2 GARANTIAS NO EMPREGO OU ESTABILIDADES PROVISÓRIAS
Garantias no emprego ou estabilidades provisórias são casos em que o empregador não pode demitir os empregados por alguma razão específica e temporária.
2.1 Dir. Sindical
A entidade sindical é (juridicamente), ou deve ser (sociologicamente), detentora da prerrogativa de representar uma categoria na busca por uma melhor qualidade de emprego e de vida dos seus sindicalizados. Essa entidade não é abstrata, mas orgânica, tendo à sua frente pessoas, que, num determinado momento histórico, estão dirigentes sindicais.
Os dirigentes sindicais por defenderem ou deverem defender os interesses da categoria que representam podem “bater de frente” com o empregador, razão pela qual poderia ser pressionado pelo empregador com a demissão do emprego.
A CLT já previa (art. 543, § 3º) a estabilidade provisória desse dirigente, no que lhe acompanhou a Constituição da República (art. 8º, VIII).
Na parte final do § 3º do art. 543, esta prescrito que o dirigente sindical somente poderá ser demitido em virtude de falta grave devidamente apurada nos termos da CLT, o que, no entendimento de boa parte da doutrina e da jurisprudência, faz com que essa garantia no emprego seja detentora da prerrogativa do IJAFG.
Tanto a CLT, quanto a Constituição, dispõem que a estabilidade do dirigente sindical inicia com o registro da candidatura, cessando, em caso de derrota, após o imediato escrutínio; ou, em caso de vitória, um ano após o final do mandato de dirigente sindical.
A Súmula 369 do TST apresenta algumas diretrizes para aplicação da estabilidade provisória do dirigente sindical.
I - É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5º, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho.
II - O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3.º, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes.
III - O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente.
IV - Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade.
V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho.
O TST, ainda, apresenta mais uma interpretação para a estabilidade do dirigente sindical, expressa na sua Súmula nº 379.
“O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, §3º, da CLT.”
Quem define o número de integrantes do sindicato, bem assim a duração do mandato classista é o seu próprio estatuto.
2.2 Dir. Cooperativa
A lei originária das cooperativas (5764/71) foi sucedida pela Lei nº 12.690/12.
Nos termos do art. 55 da Lei 5.764, ao empregado eleito dirigente de cooperativa criada por empregados eram assegurados os mesmos direitos dos dirigentes sindicais (estabilidade desde o registro da candidatura até um ano após o mandato). Porém, alguns consideram que a regra do art. 55 da Lei nº 5.764 foi revogada pela Lei nº 12.690, ainda que haja posição defendendo a manutenção dessa regra.
2.3 Dir. CIPA
CIPA é a sigla de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes, de caráter obrigatório e de formação paritária (metade indicada pelo empregador e metade eleita pelos empregados em escrutínio secreto).
Todas as empresas, por seu ramo de atividade econômica, apresentam um grau de risco, que poderá ser de mínimo, médio ou máximo, ligado por uma alíquota acrescida à sua folha de pagamento.
“Grau de risco + número de empregados” determinará a quantidade de integrantes da CIPA.
O mandato do direito da CIPA é de um ano, permitida uma recondução. Consoante art. 165 da CLT c/c art. 10, II, a, ADCT/CF tem-se que tal empregado é estável desde o registro da candidatura até um ano após o mandato (mesmo moldes dos anteriores). Isso só vale para os eleitos e não para os indicados (metade).
O entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência é de que o eleito pela CIPA não é detentor da prerrogativa do IJAFG.
Súmula nº 339 do TST: CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988 (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 25 e 329 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, "a", do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. (ex-Súmula nº 339 - Res. 39/1994, DJ 22.12.1994 - e ex-OJ nº 25 da SBDI-1 - inserida em 29.03.1996)
II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário. (Com o fechamento do estabelecimento cessa a estabilidade e por isso a indenização não é devida – se o empregado provisoriamente estável for transferido sem que tenha fechado o estabelecimento lhe é devida a indenização).
2.4 Gestante
A licença da gestante dura 120 dias e se inicia no 28º dia antes do parto ou em qualquer outra data mais próxima deste (esta hipótese é preferível, tendo em vista que a gestante poderá gozar da estabilidade por um prazo maior após o parto).
