejam atingidas. Indenização mantida em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), considerando-se, ainda, a elevada extensão do dano. Apelo desprovido. (Apelação Cível Nº 70020581161, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Julgado em 17/10/2007)
- Apelação Cível nº 70034086116 da 9ª Câmara Cível do TJ-RS
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. ORKUT. CRIAÇÃO DE PERFIL FALSO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. CASO CONCRETO. Ação de indenização por danos morais proposta em desfavor da GOOGLE, empresa proprietária de mecanismo de busca de assuntos na internet, que provê também o ORKUT, serviço de hospedagem de páginas e informações. O autor criou uma página pessoal - perfil - no ORKUT; no entanto, um terceiro não identificado criou um perfil falso, usando duas fotografias pessoais do autor, redigindo frases apelativas e filiando-se a comunidades com "gostos esdrúxulos ". Tal perfil falso teve o acesso de amigos e colegas de trabalho. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. É razoável, para evitar discriminações, a política do site, no sentido de remover apenas mediante ordem judicial perfis que contenham imagem ou linguagem chocante ou repulsiva e sátira política ou social. Porém, tratando-se de atividade de risco - com a qual a ré aufere lucro, destaque-se -, em que qualquer pessoa pode facilmente criar falsos perfis, causando, assim, dano à honra e imagem de outrem, é caso de responsabilidade civil objetiva, nos termos do art. 927, parágrafo único, do CPC. Ou seja, se este risco é inevitável e a ré o assume, diante dos benefícios que obtém, responde pelos prejuízos. Mesmo não sendo a ré responsável pela elaboração do perfil falso e mesmo sendo o conteúdo deste inserido entre as matérias que, segundo seu estatuto, a demandada se propôs a excluir apenas mediante ordem judicial, se a parte prejudicada tomou as providências necessárias a seu alcance para evitar o dano - no caso, acionou a ferramenta "denunciar abusos " -, configura-se o dever de indenizar. APELO PROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70034086116, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 10/03/2010)Assunto: 1. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. QUANTUM. FIXAÇÃO. VALOR. CRITÉRIO. INTERNET. ORKUT. PERFIL FALSO. GOOGLE. PROVEDOR. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. OMISSÃO. 2. GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA 3. SITE DE RELACIONAMENTO. ORKUT. PERFIL FALSO. ELABORAÇÃO POR TERCEIRO NÃO IDENTIFICADO. DANOS CAUSADOS A HONRA E A IMAGEM. RESPONSABILIDADE. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE FOTOGRAFIA. 4. PROVEDOR DE HOSPEDAGEM. PROVEDOR DE SERVIÇOS DA INTERNET. RESPONSABILIDADE. 5. PERFIL PESSOAL. 6. DEVER DE INDENIZAR. CONFIGURAÇÃO. ***** OBS: Julgador(a) de 1º Grau: ALEX GONZALEZ CUSTODIOReferências Legislativas: CPC-927 PAR-ÚNICO CPC-20 PAR-3 CPC-333 INC-I INC-II LF-8078 DE 1990 ART-6 INC-VI INC-VIII Jurisprudência: SÚMULA STJ-43 SÚMULA STJ-54 RES 556200 - RS APC 70025752866 TRRC 71002011443 TRRC 71001981489 Data de Julgamento: 10/03/2010Publicação: Diário da Justiça do dia 19/03/2010
