1 ART. 394
“Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.”
1.1 Do credor
A mora do credor é denominada pela doutrina de mora creditoris.
Mora do credor é a hipótese em que um credor não aceita o cumprimento da obrigação por parte do devedor. Na espécie, poderá o devedor proceder um pagamento por consignação.
1.2 Do devedor
A mora do devedor é denominada pela doutrina de mora debitoris.
A mora do devedor é o caso em que este não consegue cumprir com sua obrigação no momento correto, mas que poderá fazê-lo no futuro.
2 ART. 395
“Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.”
2.1 Caput
O caput do art. 395 não traz grandes novidades, na medida que ele implementa, no contexto da mora, as regras gerais sobre inadimplemento lato sensu.
2.2 Parágrafo único - caráter transformista
O parágrafo único instiga a um exame bastante interessante.
Pergunta-se: se há um atraso na prestação da obrigação e essa mora traz prejuízo ao credor, ou seja, não mais lhe satisfaz, o que ocorre?
Nesse caso, ter-se-á o inadimplemento absoluto. É exatamente isto que aduz o parágrafo único do art. 495, isto é, a transformação em inadimplemento absoluto de um que era relativo, pela não satisfação da obrigação no tempo ideal.
3 ATO IMPUTÁVEL (art. 396)
“Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.”
Segundo a visão clássica, está em mora o devedor que, por culpa, deixa de cumprir a obrigação. Porém, com o passar dos anos, chegou-se à conclusão de que nem sempre a culpa do devedor é que provoca a mora, mas sim os atos que, independentemente, implicam na responsabilidade do devedor.
Assim, o ato imputável acarreta na mora, sendo um ato de que a pessoa é capaz de se responsabilizar. Desse modo, não é a culpa que causa a mora, mas sim o fator da imputabilidade.
4 MORA (art. 397)
“Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.
Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial.”
O tempo do pagamento é aquele ajustado pelas partes, salvo as exceções já vistas. Porém, ao mesmo tempo, por vezes, pode ocorrer de a obrigação não ter um termo pactuado.
4.1 Ex re
Quando há termo para pagamento estabelecido, a mora é automática a contar dessa data, sendo tal circunstância a mora ex re.
4.2 Ex persona
Quanto não há termo para pagamento estabelecido, a obrigação já nasce vencida e o devedor deverá ser notificado de que terá de adimplir a obrigação. A partir desse momento tem-se mora ex persona.
Com isso, a pessoa só incorrerá em mora se houver a notificação.
5 ATO ILÍCITO (art. 398)
“Art. 398. Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou.”
Quando a pessoa pratica um ato ilícito, ela está em mora desde a data da prática de tal ato.
Com isso, a pessoa passará a responder por todos os danos causados pelo seu ato ilícito.
A doutrina tem se posicionado no sentido de que a mora se constitui a partir da data do fato, quando esta decorrer de uma relação extracontratual. Ex.: acidente de carro.
6 CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR (art. 399)
“Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.”
Exemplo: A devia fazer uma colheita em uma lavoura de soja. Porém, o dia está feio e A decide que não irá colher. No dia seguinte há uma tempestade que faz com que se perca toda a plantação. Nesse caso, A já estava em mora quando da ocorrência do caso fortuito ou força maior, não podendo suscitar tal questão em seu favor. Assim, o devedor será responsabilizado pela perda da prestação, salvo se conseguir comprovar que o prejuízo era inerente.
7 MORA DO CREDOR (art. 400)
“Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la, e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação.”
Quando o credor não aceita receber a prestação que deveria receber, ele está em mora. Ao ocorrer esse fato, o devedor não tem mais a obrigação de conservar o bem. Porém, o devedor não pode agir com dolo, em prejuízo do credor, ao ser isento de tal dever. Os custos que o devedor tiver conservando o bem serão cobrados ao credor em mora.
Além disso, havendo oscilação no preço a ser pago, o credor não poderá dela se beneficiar se estiver em mora, sendo devido o melhor preço para o devedor.
8 PURGA DA MORA (art. 401)
“Art. 401. Purga-se a mora:
I - por parte do devedor, oferecendo este a prestação mais a importância dos prejuízos decorrentes do dia da oferta;
II - por parte do credor, oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos da mora até a mesma data.”
8.1 Conceito
“Purga do mora é um ato jurídico concedido à parte faltosa, a fim de que, por meio dele, evite os efeitos da mora em que incorreu.”