A razão da estabilidade da gestante é evitar a discriminação da empregada. O ADCT 10, II, b diz que se dá a garantia da confirmação da gravidez por diagnóstico médico até 5 meses após o parto. Há normas coletivas que ampliam esse período, que é mínimo.
Súmula nº 244 do TST: GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). (ainda que a gestante não sabia da sua condição, também é aplicável)
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
Por fim, a gestante não goza da prerrogativa do IJAFG.
2.5 Acid. trabalho
Cumpre a análise de quatro possíveis situações, a fim de verificar onde se enquadram as garantias, quais sejam: doença comum, doença de trabalho, acidente comum e acidente de trabalho, sendo que para fins de garantias no emprego a doença do trabalho equivale ao acidente de trabalho.
Em todas essas hipóteses os primeiros 15 dias de afastamento são casos de interrupção dos efeitos do contrato de trabalho, com salário pago pelo empregador. O empregado precisar ingressar no 16º dia consecutivo de afastamento, pois automaticamente ingressa em benefício previdenciário e o contrato que estava interrompido passa a ficar suspenso, não possuindo mais o empregador a obrigatoriedade de pagar o salário.
Nos casos de doença ou acidente de trabalho o empregador tem a obrigação de expedir o CAT – Comunicação de Acidente de Trabalho para que o empregado receba o benefício.
No que tange à garantia no emprego, esta se aplica aos casos de doença do trabalho ou acidente de trabalho, esta se dá desde que o fato tenha sido do trabalho e o empregado tenha ingressado no benefício, ou seja, a partir do 16º dia consecutivo de afastamento. A partir do retorno do empregado, ele terá 12 meses de garantia no emprego (art. 118, Lei 8.213/91).
Súmula nº 378 do TST: ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. (inserido item III) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
“I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)
II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte - ex-OJ nº 230 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
III - O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no n no art. 118 da Lei nº 8.213/91.”
“Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.”
Até setembro do ano passado, o TST mudou o posicionamento, reconhecendo que para gestante e acidente de trabalho, mesmo no contrato por prazo determinado, permanece a estabilidade provisória.
Os acidentes ocorridos nas festas da empresa, cuja presença é obrigatória (“na pressão”), é considerado acidente de trabalho; ao passo que, nos casos em que é facultado o aparecimento, não serão.
Por fim, nesses casos não há a prerrogativa do IJAFG.
2.6 Membro CCP
Aos moldes da CIPA, a Comissão de Conciliação Prévia é de formação paritária (metade indicada pelo empregador e metade eleita pelos empregados). Somente detêm a prerrogativa da garantia no emprego os eleitos pelos empregados.
O mandato é de 01 ano, permitida uma recondução por igual período. É vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei. A lei, no entanto, não estipula o marco inicial. Segundo entendimento majoritário, o marco inicial é o início do mandato.
O empregado não detém a prerrogativa do IJAFG.
2.7 Memebro CCFGTS
De acordo com o art. 10 da CF o conselho é formada de maneira paritária (indicados e eleitos), sendo que somente os eleitos são estáveis.
Dentre outros, um dos seus objetivos é fiscalizar o recolhimento da respectiva contribuição mensal.
O marco inicial da estabilidade é a nomeação, valendo até 1 ano depois de encerrado o mandato.
Por fim, não são detentores da prerrogativa do IJAFG.
2.8 Membro CNPS
De acordo com o art. 10 da CF o conselho é formada de maneira paritária (indicados e eleitos), sendo que somente os eleitos são estáveis.
Dentre outros, um dos seus objetivos é fiscalizar o recolhimento da respectiva contribuição mensal.
O marco inicial da estabilidade é a nomeação, valendo até 1 ano depois de encerrado o mandato.
Por fim, são detentores da prerrogativa do IJAFG.
2.9 Mulher vítima de violência (Lei 11.340/06 – art. 9º, §2º, II)
Aqui se trata de uma garantia indireta no emprego, conferida à mulher que tiver que se ausentar do local de trabalho por conta da violência sofrida, por um período de até 6 meses. Porém, se trata de suspensão ou interrupção do contrato de trabalho? É devida remuneração? A corrente majoritária diz que é caso de suspensão do contrato e não poderá demitir a mulher no período estipulado, sem, no entanto, ter obrigação de pagar seu salário.