- Recurso Cível nº 71002202471 da 3ª Turma Recursal do TJ-RS
Ementa: REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. BLOQUEIO INDEVIDO DE CARTÃO DE CRÉDITO, POR FALHA IMPUTÁVEL À FORNECEDORA. REDUÇÃO DO MONTANTE INDENIZATÓRIO FIXADO A TÍTULO DE DANOS MORAIS. 1. A responsabilidade do réu é objetiva, tanto por se tratar de relação de consumo, como também por estar amparada na teoria do risco criado, na forma albergada no art. 927, parágrafo único, do Código Civil, que afirma que aquele que coloca em funcionamento determinada atividade ou serviço, responde civilmente pelos eventos danosos que estes venham a provocar. 2. Danos morais inocorrentes. Impossibilidade temporária do uso do cartão que constitui mero aborrecimento, inerente à vida cotidiana. Todavia, para situações como o presente é que a responsabilidade civil pode desempenhar uma função dissuasória. Necessidade de redução do quantum indenizatório. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71002202471, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Eugênio Facchini Neto, Julgado em 18/12/2009)
- Apelação Cível nº 70025752866 da 10ª Câmara Cível do TJ-RS
Ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. PROVEDOR DE SERVIÇOS DE HOSPEDAGEM NA INTERNET. GOOGLE. ORKUT. PERFIL FALSO. CONTEÚDO FLAGRANTEMENTE ILÍCITO. DEVER DE INDENIZAR RECONHECIDO. 1. Para a caracterização da relação de consumo, o serviço deve ser prestado pelo fornecedor mediante remuneração. No entanto, o conceito de "remuneração" previsto na referida norma consumerista abrange tanto a remuneração direta quanto a indireta. Precedente da Corte no caso específico. 2. O Google, como administrador do site de relacionamentos ORKUT, em que armazena informações postadas por seus usuários, não responde pelo respectivo conteúdo, pois não está obrigado a promover monitoramento prévio a respeito. Contudo, havendo denúncia de abuso, por parte de usuário, tem o dever de remover perfil manifestamente falso e capaz de gerar danos morais. Conduta omissiva e culposa que corresponde à prestação defeituosa do serviço, pois não ofereceu a segurança que dele legitimamente se poderia esperar. 3. Danos morais in re ipsa, que decorrem dos fatos narrados e demonstrados nos autos. APELO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70025752866, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Ary Vessini de Lima, Julgado em 18/06/2009)Assunto: Direito Pivado. Indenização. Dano moral. Quantum. Fixação. Internet. Orkut. Perfil falso. Google. Provedor. Falha na prestação de serviço. Omissão.
- Recurso Cível nº 71002011443 da 1ª Turma Cível Recursal do TJ-RS
Ementa: REPARAÇÃO DE DANOS. INVASÃO DE CONTA E CRIAÇÃO DE PERFIL FALSO NO ORKUT. VIOLAÇÃO AO DIREITO DE PRIVACIDADE. DANO CONFIGURADO. PERDA DE E-MAILS QUE NÃO PODE SER ATRIBUÍDA À RÉ, NÃO HAVENDO QUE SER RESPONSABILIZADA PELA SUA DISPONIBILIZAÇÃO. VALOR DA INDENIZAÇÃO REDUZIDO. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. (Recurso Cível Nº 71002011443, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Heleno Tregnago Saraiva, Julgado em 05/11/2009) Assunto: INDENIZAÇÃO. SITE DE RELACIONAMENTO. VALOR. REDUÇÃO.
