PROCESSO CAUTELAR
INTRODUÇÃO
1 PROCESSO CAUTELAR
O processo cautelar não visa conhecimento, ou execução, mas sim segurança. É uma atividade que o Estado nos dá para assegurar o direito material posto no processo de conhecimento ou no processo de execução. Aqui vai se ter uma frente de liberdade, uma vez que o processo cautelar pode ser trabalhado nas duas hipóteses.
Exemplo: no processo de conhecimento em que eu busque a condenação de alguém, eu encontro o réu se desfazendo dos seus bens no curso do processo. Então, deve-se buscar uma medida para evitar o desvio dos bens, a fim de acautelar a minha pretensão executória com um resultado positivo, conferindo uma segurança somente processual, porque a segurança material vai se buscar no processo principal. O processo cautelar jamais irá ingressar no direito material, pois isto é a pretensão que é levada no processo principal, que pode ser de conhecimento ou de execução.
Uma vez que se atinge a sentença final no processo principal, o processo cautelar perde o seu objetom extinguindo-se. Isso porque o processo cautelar serve de apoio ao principal, em que pese possua vida própria.
2 PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
São assim chamados esses procedimentos, porque eles têm uma função chamada eclética dos três outros livros, possuindo modalidade distinta, misturando os três outros livros do CPC. Exemplo: ação de reintegração de posse – 1) conhecimento sobre o esbulho possessório; 2) cautelarmente, o juiz defere a reintegração de posse; 3) em não havendo a desocupação no prazo determinado, partir-se-á para a execução através da desocupação forçada.
CONCEITO DE PROCESSO CAUTELAR
1 DE LUIZ PINTO FERREIRA
São os meios acautelatórios determinados pelo juiz, com caráter provisório, a fim de impedir a irreparabilidade da lesão do direito da parte, podendo ser nominadas ou inominadas, bem como, preventivas, preparatórias e incidentes.
O que se busca com o processo cautelar é tomar providências, acautelar-se, evitando o receio (ou temor) futuro de um dano irreparável.
Só há atividade cautelar em termos futuros (antecipação), não havendo em termos passados, pois se já ocorreu, o dano é existente, devendo ser buscada a sua reparação.
1.2 DE HUMBERTO THEODORO JÚNIOR
Consiste, a ação cautelar, no direito de provocar, o interessado, o órgão judicial a tomar providências que conservem e assegurem os elementos do processo (pessoas, provas e bens), eliminando a ameaça de perigo ou prejuízo iminente irreparável ao interesse tutuelado no processo principal - assegura, enfim, que o processo atinja um resultado útil. Ainda: Theodoro Júnior (2007, p. 539) leciona que o processo cautelar tem a função de dirigir-se “à segurança e garantia do eficaz desenvolvimento e do profícuo resultado das atividades de cognição e execução, concorrendo, dessa maneira, para o atingimento do escopo geral da jurisdição”.
À luz dos conceitos acima, destaca-se que as medidas cautelares funcionam como meios de prevenção, onde a parte se antecipa em virtude do receio de que algum possível prejuízo possa ocorrer. Assim, sempre terão essas medidas fins dirigidos para o futuro.
Diz-se que o processo cautelar possui caráter provisório porque, inicialmente, não trata do mérito do processo, possuindo vida enquanto for necessário para amparar o processo principal. Assim, nunca haverá coisa julgada material no processo cautelar, uma vez que não há enfrentamento do mérito, sendo a sentença meramente terminativa.
Ademais, o objeto do processo cautelar é impedir a irreparabilidade da lesão do direito material da parte, da pretensão que ela tem em juízo, com base no receio, pois se o dano já tiver ocorrido não há mais que se falar em medidas cautelares.
Ainda, o processo cautelar se divide em cautelares nominadas, que são aquelas que têm seu nome previsto no CPC, e em cautelares inominadas, que são aquelas que não se apresentam específicas no CPC, sem nome, mas que dão ideia da “largueza” do processo cautelar. Podem ser também preventivas, podendo dispensar o processo principal, tratando-se somente de uma precaução (exemplo: cautelar de exibição de documentos, produção antecipada de provas); preparatórias, que ocorrem anteriormente ao ajuizamento de uma ação futura, a fim de prepará-la; incidentes, que ocorrem no curso da ação principal, de acordo com o surgimento da necessidade. Em qualquer de suas modalidades, a atividade cautelar é completamente independente do processo principal, não se misturando os seus objetos.