2.10 Reabilitados e portadores de deficiência (Lei 8.213/91; art. 93, §1º)
A Lei Previdenciária dispõe que deve haver a reserva de vagas de emprego para reabilitados e portadores de deficiência. Essa garantia é indireta porque a proteção se dá de forma geral e não com relação a um empregado específico. Assim, somente poderá o empregador demitir um empregado nessas condições depois de haver contratado substituto em condição semelhante.
2.11 Período eleitoral (Lei 9.504/97; art. 73, V)
Esse também é caso de garantia indireta, pois não se dá em decorrência da relação de emprego, mas sim para que a pessoa não seja prejudicada por apoiar determinado candidato, no período compreendido pelos três meses anteriores à eleição até a posse do eleito. A garantia compreende servidores públicos, CCs e celetistas.
2.12 Art. 19, ADCT – CF/88
Tal garantia é especial e demanda uma análise da época da promulgação da CF, abrangendo servidores públicos, CCs e celetistas, dizendo que “os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no Art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público”, tratando-se de direito adquirido dos servidores públicos que, à época da CF, não haviam sido admitidos por concurso público.
Esses empregados/servidores são detentores da prerrogativa do IJAFG.
3 IJAFG (INQUÉRITO JUDICIAL PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE)
O inquérito judicial para apuração de falta grave é uma prerrogativa do estável decenal (estável clássico), isto porque ele não pode ser demitido se não por falta grave. Entretanto, a doutrina e a jurisprudência majoritárias entendem que se pode aplicar tal procedimento especial a algumas hipóteses de estabilidade provisória.
CESSAÇÃO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
Qualquer que seja a motivação da cessação do contrato, a nomenclatura adotada é rescisão – termo de rescisão do contrato de trabalho.
A ruptura do vínculo pode se dar por três grandes causas: a) iniciativa do empregador; b) iniciativa do empregado e c) causas especiais, que não ocorrem por iniciativa de nenhum dos dois. O ato de iniciativa do empregador é a dispensa ou a despedida. O ato de iniciativa do empregado é a demissão.
Quando for por iniciativa do empregador pode ser: a) despedida arbitrária, b) despedida sem justa causa e c) despedida com justa causa. Na iniciativa do empregado as hipóteses são de a) demissão e b) rescisão indireta. Já nas hipóteses especiais há a) o final do contrato por prazo determinado, b) morte do empregado, c) culpa recíproca, d) força maior e e) fato do príncipe.
1 POR INICIATIVA DO EMPREGADOR
1.1 Despedida arbitrária ou sem justa causa
No que se refere à despedida arbitrária ou sem justa causa, verifica-se a previsão constante na CF, ART. 7º, I, que protege os trabalhadores (gênero) desse tipo de despedida, na qual lei complementar regulará a indenização compensatória e demais possíveis direitos ao empregado, porém tal lei nunca foi criada. Assim, há duas lacunas: uma conceitual e outra pecuniária.
No que diz respeito à lacuna conceitual (despedida arbitrária ou sem justa causa), esta tem sido resolvida pela analogia (e por exclusão) com o art. 165, CLT, que diz que a despedida arbitrária é aquela que não se funda em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. No caso, art. 7º, I, não protege os casos de despedida por razões disciplinares, que se trata de despedida por justa causa. Desse modo, a despedida arbitrária é caso de denúncia vazia, ou seja, imotivada.
A despedida que tem uma motivação, sendo está técnica ou econômico-financeira, ressalvados os motivos disciplinares (caso de despedida por justa causa), tratando-se esse caso, por exclusão, da despedida sem justa causa.
Tratando-se da lacuna relativa aos direitos do empregado despedido nas hipóteses acima em que há proteção constitucional, que é do tipo imediata, esta foi resolvida por meio de ADCT, no art. 10, que diz que até que seja promulgada a lei a que se refere o art. 7º, I, da CF, fica limitada a proteção a que ele se refere para o aumento de até 4x previsto na Lei 5.107/66 (lei originária do FGTS – indenização do empregado que optasse pelo FGTS em detrimento da estabilidade, no valor de 8% dos depósitos realizados, corrigidos, com o acréscimo de 10%). Desse modo, em ambos os casos, a indenização devida é de 40% sobre os depósitos do FGTS realizados no contrato.