Serpa Lopes
Exemplo: ação de despejo por falta de pagamento (art. 62, lei do inquilinato) – ao devedor de aluguéis deve ser ofertado o prazo de 15 dias para que ele purgue a mora, evitando a rescisão do contrato de locação e o conseguinte despejo.
RELAÇÃO JURÍDICA OBRIGACIONAL COMPLEXA E VIOLAÇÃO POSITIVA NO CONTRATO
1 A RELAÇÃO JURÍDICA OBRIGACIONAL COMPLEXA: CONTEÚDO
Relação jurídica obrigacional simples está relacionada apenas aos preceitos das regras e ao cumprimento das obrigações simples (obrigações principais e acessórias), sendo que fazendo esse cumprimento já se extingue a obrigação.
Relação jurídica obrigacional complexa tem no seu conteúdo uma normativa, não quedando vinculada apenas às obrigações ditas pactuadas/cumpridas, mas, indo além, carecendo do cumprimento dos deveres de conduta exigidos pelo princípio da boa-fé, isto é, probidade, transparência, cooperação.
No momento em que se parte da premissa de que as relações jurídicas obrigacionais hoje são complexas, temos em mente que o não cumprimento dos deveres de conduta impõe reflexos negativos a quem não adimpli-los corretamente.
2 O INADIMPLEMENTO
Faltar com os deveres de conduta gera reflexos de ordem jurídica no que tange à questão do inadimplemento. A teoria da relação jurídica obrigacional complexa agrega uma outra hipótese de inadimplemento, qual seja, a violação positiva do contrato, que ocorre quando há esse descumprimento dos deveres de conduta.
- Deveres de conduta
Deveres de conduta são todos aqueles impostos pelo princípio da boa-fé objetiva, os quais, por força da interpretação à luz das relações jurídicas complexas, passam a integrar um elemento a ser cumprido, quando do adimplemento das obrigações.
3 VIOLAÇÃO POSITIVA DO CONTRATO
Violação positiva do contrato é o descumprimento dos deveres de conduta nas relações jurídicas obrigacionais complexas.
Assim, violação positiva do contrato é aquela situação em que se observa que os deveres laterais (não os principais, mas aqueles que derivam dos deveres de conduta) são positivamente violados, na medida em que se está burlando o princípio da boa-fé objetiva.
3.1 Conceito
“Corresponde ao inadimplemento decorrente do descumprimento culposo de dever lateral, quando este dever não tenha uma vinculação direta com os interesse do credor na prestação.”
Jorge Cesa Ferreira da Silva
3.2 Exemplos/jurisprudência
- Acórdão 71000603332 (3ª Turma Recursal Cível - TJRS), relatado pelo Des. Facchini Neto, que é assim ementado:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. INFRAÇÃO A DEVER INSTRUMENTAL DE INFORMAÇÃO, DERIVADO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. VIOLAÇÃO POSITIVA DO CONTRATO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDADE, COM REDUÇÃO APENAS QUANTO AO VALOR DA INDENIZAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
- Acórdão 70022296370 (6ª Câmara Cível - TJRS), relatado pelo Des. Luis Augusto Coelho Braga, cuja ementa é a que segue:
APELAÇÃO CÍVEL. ENSINO PRIVADO. DANO MORAL. VIOLAÇÃO POSITIVA DO CONTRATO. DANO EXISTENTE. DEVER DE INDENIZAR. QUANTUM MANTIDO. NEGARAM PROVIMENTO AOS APELOS. UNÂNIME.
- Acórdão 71000626697 (3ª Turma Recursal Cível - TJRS), relatado pelo Des. Facchini Neto, que se ementa da seguinte maneira:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL POR MÁ EXECUÇÃO DE CONTRATO (VIOLAÇÃO POSITIVA DO CONTRATO). INSTALAÇÃO DE PISO LAMINADO. DEFEITO DO PRODUTO (AFUNDAMENTO DE MIOLO). PROBLEMA DETECTADO EM DOIS AMBIENTES (SALA E DORMITÓRIO). RECEIO FUNDADO DE QUE O PROBLEMA SE EXPANDA POR OUTRAS PEÇAS A RECOMENDAR O DESFAZIMENTO DO NEGÓCIO, COM A RESTITUIÇÃO DO PREÇO PAGO, DEVIDAMENTE CORRIGIDO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
3.3 Adimplemento insatisfatório (inadimplemento ruim - RDC nº 14, p. 173, Revista dos Tribunais)
Também conhecido com adimplemento ruim, é o caso do advogado que ajuíza uma ação mais benéfica para si do que para o cliente ou do médico que realiza um procedimento cirúrgico ao invés de um tratamento medicamentoso, que redundaria no mesmo resultado obtido pelo primeiro método.