Ao se falar que a ação cautelar consiste no direito da parte de provocar o órgão judicial está se fazendo menção ao preceito insculpido no art. 5º, XXXV, CF, que diz que sempre que houver lesão ou ameaça de lesão a direito, a pessoa tem o direito de provocar a apreciação do Judiciário, que deverá tomar providências para assegurar/acautelar o meu direito.
A fim de dar sustentação a tudo que se expôs até então, cumpre destacar duas palavras-chave: conservação e segurança, que não dizem respeito ao direito material, mas sim aos elementos do processo, com o fito de eliminar a ameaça ou perigo de prejuízo.
Outro aspecto de primeira importância, que deve andar junto com o receio a fim de caracterizar a cautela, é a urgência, que traz a ideia de ameaça do direito material discutido no processo principal, no sentido de que aquele prejuízo iminente e irreparável de que se tem receio venha a ocorrer se as providências necessárias não forem tomadas com urgência.
Assim, o processo cautelar, para que se forme corretamente, depende que concorram dois elementos receio e urgência.
As cautelares podem atuar na fase cognitiva ou executiva do processo, a fim de se conservar e assegurar os elementos do processo.
GLOSSÁRIO ETIMOLÓGICO
1 AÇÃO CAUTELAR
É o direito da parte em ter acesso ao processo, movimentando um direito material que pensa existir - é o direito subjetivo à tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV, CF) de modo provisório e subsidiário ao processo principal.
Trata-se da pretensão de direito material pretendido pela parte.
Ao se falar em ação, quer-se abordar o direito subjetivo de provocar a manifestação do Estado-juiz. Dentro da ação cautelar, tal tutela é sempre provisória e subsidiária (dependente) ao processo principal, posto que é neste que se encontra a definitividade da matéria, o enfrentamento do mérito.
2 PROCESSO CAUTELAR
É o modo de fazer “atuar” a função jurisdicional - a provocação do Estado em si - o verdadeiro instrumento.
É a vivência da ação cautelar, donde se infere que o processo cautelar é o veículo que irá transportar a ação de mesma natureza.
Processo, de modo geral, é instrumento - registro e veículo -, legitimação - Estado-juiz por trás do processo - e pretensão - com lide (contenciosa) ou sem lide (voluntária). Assim, processo é uma instrumentalização que legitima uma pretensão.
Jamais se poderá atribuir ao Processo Cautelar uma plena satisfação do interesse em litígio - apenas assegura a prevenção contra o risco de dano imediato que pode afetar a decisão ou a utilidade do processo principal.
3 MEDIDA CAUTELAR
É a pretensão cautelar buscada pela parte junto ao Poder Judiciário: a parte pede uma medida cautelar e o juiz responde, concedendo, ou não, a medida pretendida.
A medida pode ser, por exemplo, a busca e apreensão.
Se o processo carrega a pretensão cautelar, a medida é a pretensão objetiva.
4 LIMINAR
A liminar se constitui em duas coisas: pedido ou decisão.
Liminar nasce da palavra limiar, que é início (do latim, in limine).
Decisão inaudita altera parte signfica se a “oitiva da outra parte”, cuja ideia é que se evite a consulta a parte adversa, na medida em que, se ouvida, poderá ela frustrar a medida.
Existe um elemento na ação cautelar: a surpresa, pois, de outra forma, a parte contrária poderia frustrar a medida.
Justificação prévia, prevista no art. 804, é uma audiência prévia que o juiz, por regra, realiza com o autor de uma determinada ação cautelar.
CARACTERÍSTICAS DA ATIVIDADE CAUTELAR
1 INSTRUMENTALIDADE
Processo, qualquer que seja ele, é instrumento, não se prestando à declaração de um direito, mas atende a uma situação provisória e emergencial - é acessório, pois garante a eficiência do processo principal.