No que se refere à LC 110, esta prevê uma multa de 50%. Essa lei está em vigência, procedendo da seguinte forma: o empregador paga 50%, o empregado recebe 40% e os demais 10% são para “tapar o rombo” dos planos econômicos, possuindo natureza fiscal de contribuição social. Na aula, sempre se trabalhará com os 40%, não interessando os 50%.
1.1.1 Direitos indenizatórios decorrentes da despedida arbitrária ou sem justa causa
a) Liberação dos depósitos do FGTS da contratualidade (conta vinculada);
b) Percentual de 40% incidente sobre os depósitos da contratualidade;
c) Aviso prévio – se o aviso é trabalhado, o valor recebido é salário; se não é trabalhado, é indenização;
d) Férias proporcionais e, se for o caso, dobradas e vencidas, todas elas acrescidas de 1/3;
e) Gratificação natalina proporcional;
f) Saldo de salários (proporcional ao período trabalhado no mês);
g) Entrega das guias CD – Comunicação de Dispensa, para que o empregado encaminhe junto à Caixa o seguro desemprego (obrigação de fazer do empregador).
1.2 Despedida com justa causa
Nesse caso, não incide a proteção constitucional, lembrando-se que os empregados que não detêm estabilidade, incorrendo em falta grave, poderão ser despedidos imediatamente, enquanto que os que a possuem tem a prerrogativa do IJAFG.
1.2.1 Denominação
Há autores que dizem que a expressão justa causa é diferente da expressão justa causa, pois aquela estaria ligada somente aos casos de falta disciplinar, enquanto esta ao IJAFG. O professor não se filia a essa corrente, entendendo que, na verdade, a despedida com ou por justa causa é um efeito gerado por uma falta grave disciplinar cometida.
1.2.2 Poder de direção e princípio da razoabilidade
No regime da CLT, diferentemente do direito administrativo, não há previsão de advertência ou suspensão disciplinar, o que não quer dizer que isso não existe. O que ocorre é que o empregador, no caso concreto, irá verificar se a falta grave supostamente praticada pelo empregado demanda a aplicação de uma sanção, não muito grave, o que decorre do poder de direção do empregador, bem como do princípio da razoabilidade.
Exemplo: chegar atrasado é grave, mas não é suficientemente grave para ensejar a despedida por justa causa num único ato. Porém, há casos em que um atraso isolado pode ser suficientemente grave para ensejar a despedida por justa causa. Geralmente, somente a reiteração ocasiona a despedida, sendo que num primeiro momento se pode aplicar somente a advertência ao empregado.
Desse modo, em qe pese não haja previsão legal, o ato praticado pelo empregado vai ser avaliado pelo empregador, ensejando advertência, suspensão ou despedida por justa causa de acordo com o princípio da razoabilidade cumulado com o poder de direção do empregador.
1.2.3 Forma
Também aqui, na CLT, não há previsão de forma da comunicação da despedida, se deve ser escrita ou verbal. O mais importante, seja a comunicação escrita ou verbal, é comunicar a ruptura do vínculo decorrente de um ato disciplinar grave de forma tão detalhada quanto possível.
1.2.4 Local
Ato praticado fora do local de trabalho também pode ser motivo para dispensa com justa causa.
1.2.5 Imediatidade
A despedida por justa causa é muito grave e por isso deve ser imediata ao momento em que a pessoa que tem poder de mandado saiba do ato. Assim, não é contemporâneo ao fato, mas ao momento em que quem tem poder de mando toma conhecimento do fato. Exemplo: se o fato ocorreu durante o expediente e o empregador, tendo ciência, somente o despediu no final do expediente se considera perdão tácito.
1.2.6 Ônus da prova
Seja pela questão principiológica da continuidade da relação de emprego, onde há uma presunção de que o empregado não tem interesse de dar fim a sua relação de emprego, pois é daí que tira o seu sustento. Isso não serve para resolver a questão o ônus da provam, que quem resolve é a técnica processual – quem alegar, deverá provar suas alegações (art. 818, CPC).
Frise-se que para ensejar a despedida por justa causa a prova deve ser real e inequívoca, não cabendo dúvida.