Havendo o adimplemento insatisfatório, os credores que se sentirem lesados poderão buscar judicialmente indenização.
3.4 Violação antecipada do contrato
O inadimplemento antecipado (antes da data do cumprimento do contrato) ocorre em duas hipóteses: quando a própria pessoa afirma que não irá cumprir com o contrato ou quando houver um comportamento concludente nesse sentido. Ou seja, o comportamento da pessoa já demonstra que ela não irá cumprir a obrigação.
As duas hipóteses aventadas são exceções à regra da pontualidade, prevista no art. 939, CC.
3.4.1 Regra - pontualidade (939, CC)
“Art. 939. O credor que demandar o devedor antes de vencida a dívida, fora dos casos em que a lei o permita, ficará obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros correspondentes, embora estipulados, e a pagar as custas em dobro.”
CLÁUSULA PENAL
Cláusula penal é o nome técnico da multa, que decorre do inadimplemento de uma obrigação.
A cláusula penal nasce de uma convenção havida entres as partes, isto é, a cláusula penal surge da bilaterialidade do ato.
Há, contudo, uma exceção, aduzida pela doutrina, que advém de uma determinação unilateral, na qual a própria parte proponente da cláusula se obriga, espontaneamente, a pegar a multa. Evidentemente, não pode haver a imposição de uma cláusula penal, sendo, possível apenas no evento de uma das partes crie para si essa dita obrigação.
Assim, não há incidência de cláusula penal em virtude de lei, que apenas a regula, mas não trata de suas hipóteses.
Não existe ligação entre as multas astreintes e cláusula penal, pois aquelas decorrem de lei, cuja natureza é processual, sendo aplicável, ao término do processo, para compelir o condenado a cumprir com a obrigação tida e não cumprida.
Ex.: pagamento da conta de energia elétrica. Existindo no contrato, que criou o vínculo obrigacional, uma cláusula dispondo que se não houver o pagamento da conta até a data aprazada, ocorrerá uma multa.
1 CONCEITO
“A cláusula penal, também denominada multa, é a fixação prévia adicional no negócio jurídico, normalmente em dinheiro, como consequência pelo inadimplemento, a que se submete o devedor.”
2 FINALIDADES
2.1 Compelir ao pagamento
A existência da cláusula penal é um fator de estímulo ao cumprimento obrigacional, pois compele a pessoa obrigada a adimplir no tempo aprazado.
2.2 Composição de prejuízo
A cláusula penal também é uma forma de composição de prejuízo, isto é, um fator indenizatório em favor da pessoa que sofreu reveses decorrentes do incumprimento da obrigação.
3 FUNÇÃO/ESPÉCIES
Dependendo da espécie e da função a que se presta a cláusula penal, ela terá uma finalidade maior de compelimento ao pagamento ou de composição de prejuízo.
3.1 Moratória
A cláusula penal moratória ocorre quando a pessoa está em mora e há uma pactuação, no sentido de que a obrigação não cumprida terá de se pagar juntamente com uma multa, ademais, evidentemente, da incidência de juros e correções monetárias.
A cláusula penal moratória tem um viés mais de impelir ao pagamento do que a indenizar.
3.2 Compensatória
É uma pré-fixação da indenização pela falta do cumprimento de uma obrigação. Tem-se uma situação de definição prévia do que será indenizado em havendo o incumprimento da obrigação. Por óbvio, tal cláusula visa mais indenizar a pessoa que foi vítima do inadimplemento da obrigação, o que não exclui o viés de compelir ao pagamento.
4 ACESSÓRIA (art. 409)
“Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.”
Via de regra, a cláusula penal tem conteúdo acessório, pois, uma vez cumprida a obrigação, não que se falar em incidência de multa.
A única hipótese em que a clásula penal não tem caráter acessório é aquela na qual incidirá multa, em decorrência da declaração de nulidade da obrigação. Essa nulidade torna a cláusula penal autônoma, sendo-lhe retirado o caráter acessório da cláusula penal.
5 COMPENSATÓRIA (art. 410)
“Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.”
Nem sempre o inadimplemento absoluto existe porque a obrigação não pode mais ser cumprido em virtude de aspectos físicos, muitas não poderá sê-lo por conveniência do credor.
6 MORATÓRIA (art. 411)
“Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.”
A cláusula penal moratória se acresce à obrigação principal, não lhe substituindo como o faz aquela de índole compensatória.