Em verdade, o processo cautelar tem absoluta autonomia, porém, frente ao processo principal, perde essa autonomia, uma vez que este último é definitivo e aquele primeiro, provisório e emergencial, mantendo-se vigente até a superveniência de uma decisão final de mérito.
No processo principal e no cautelar, temos objetos distintos (no primeiro, conhecimento/execução, direito material em si [definição de mérito - coisa julgada material]; no segundo, segurança/garantia urgente [sentença terminativa - coisa julgada formal]), mas idênticas causa de pedir e finalidades (porque veículos portadores de pretensões de direito material e de garantia).
2 PROVISORIEDADE
A medida cautelar é instável no tempo, podendo ser mantida, modificada, ou mesmo cassada no decorrer da ação.
O juiz, quando defere uma medida liminarmente sem a oitiva da parte adversa, não possui plena cognição dos fatos, uma vez que somente ouviu o autor da ação e, por isso, poderá ser a medida cassada ou modificada no curso do processo.
3 REVOGABILIDADE
A decisão em processo cautelar não faz coisa julgada material e pode ser substituída (art. 805), revogada ou modificada (art. 807), pois ela não se atrela à decisão final de mérito.
Ademais, já que o juiz pode conceder outras medidas provisórias além das pleiteadas pela parte (art. 797), poderá, de igual modo, substituí-la, revogá-la ou modificá-la.
Na substituição, é mantida a essência da decisão, sendo cambiado a garantia. Ex.: um bem por uma caução; um bem por outro.
Na revogação, o magistrado cassa a medida outorgada por haver se convencido de que laborara em equívoco por ocasião da emissão dessa medida.
Na modificação, é trocada a medida concedida por outra. Ex.: o que era arresto, o juiz passa a entender que seria sequestro.
A decisão em processo cautelar poderá ter esses efeitos, porquanto não faz coisa julgada material, na medida em que não invade o mérito da causa.
4 AUTONOMIA
Sua autonomia é técnica ao processo principal, mesmo tendo instrumentalidade. É processo autônomo, pois se mostra como ciência autônoma destacada em Livro próprio destinado pelo CPC. É possível ter êxito na medida cautelar buscada, mas ter a ação principal julgada improcedente - art. 810, CPC.
A função cautelar é autônoma, pois é científica, técnica, independente do processo principal. Diz-se essa autonomia técnica, porquanto todo o Livro III lhe é dedicado.
Não há autonomia do ponto de vista processual; há uma dependência direta entre ambos os processos, inclusive estando os autos do processo cautelar apensos aos do principal (art. 809), tendo em vista que aquele se distribui por dependência deste (art. 253, I). Tanto é verdade que, qualquer ocorrência no principal, extingue o cautelar.
Segundo o art. 810, é necessário a provocação do juiz para que ele acolha a alegação de prescrição ou decadência, embora o art. 219, § 5º, diga que o magistrado, desde logo, verificará a existência de prescrição ou decadência.
4.1 Conexão ou continência
Na conexão (art. 103, CPC), as causas formaram único processo e serão conectadas quando, estando em juízos distintos, apresentarem identidade de objeto ou causa de pedir.
Na continência, é imperioso que haja identidade de objeto e causa de pedir. Vale referir que o objeto mais amplo absorve o menor. Ou seja, enquanto na conexão pode haver identidade entre um ou outro requisito, na continência, impõe que ambos concorram.
Desse modo, conclui-se que, nos processos cautelares, há, necessariamente, uma continência em relação aos seus respectivos principais.
4.2 Prescrição ou decadência
Com a decadência há uma total perda do direito material, podendo, de ofício, ser decretada pelo juiz. Uma vez decaído o direito, autor e réu não podem figurar em qualquer polo da demanda.
Na prescrição, o que não há é o direito de ação, isto é, determinada pessoa, pelo decurso temporal, não poderá ser autor de uma ação. Nesse caso, embora não haja direito de ação e de reconvenção, o seu titular continua tendo o direito material.
CLASSIFICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES
1 QUANTO À ESPÉCIE
1.1 Nominadas ou típicas - arts. 813 a 817
São as ações cautelares que apresentam nome e, por isso mesmo, são tipificadas no Código de Processo.