1.2.7 Hipóteses legais de justa causa – art. 482, CLT
Aludido artigo não é taxativo, havendo hipóteses que vão além do rol elencado no dispositivo.
a) ato de improbidade: essa improbidade não tem nada a ver com aquela do direito administrativo, tratando-se da inconfiabilidade do empregado, ou seja, o empregado deve ter cometido um ato que gere o resultado de ser ele uma pessoa inconfiável. Exemplo: falsificação de atestado (além disso, se o empregado utilizar documento falso em algum outro lugar e isso chegar ao conhecimento do empregador, também se enquadra nesse caso);
b) incontinência de conduta ou mau procedimento: há uma corrente que diz que se tratam de duas situações diferentes e outra que diz que se trata somente de incontinência, que pode ser de conduta ou de mau procedimento. Na primeira corrente, o mau procedimento seria uma espécie de coringa que o juiz vai aplicar no caso concreto onde não haja outro dispositivo para aplicar, enquanto que a incontinência de conduta diria respeito à conduta do próprio empregado, de como ele se comporta em público. A outra corrente entende que o mau procedimento é a questão de comportamento geral visto na primeira, enquanto que a incontinência de conduta diz respeito ao comportamento sexual do empregado no ambiente de trabalho (não se trata de homossexualismo).
c) negociação habitual por conta própria ou alheia, sem autorização do empregador, quando gerar ato de concorrência ou prejuízo ao empregador: sabe-se que o empregado pode trabalhar em dois empregos, desde que um não prejudique o outro. A hipótese legal trata da hipótese de o empregado ter um segundo emprego sem que seus empregadores saibam disso, causando prejuízo à empresa ou ato de concorrência.
d) condenação criminal do empregado, transitada em julgado, em que não houve suspensão do cumprimento da pena: o motivo é objetivo, pois uma pena privativa de liberdade ou semiprivativa impede que o empregado compareça no local de trabalho para exercer suas funções. Assim, o motivo não é o processo em si.
e) desídia no cumprimento das respectivas funções: em geral, a desídia não é tão grave, iniciando-se por mera advertência. O desidioso é o relaxado, preguiçoso e etc. Lembrando-se que ela pode ser tão grave que num único ato enseja a despedida por justa causa.
f) embriaguez habitual ou em serviço: embriaguez tem uma interpretação ampla, ou seja, não compreende somente o álcool, mas qualquer droga. Ainda, se ocorre de forma habitual ela é fora do serviço, portanto, pois no serviço basta uma única vez. Porém, no caso de embriaguez habitual, a primeira coisa que o empregador tem que fazer é encaminhar o empregado ao médico para verificar se ele não é doente, pois se sofrer de dependência química deverá ser encaminhado para tratamento e não poderá ser demitido por justa causa (vai ficar recebendo benefício previdenciário).
g) violação de segredo profissional: trata-se de qualquer assunto da empresa que sem a permissão de que detém o poder de direção saia para fora de sua sede.
h) ato de indisciplina ou insubordinação: ato de indisciplina se trata de descumprimento de regras gerais da empresa, que podem até não ser escritas; diferentemente, o ato de insubordinação diz respeito à descumprimento de ordem direta emanada pelo superior hierárquico.
i) abandono de emprego: para se caracterizar o abandono são necessários dois elementos (concomitantes) – elemento objetivo (não estar trabalhando – não há prazo definido) e subjetivo (por que não está trabalhando). O elemento subjetivo pode ser provado, principalmente, por uma visita na casa do empregado com a presença de testemunhas, a fim de verificar o que está acontecendo. Se o empregado mudar de endereço sem comunicar ao empregador, impossibilitando de ser encontrado, presume-se que tenha abandonado o emprego por conta do descumprimento de obrigação acessória (manter os registros atualizados).
j) ato lesivo à moral ou à integridade física, praticado contra o empregador, superior hierárquico ou qualquer pessoa, no local de trabalho ou fora dele (no caso do empregador): ficam ressalvados os casos de legítima defesa.
k) prática constante de jogos de azar: nesse caso, o empregador não pode estar participando do jogo. Entende a jurisprudência que não é a prática em si, mas o reflexo causado no trabalho.
l) ato atentatório à segurança nacional.