- Recurso Cível nº 71001981489 da 1ª Turma Cível Recursal do TJ-RS
Ementa: REPARAÇÃO DE DANOS. INTERNET. CRIAÇÃO DE PÁGINA NO SITE DE RELACIONAMENTOS ORKUT. ATRIBUIÇÃO DE FATOS OFENSIVOS CHAMANDO A AUTORA DE "PIRANHA ", "VACA ", "CHIFRUDA ", DENTRE OUTROS IMPROPÉRIOS E CONTENDO FOTOS SUAS. OFENSA À HONRA DA AUTORA. RESPONSABILIDADE DA "GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA. ". DANO MORAL IN RE IPSA. DEVER DE INDENIZAR. QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. Terceiro não identificado criou um "perfil " falso na rede de relacionamentos Orkut. A aludida página serviu para proferir ofensas à dignidade da autora, causando-lhe danos, os quais devem ser indenizados. 2. A verba indenizatória arbitrada pelo juízo singular se mostra adequada aos parâmetros adotados por este Colegiado. Ademais, o quantum indenizatório se vê coadunado com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Imperiosa, portanto, sua manutenção. 3. Tendo a empresa ré hospedado a página ofensiva, não providenciando sua exclusão mesmo após diversas solicitações feitas pela própria autora através do site, é aquela responsável pelos danos ocasionados à demandante, ainda que o "perfil " falso tenha sido confeccionado por terceira pessoa. 4. Pertencendo as empresas "Google Inc." e "Google Brasil Internet Ltda." ao mesmo grupo econômico, é a ré parte legítima para indenizar a autora. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. Recurso improvido. (Recurso Cível Nº 71001981489, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em 14/05/2009)Assunto: 1. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. FIXAÇÃO. CRITÉRIO. ARBITRAMENTO. VALOR. QUANTUM. INTERNET. ORKUT. SITE DE RELACIONAMENTO. PERFIL FALSO. DANOS CAUSADOS A IMAGEM. FOTOGRAFIA. FOTO. PUBLICAÇÃO EM SITE DA INTERNET. DIVULGAÇÃO NÃO AUTORIZADA. PUBLICAÇÃO EM PÁGINA DE SITE VINCULADO À PORNOGRAFIA. RESPONSABILIDADE. 2. GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA 3. INTERNET. SITE DE RELACIONAMENTO. PERFIL FALSO. ELABORAÇÃO POR TERCEIRO. GOOGLE. PROVEDOR. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. OMISSÃO. OFENSA À HONRA E À DIGNIDADE. DEVER DE INDENIZAR. 4. LEGITIMIDADE PASSIVA. LEGITIMAÇÃO PASSIVA. 5. SITE DE RELACIONAMENTO. PUBLICAÇÃO OFENSIVA. PERFIL FALSO. MANUTENÇÃO. RESPONSABILIDADE. 5. ATO ILÍCITO. ATO OMISSIVO.
CORREÇÃO DA QUESTÃO CARMELITA
1)Por se tratar de relação de consumo e como há lei que disponha sobre a matéria, aplica-se ao caso sob análise a Teoria da Responsabilidade Civil Objetiva.
2) Certamente haveria responsabilização por parte da danceteria, pois, em decorrência da Teoria da Aparência, os vallets seus colaboradores são. Evidentemente, a própria danceteria poderia ajuizar ação reavendo regressivamente os valores pagos a título de indenização.
3) Em virtude da quebra do nexo causal, deixa de haver a responsabilidade civil por parte da empresa.
MEIOS DE DEFESA E EXCLUDENTES DE ILICITUDE
Quando se fala em existência de excludente de ilicitude, diz-se que há isenção de responsabilidade.
1 ESTADO DE NECESSIDADE
1.1 Conceito
“Ato indispensável para afastar o dano, do qual seria impossível que seu autor ou um terceiro se preservassem de outra maneira.”
1.2 Exemplos. Responsabilidade civil e penal. (Jurisprudência 7000955848)
O que melhor descreve o estado de necessidade é a situação em que um condutor desvia de um pedestre, que surgiu do “nada”, colidindo com outro veículo e causando lesões ao condutor deste. Para fins penais, há uma exclusão da responsabilidade penal. Contudo, para fins civil, a majoritária doutrina entende não haver exclusão da responsabilidade civil, pagando pelos danos causados no veículo e à vítima, cobrando esse pagamento, regressivamente, da terceira pessoa que se atravessou na rua.
Assim, trata-se o estado de necessidade de um meio de defesa para buscar regressivamente do terceiro causador do ato, não se eximindo da culpa o autor do ato.
Há que se salientar que existem vozes isoladas (Caio Mário) dizendo existir a exclusão da responsabilidade civil no estado de necessidade.
2 ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL
O estrito cumprimento do dever legal é a excludente que afirma ser um determinado ato, que seria contemplado naturalmente como ilícito, perde esse caráter pelo fato do agente estar agindo em estrito cumprimento de um dever imposto por lei.