7 LIMITES
O limite constitui o tema mais debatido no âmbito judiciário.
Será que há uma liberdade absoluta para que as partes contratem cláusulas penais??? Obviamente, não.
7.1 Art. 412
“Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.”
O valor da cláusula penal compensatória não pode ser maior que o da própria obrigação principal, pois não se pode ser conivente com o enriquecimento sem causa.
7.2 Art. 413
“Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.”
O art. 413 tem relação com o fator da mobilidade contratual, o que pode tornar o valor pré-fixado da cláusula penal compensatória abusivo.
8 OBRIGAÇÃO INDIVISÍVEL (art. 414)
“Art. 414. Sendo indivisível a obrigação, todos os devedores, caindo em falta um deles, incorrerão na pena; mas esta só se poderá demandar integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota.
Parágrafo único. Aos não culpados fica reservada a ação regressiva contra aquele que deu causa à aplicação da pena.”
Em se tratando de obrigações indivisíveis, havendo mais de um devedor, a pessoa culpada pelo descumprimento da obrigação, responsabiliza-se pelo todo da cláusula penal, enquanto os demais apenas pela quota-parte que é de sua responsabilidade.
9 OBRIGAÇÃO DIVISÍVEL (art. 415)
“Art. 415. Quando a obrigação for divisível, só incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação.”
Nas obrigações divisíveis, cada um que descumprir a obrigação responde pela sua quota-parte.
COMPENSATÓRIA E PERDAS E DANOS (art. 416)
“Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.
Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.”
Uma vez fixada uma cláusula penal compensatória, ou seja, uma pré-fixação da indenização, o credor não terá o ônus de provar que sofreu os prejuízos no montante da cláusula penal pactuada.
Ao mesmo tempo, uma vez fixada essa cláusula penal compensatória, não poderá o credor cobrar nenhuma indenização suplementar, salvo se, quando da pactuação, expressamente restar autorizada essa possibilidade. Se for o caso de existir essa autorização, o credor, entretanto, terá o ônus de provar que teve prejuízo maior do que o valor alcançado pela cláusula penal compensatória.
ARRAS OU SINAL
As arras sinalizam a vontade de contratar de uma pessoa, isto é, o desígnio de que pretende, futuramente, concluir a negociação. A partir daí, tem-se que saber se tais arras servirão como forma de confirmação do contrato ou penitência pelo incumprimento da realização do contrato.
Não se pode confundir a conclusão do contrato com a extinção do contrato por cumprimento do firmado, pois a conclusão quer dizer que se findou a negociação.
Assim, as arras não têm fim em si mesmas, existindo apenas quando se tiver um contrato como plano de fundo.
1 CONCEITO
“As arras, ou sinal, constituem a importância em dinheiro ou a coisa dada por um contratante ao outro, por ocasião da conclusão do contrato, com o escopo de firmar a presunção do acordo final e tornar obrigatório o ajuste; ou ainda, excepcionalmente, com o propósito de assegurar, para cada um dos contraentes, o direito de arrependimento.”
2 NATUREZA JURÍDICA
2.1 Real
Como se depreende do conceito ofertado, as arras somente se efetivam com a entrega, no ato, de dinheiro ou bem móvel; não há vinculação se a entrega der-se em momento posterior.
Com isso, não há promessa de arras, pois estas compreendem o valor que se oferta no ato da negociação do contrato como forma de sinalizar o desiderato de concluir o negócio, podendo ser o valor entregue, ainda, ser entendido como uma entrada.
2.2 Acessória
As arras são acessórias, pois só existem porque se pretende concluir um determinado contrato.
Noutras palavras, não existem arras sozinhas, porquanto são um acessório do contrato.
3 ESPÉCIES
3.1 Confirmatórias - reforço do vínculo da obrigação
As arras confirmatórias são aquelas que reforçam a obrigação de executar o contrato que foi concluído, fazendo com a pessoa o cumpra.
Isto ocorre porque a pessoa que deu o valor, ou o bem, coloca-se em situação de vulnerabilidade face à outra parte.
3.2 Penitenciais - direito de desfazer
As arras penitenciais dão o direito de qualquer uma das partes de desfazer o negócio, pois servem para demonstrar quanto custa (punição decorrente do desfazimento do contrato) não mais querer realizar o negócio.
4 FUNÇÃO
4.1 Ambas - princípio de pagamento e reforço da execução para o caso de inadimplemento
As arras podem apresentar tanto a função de princípio de pagamento (“entrada”) , ou até mesmo como sinal, como a de reforço da execução para o caso de inadimplemento.