As hipóteses fora do rol são as seguintes (exemplos): art. 158, p.ú., b – é falta grave a recusa de utilização do EPI, quando for obrigatória; art. 240, p.ú. – recusa, sem motivo, de comparecimento do empregado (ferroviário) convocado em caso de urgência ou acidente; Lei 7418/85 (vale-transporte) – art. 7º, §3º do Dec. 95247/87 diz que a declaração falsa ou uso indevido do vale-transporte constitui falta grave.
1.2. 8 Parcelas devidas
Férias vencidas e dobradas, se houver (proporcionais não) e saldo de salários (proporcional ao período trabalhado no mês).
2 POR INICIATIVA DO EMPREGADO
2.1 Demissão
Não se trata propriamente de um pedido, mas sim de uma comunicação de que o empregado não pretende continuar no emprego, cumprindo ou não o aviso prévio.
2.1.1 Parcelas devidas
a) Férias proporcionais e, se for o caso, dobradas e vencidas, todas elas acrescidas de 1/3;
b) Gratificação natalina proporcional;
c) Saldo de salários (proporcional ao período trabalhado no mês).
2.2 Rescisão indireta – art. 483, CLT
Essa não é a expressão usada pela lei, mas sim pela doutrina e pela jurisprudência. Trata-se do caso em que o empregado entende que o empregador cometeu uma falta grave e sai ou comunica que está saindo por esse motivo. Doutrina e jurisprudência usam essa expressão justamente porque, se confirmada essa falta grave do empregador, todas as parcelas indenizatórias serão devidas ao empregado, como se ele tivesse sido despedido sem justa causa ou de forma arbitrária.
Geralmente, o empregado comunicará que está saindo, o empregador considerará como demissão e, portanto, não pagará a indenização devida, tendo o empregado que ingressar em juízo para postular os valores.
A regra da imediatidade já analisada, aqui se aplica somente em algumas hipóteses – fora as alíneas d e g do art. 438, todas as outras exigem imediatidade (§3º).
Hipóteses: a) forem exigidos serviços superiores às suas forças (físicas ou mentais), defesos por lei, contrários aos bons costumes (princípio da primazia da realidade) ou alheios ao contrato; b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo (mudar o tratamento de uma hora pra outra); c) se o empregador colocar o empregado em perigo manifesto de mal considerável (art. 7º) d) não cumprir o empregador com as obrigações do contrato; e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra o empregado ou seus familiares, ato lesivo da honra e da boa fama (um único ato gera dano moral; o assédio moral, que se trata da reiteração de atos ofensivos, enseja indenização moral; o assédio sexual é tipificado como crime); f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa; g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.
2.2.1 Parcelas devidas
a) Liberação dos depósitos do FGTS da contratualidade (conta vinculada);
b) Percentual de 40% incidente sobre os depósitos da contratualidade;
c) Aviso prévio – se o aviso é trabalhado, o valor recebido é salário; se não é trabalhado, é indenização;
d) Férias proporcionais e, se for o caso, dobradas e vencidas, todas elas acrescidas de 1/3;
e) Gratificação natalina proporcional;
f) Saldo de salários (proporcional ao período trabalhado no mês);
g) Entrega das guias CD – Comunicação de Dispensa, para que o empregado encaminhe junto à Caixa o seguro desemprego (obrigação de fazer do empregador).
2.3 Morte do empregador – art. 48, §2º
Nesse caso é facultado ao empregado rescindir ou não o contrato de trabalho,cabendo a indenização aos seus herdeiros.
Em se tratando de uma sociedade de fato, com a morte de um dos sócios se aplica a mesma coisa. Igualmente no que se refere ao empregado doméstico, que é empregado da entidade familiar, somente cabendo alteração do contrato em caso de estar registrado no nome do falecido.
3 CAUSAS ESPECIAIS
3.1 Morte do empregado
Isso porque o contrato é intuito personae. Será devido aos herdeiros:
a) Liberação dos depósitos do FGTS da contratualidade (conta vinculada);
b) Férias proporcionais e, se for o caso, dobradas e vencidas, todas elas acrescidas de 1/3;
c) Gratificação natalina proporcional;
d) Saldo de salários (proporcional ao período trabalhado no mês).
A indenização deve ser paga ao inventariante ou ao herdeiro previdenciário, sob pena de ter que pagar duas vezes.