Ex.: se eu andar pela Ipiranga cometendo inúmeras infrações é óbvio que este ato é ilícito. Porém, se sou policial militar e recebo a informação de que do outro lado da Ipiranga está ocorrendo um assalto à mão armada. Sigo, então, pela via cometendo as mesmas infrações devido ao exercício de sua profissão, a fim de salvar a vítima do roubo. Isso é o que a lei determina. Então, ao policial agir com o estrito cumprimento do dever legal, ele não está cometendo ato ilícito.
Quem responderá objetivamente pelos danos possivelmente causados é o Estado, o qual não poderá cobrar, regressivamente, do policial (agente).
A jurisprudência tem entendido que o Estado também não responderia pelos atos causados pelos seus agentes, eis que estariam albergados pela excludente do estrito cumprimento do dever legal.
2.1 Cumprimento sem excessos
O excesso no exercício regular do direito jamais poderá ser razoável, o que enseja o direito de regresso do Estado relativamente ao seu agente. Mesmo assim, objetivamente o Estado terá de arcar com os danos causados.
3 EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO
Uma pessoa que exerça regularmente o seu direito não pode ser responsabilidade por esta prática. Evidentemente, o exercício não pode ser abusivo, devendo guardar uma certa razoabilidade no exercício regular do direito.
Assim, ter-se-á a responsabilização do indivíduo que cometer excessos no exercício regular do direito.
Ex.: pode se defender o direito de propriedade, o que não pode é colocar cercas elétricas em uma altura baixa que poderá causar lesões em alguém. No momento em que exercito de forma abusiva o meu direito, estou cometendo uma ilicitude.
4 LEGÍTIMA DEFESA
A legítima defesa é excludente de responsabilidade criminal e civil, também.
4.1 Isenta de responsabilidade
Contudo, para que se comprove a atuação em legítima defesa e, portanto, a isenção da responsabilidade que se deseja, impõe-se o cumprimento concomitante dos seguintes requisitos: iniciativa de outrem; ameaça de dano atual; reação proporcional ao perigo.
5 CULPA DA VÍTIMA
Não há responsabilidade indenizatória se comprova a culpa da vítima, isto é, tenha agido com negligência, imperícia e imprudência, uma vez que se quebra o nexo causal para com o pretenso agressor.
6 CLÁUSULA DE NÃO INDENIZAR
É possível, numa relação contratual, a estipulação de uma cláusula de não indenizar. Há, entretanto, algumas restrições.
Em superadas as restrições, pode-se dizer que uma cláusula de não indenizar não é proscrita quando esta não for defesa em lei e que, consensualmente, as partes acordaram com isso.
6.2 Restrições
6.2.1 Questões de ordem pública
Quando a lei proíbe a existência de uma cláusula de não indenizar naquela determinada espécie relação obrigacional, não se pode criar uma cláusula de não indenizar.
Em matéria consumerista, a cláusula de não indenizar não é cabível, posto que o próprio CDC proíbe a existência desta, sob o argumento de que seria uma cláusula abusiva.
6.2.2 Livre vontade
Não se pode dizer que não há responsabilização civil quando a pessoa espontaneamente não puder questionar a existência da cláusula de não indenizar, haja vista que se trataria de uma cláusula abusiva.
7 FATO DE TERCEIRO
A alegação de defesa por fato de terceiro é aquela em que se diz “somente causei o dano por um fato de terceiro”. Fato este que deverá ser devidamente comprovado.
Por isso, a jurisprudência exige que o dano tenha sido causado exclusivamente por fato de terceiro, que responderá pelo fato.
7.1 Exceção ao princípio da responsabilidade do causador direto
A regra geral é que a responsabilidade incumbe ao causador direto, que buscará, regressivamente, o valor pago a título de indenização.
A exceção dessa regra geral é o exemplo do corpo neutro (um veículo projeta outro à frente, que colidiu no que estava a sua frente).