4.2 Confirmatórias (art. 417 e 419, 2ª parte) - resolução do contrato e liquidação dos danos
“Art. 417. Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal.”
“Art. 419. A parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização.”
Quando a pessoa não quiser cumprir o contrato e o credor não quiser executar o devedor, aquele pode pedir a resolução do contrato, bem como uma indenização por perdas e danos, descontando-se o valor recebido a título de arras.
4.3 Penitenciais (art. 418 e 420) - possibilita desistência
“Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado.”
“Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar.”
Alguns autores criticam a expressão direito de arrependimento, porquanto não se trata, propriamente, de um arrependimento - já que este não implica em ônus -, sendo, portanto, correto chamar-lhe de direito de desfazer o negócio.
É esse direito de desfazer o negócio que possibilita a desistência, que implicará num custo para realização dessa operação.
RESPONSABILIDADE CIVIL
1 INTEGRANTE DO DIREITO OBRIGACIONAL
A responsabilidade civil ultrapassa as barreiras do direito obrigacional, estando presente em diversos ramos do Direito (trabalho, família).
A responsabilidade civil se apresenta em um contexto onde as pessoas devem ser reparadas pelos danos que sofrem através de outras.
2 RESTAURAÇÃO DE EQUILÍBRIO, CONTRAPRESTAÇÃO, REPARAÇÃO
A responsabilidade civil se apresente como “obrigação de reparar os danos antijurídicos que sejam resultantes da violação, ainda que muitas vezes não culposa (e nesse sentido não ilícita, mas sempre se poderá dizer antijurídica), do dever geral de não lesar ninguém”.
A responsabilidade civil se dá para minimizar o ato praticado pelo agente, tendo relação com a sensação de impunidade das pessoas.
3 DA VINGANÇA PRIVADA À REPARAÇÃO CIVIL
Quando alguém provoca um dano, busca-se que o agente, dentro do seu patrimônio, repare o dano sofrido pelo vitimado. Assim, de um lado há um ofensor e de outro a vítima, que deve ter reparado pelo ofensor aquilo que perdeu ou deixou de ganhar em virtude de um ato praticado por este.
4 TEORIA DA CULPA – RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA
Tal teoria vige na legislação civil pátria desde o Código de 1916, até os dias de hoje, sendo a regra geral.
4.1 Fundamento – culpa – ato ilícito (art. 186 e 927, caput)
A pessoa responde pela sua culpa com fundamento no ato ilícito praticado.
4.2 Ato ilícito
O ato ilícito é definido como um ato culposo, ou seja, a teoria da culpa é definida a partir de um ato culposo (negligência, imprudência e imperícia) praticado.
4.2.1 Existência de ação – ato comissivo ou omissivo
Para que haja a ilicitude de um ato, deve haver a prática da ação por um agente, podendo consubstanciar-se em um ato comissivo (fazer) ou omissivo (não fazer). Posteriormente, este ato será o fundamento para busca de uma indenização e/ou reparação pelos danos sofridos.
4.2.2 Violação da ordem jurídica – legal ou contratual
Essa ação deve violar a ordem jurídica, seja no aspecto legal, seja no aspecto contratual, ou seja, o agente praticou o ato descumprindo o sistema jurídico ou uma regra contratual.
Desse modo, há a culpa legal e a culpa contratual quando o agente age de forma culposa.
4.2.3 Imputabilidade do agente
Cumpre ressaltar que nesse contexto a imputabilidade difere do conceito anterior trabalhado, isto é, à capacidade de responder pelos seus atos (inadimplemento), a qual está vinculada ao fato de que por vezes as pessoas respondem pelos seus atos mesmo sem ter havido culpa. Aqui, o conceito é vinculado à (in)capacidade que o agente tem de responder pelos seus atos.
A regra geral é a de que somente as pessoas capazes de se responsabilizarem pelos seus atos, por ele responderão. Assim, se o agente não possuir capacidade, quem responderá será seu representante ou seu assistente.
O art. 928, no entanto, traz uma exceção:
“Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.”
Qualquer situação de insolvência daqueles que são os representantes do incapaz, que estariam obrigados a pagar a indenização, autoriza que se possa cobrar diretamente do patrimônio do incapaz. Esta acaba sendo uma tentativa de proteger ainda mais a vítima.
4.2.4 Penetração na esfera de outrem
De nada adianta o agente preencher todas as condições supra se o ato praticado não afetar ninguém. Assim, enquanto não houver a penetração na esfera de outrem, o dano, não haverá reflexos na responsabilidade civil.
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