3.2 Extinção da empresa
Embora não seja um ato necessariamente de iniciativa do empregador, o risco da atividade econômica é seu, ou seja, se por qualquer motivo a empresa ou a filial fecha, todas as parcelas são devidas.
3.3 Final CIT por prazo determinado
Igualmente não é de inciativa de ninguém, pois já se sabe quando ele vai terminar. Se acabar no prazo, é devido: a) liberação dos depósitos do FGTS da contratualidade (conta vinculada); b) férias proporcionais e, se for o caso, vencidas, todas elas acrescidas de 1/3; c) gratificação natalina proporcional; d) saldo de salários (proporcional ao período trabalhado no mês).
Se o contrato for rescindido antes do seu termo, por iniciativa de qualquer das partes, o disposto no art. 479.
4 CULPA RECÍPROCA – ART. 484 + SÚMULA 14, TST
Culpa recíproca só existe em caso de, havendo ação, o Judiciário se manifestar dizendo que naquele caso concreto a ruptura do vínculo se deu por culpa dos dois.
É devido ao empregado: a) a liberação dos depósitos do FGTS da contratualidade (conta vinculada); b) percentual de 20% incidente sobre os depósitos da contratualidade; c) férias proporcionais pela metade e, se for o caso, dobradas e vencidas, todas elas acrescidas de 1/3; d) 50% gratificação natalina proporcional; e) saldo de salário integral (proporcional ao período trabalhado no mês), f) aviso prévio pela metade.
5 FORÇA MAIOR – ART. 501
São devidas as mesmas parcelas que da culpa recíproca.
6 FACTUM PRINCIPIS – ART. 496
O que é parcela salarial é devida pelo empregador. O que é parcela indenizatória é devida pelo Estado.
a) Liberação dos depósitos do FGTS da contratualidade (conta vinculada) –;
b) Percentual de 40% incidente sobre os depósitos da contratualidade - ;
c) Aviso prévio – se o aviso é trabalhado, o valor recebido é salário; se não é trabalhado, é indenização;
d) Férias proporcionais (indenização) e, se for o caso, dobradas e vencidas, todas elas acrescidas de 1/3;
e) Gratificação natalina proporcional;
f) Saldo de salários (proporcional ao período trabalhado no mês);
g) Entrega das guias CD – Comunicação de Dispensa, para que o empregado encaminhe junto à Caixa o seguro desemprego (obrigação de fazer do empregador).
7 APOSENTADORIA
A aposentadoria não extingue o contrato de trabalho. Pode o empregado que se aposenta sair do emprego, por iniciativa de qualquer um.
DIREITOS DECORRENTES DA RESCISÃO CONTRATUAL
1 PARCELAS LEGAIS
Previstas na lei geral, ou seja, na CLT. Pode haver parcela diferente: em lei especial, norma coletiva, regulamento da empresa, CIT, liberalidade do empregador.
2 PRAZO PARA PAGAMENTO (ART. 477, § 6º, CLT)
Para os contratos por prazo determinado, bem como aqueles de “aviso” trabalhado, o pagamento das parcelas legais deverá ser dar até o primeiro dia útil (dia trabalhado) imediato ao término do contrato (art. 477, § 6º, a, CLT).
De outra banda, para os contratos por prazo indeterminado, até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento (art. 477, § 6, b, CLT).
Para fins de contagem, aplica-se a regra civilista do dies a quo non computatur in termino, ou seja, exclui-se o primeiro dia e conta-se o último.
Início de contagem em dia útil de trabalho. Se o dia final de pagamento cair em dia não útil, TEM QUE PAGAR ANTES, mas sempre até o dia do pagamento.
3 REQUISITO FORMAL
3.1 Assistência do sindicato ou do Ministério do Trabalho (art. 477, § 1º, CLT [não estável] + art. 500, CLT [estável])
Os arts. 477, § 1º e 500 se referem à assistência sindical da rescisão do contrato individual de trabalho; no primeiro caso, da demissão do empregado pelo empregado; no segundo, do pedido de demissão do estável.
Se não houver Sindicato ou autoridade do Ministério do Trabalho na localidade da rescisão, o empregado será assistido pelo MP, pela Defensoria Público ou pelo Juiz de Paz (art. 477, § 3º, CLT).