7.2 Exemplo de corpo neutro
A exceção daquela regra geral é o exemplo do corpo neutro, no qual há três veículos na via. O do meio estaria parado e é “acertado” pelo automóvel que estava atrás de si, vindo a colidir com automóvel da frente. Assim, o veículo causador do dano no carro da frente se apresenta como corpo neutro, não possuindo o seu ato nexo causal com o dano causado. Desse modo, responderá somente o terceiro (o automóvel de trás).
8 CASO FORTUITO
9 FORÇA MAIOR
10 PRESCRIÇÃO
A responsabilidade civil prescreve em três anos a contar da data do fato danoso.
REFLEXOS DA SENTENÇA PENAL NA RESPONSABILIDADE CIVIL
1 AUTONOMIA E CONVIVÊNCIA – ART. 935, CC
Se convive quando se tem uma vinculação; a autonomia é quando se tem independência.
Quando há sentença penal condenatória, há uma relação de convivência.
2 FATO APRECIADO PELOS DOIS JUÍZOS
O que acontece no âmbito civil é irrelevante para o penal; já o inverso não se confirma.
3 SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA
Havendo condenação deve haver uma relativização na sentença civil quando houver a hipótese de culpa concorrente.
3.1 Art. 63, CPP + 585, CPC – título executivo
A sentença condenatória penal é o título executivo civil, ou seja, se a pessoa foi condenada no penal isso não será mais discutido no civil, sendo somente executada. Assim, a sentença penal, quando condenatória, faz coisa julgada para o direito civil.
3.2 Art. 110, CPC – possibilidade de suspensão do processo civil
O processo civil pode ser suspenso para aguardar a produção de uma prova pericial no processo penal. A recíproca, porém, não é verdadeira.
4 SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA
Em tal sentença, tudo dependerá da motivação da sentença para se saber se convive ou se é autônoma.
4.1 Inexistência do fato
Nesse caso, o juízo penal vincula o juízo civil, havendo uma relação de convivência entre as sentenças.
4.2 Ausência de provas da existência do fato
Nesse caso, há a possibilidade de o fato ter ocorrido, somente não havendo provas suficientes nos autos. Porém, isto não impede de que o juízo civil declare que o fato ocorreu, até mesmo porque pode gozar de provas diversas, o que não é necessário. Exemplo: no âmbito penal há situações em que as pessoas são condenadas por crimes culposos; já no civil, por haver a teoria do risco, nem sempre se analisa a existência da culpa. Isso possibilita que ainda com as mesmas provas o juízo civil chegue a uma conclusão diversa.
Desse modo, há uma total autonomia entre as sentenças.
4.3 Não constatação de crime
Nesse caso, a pessoa é absolvida porque o fato que cometeu não configura um ilícito penal, ou seja, não é um fato típico. Porém, não quer dizer que tal conduta não seja um ilícito civil. Isso se dá também por conta da existência dos crimes que não possuem forma culposa. (Acórdão 70000600627).
Assim, as sentenças se dão de forma autônoma.
4.4 Reconhecimento de excludente
Em algumas excludentes coincide a exclusão da responsabilidade civil e penal (ex.: legítima defesa), porém outras excluem somente a responsabilidade penal (ex.: estado de necessidade).
O estrito cumprimento do dever legal merece cuidado quando de sua analisa devido a divergências jursiprudenciais.
4.5 Inexistência de autoria
Se no âmbito penal não se reconhece a autoria, isso vincula a sentença civil, posto que ele não poderá ser condenado por algo que não fez.
4.6 Ausência de provas de autoria
A ausência de provas da autoria no âmbito penal não vincula o civil, uma vez que pode restar comprovado o oposto no civil.
4.7 Insuficiência de provas
Aqui há o princípio do in dubio pro reo. Isso gera autonomia no âmbito civil, podendo o agente ser condenado a uma indenização.
Desse modo, a insuficiência ou a ausência de provas nunca vinculará a sentença civil.
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