3.2 Discriminação das parcelas devidas no instrumento de rescisão (art. 477, § 2º)
O instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer que seja a causa ou forma de dissolução do contrato, deve ter especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo válida a quitação, apenas, relativamente às mesmas parcelas.
3.3 Descumprimento dos prazos do § 6º (art. 477, § 8º)
A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa correspondente a um salário mínimo, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora.
4 TRCT - FORMA
O TRCT é dividido em quatro partes: I) identificação do empregador; II) identificação do trabalhador; III) dados do contrato; e IV) discriminação das verbas rescisórias.
Identificação do empregador
CEI se for pessoa física
CNAE- código da atividade da empresa
09- se for caso de terceirização- CNPJ/CEI do tomador/obra.
Identificação do trabalhador
Dados do contrato
23. Remuneração do mês anterior- serve de base para o que será calculado.
Data do aviso
Data do afastamento
Cód. Afastamento- cód. da CEF para efeito de movimentação do fundo
Pensão alimentícia- empresa recebe ofício do Juiz de Família determinando a retenção de parte do salário. Pode incluir o FGTS ou não.
DISCRIMINAÇÃO DAS VERBAS RESCISÓRIAS
Saldo de salários- saldo do mês.
DSR- descanso semanal remunerado.
Multa 477- caso haja atraso no pgto da rescisória
62. salário família- empregador paga no contra cheque mas compensa.
Se o aviso for trabalhado recebe pelo contra cheque normal
Está no TRCT o aviso indenizado.
Campos em branco- parcelas não gerais.
99- eventual ajuste de saldo devedor
TOTAL BRUTO
Deduções
Em aberto outros campos.
Valor líquido: total bruto- total das deduções.
Salário: 1000 reais
02/01/90 a 02/01/12
Aviso trabalhado
Recebe aviso prévio- como trabalhou 22 anos- recebeu 90 dias antes.
Cálculo do FGTS pelo último salário, desconsiderando juros e correção monetária.
Aplicar 8 por cento sobre 1000 é 80.
22x13x80
13 meses (considerar o 13º)
FGTS: 22.880
Despedido sem garantia- mais 40 por cento- 9.152,00
5 RESCISÃO HÍBRIDA
É aquela situação em que o empregado não era optante pelo FGTS, no período compreendido entre entrada em vigor desse regime e da CF de 1988.
Nesta condição, o empregado receberia uma indenização mista, adotando a fórmula de ambos os regimes: na indenização referente ao período anterior à Constituição adota-se a regra para os não-optantes (súmula 478, TST), isto é, um salário para cada período, considerando-se um período adicional para cada fração de tempo superior a seis meses; na referente ao período posterior à Constituição, aplica-se a regra do FGTS, qual seja, liberação FGTS + 40%.
Exs.:
A: Admitido: 1983 e despedido em 1993 - optou FGTS - Indenização: fundo mais 40 por cento
B: Mesmos anos, porém não optou pelo FGTS. Indenização: 5 salários mais liberação FGTS do período 88-93 mais 40 por cento do período 88-93.
Opção retroativa: tornava tudo fundo de garantia.
FGTS – PONTOS FALTANTES
1 INTRODUÇÃO
* Mesmo texto que aquele sobre a estabilidade.
2 NATUREZA JURÍDICA
Para o empregado a natureza jurídica do FGTS é de indenização.
3 CONTRIBUINTES E BENEFICIÁRIOS
Contribuintes são todas as pessoas que empregam pessoas pelo regime da CLT, sendo que os beneficiários são os respectivos empregados do regime CLT. O servidor público, entrementes, não é beneficiário. O doméstico igualmente não é beneficiário, a não ser pela opção do empregador (art. 3º-A, Lei 5.859/72).
Ao contrário do INSS, que tem uma parte retida do salário do empregado e outra advinda do empregador, o FGTS é de integral responsabilidade do empregador, não arcando com nenhum valor o empregado.
“Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.”
4 LEI 8.036/90
5 PRESCRIÇÃO – SÚMULA 362, TST
A prescrição do FGTS é trintenária. Lembre-se que o entendimento majoritário é de que em crédito trabalhista não se aplica prescrição de ofício.
Súmula nº 362 do TST - FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.
6 COMPETÊNCIA PARA AÇÕES
7 PLANOS ECONÔMICOS – LC. 110/01 – POLÊMICA ATUAL
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