São medidas cautelares nominadas: arresto (art. 813), sequestro (art. 822), caução (art. 826), busca e apreensão (art. 839), exibição (art. 844), produção antecipada de provas (art. 846), alimentos provisionais (art. 852), arrolamento de bens (art. 855), justificação (art. 861), protestos e notificação (art. 867), homologação do penhor legal (art. 874), posse em nome do nascituro (art. 877), atentado (art. 879), protesto e apreensão de títulos (art. 882).
1.2 Inominadas ou atípicas - arts. 798 e 888
As cautelares atípicas apresentam uma gama de possibilidades de adoção de medidas cautelares, pois tudo que tiver receio de urgência tem potencialidade de se tornar cautelar.
2 QUANTO AO MOMENTO
O CPC reconhece somente as cautelares preventivas, preparatórias e incidentais. Quanto às satisfativas, há divergências doutrinárias a seu respeito.
2.1 Preventivas – art. 806
A cautelar preventiva é aquela que visa resguardar alguma coisa, como forma de prevenção. Essa cautelar não pressupõe a propositura da ação principal (posso usar ou não), não sendo consideradas cautelares em sentido técnico por alguns autores. Exemplos: justificação, protesto, notificação, interpelação, exibição de coisas e livros. Assim, as cautelares preventivas têm caráter conservativo do direito.
A partir do momento em que o resultado da cautelar imponha a propositura de ação judicial, ela passará a ser preparatória e não mais preventiva.
2.2 Preparatórias – art. 800
As cautelares preparatórias antecedem a ação principal, exigindo sua propositura no prazo de 30 dias sob pena de decadência da medida cautelar e não do direito de ação (arts. 808, I, 806 e 808 § ú.), podendo ser renovada a medida somente por novo fundamento.
2.3 Incidentais
As cautelares incidentais são as medidas que surgem no curso da ação principal.
2.4 Satisfativas
As cautelares satisfativas são as que não têm caráter subsidiário (acessório) e resolvem a situação de mérito (cautelanda) no próprio processo cautelar, sem necessidade de ação principal. Desse modo, além de funcionarem como medida cautelar, resolvem a questão de fundo. Elas se bastam e nesse sentido é que são ditas satisfativas.
REQUISITOS DAS CAUTELARES
Os requisitos das cautelares invocam o poder geral de cautela do magistrado, que repousa na boa demonstração do dano processual e da plausibilidade do direito substancial.
1 DANO PROCESSUAL (PERICULUM IN MORA)
É o risco que pode trazer à utilidade do processo principal - o risco deve ser OBJETIVO, pela existência do FUNDADO TEMOR DE DANO. Ex.: risco de perecimento, deterioração, destruição, desvio, mutação do estação de pessoas, bens ou provas.
Quando se trabalha com o dano processual, é necessário demonstrar-se a urgência ao juiz, sob pena de esvaziamento da medida, que, se não tomada em tempo, faz com que se perda a necessidade de acautelar-se contra o fato nocivo.
O dano processual refere-se ao dano advindo do processo, da não concessão da medida. Noutras palavras, o que se quer evitar é o risco de hostilidade aos direitos, pondo fim à utilidade do processo principal.
Nesse requisito a urgência salta aos olhos, porquanto pode se ter um esvaziamento da medida caso ela não seja concedida.
2 PLAUSIBILIDADE DO DIREITO SUBSTANCIAL (FUMUS BONI IURIS)
A verossimilhança do direito material é bastante para informar o convencimento sumário do julgador. Trata-se da fumaça do bom direito, isto é, que seja plausível crer ser o autor da ação titular do direito material alegado.
Nessa fase, vigora a cognição sumária, pois o que se busca demonstrar é o direito em tese.
DIFERENÇAS ENTRE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E TUTELA CAUTELAR
1 DIFERENÇAS FUNDAMENTAIS
Em 1994, nas a antecipação de tutela, que, até hoje, não conseguiu se diferenciar da tutela cautelar.
O próximo Código de Processo Civil albergará ambas no título reservado à tutela de urgência.
Em linhas sintéticas, duas são as diferenças entre antecipação de tutela e tutela cautelar: I) localização dos institutos e II) a possibilidade, em sede de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, de concessão de medida cautelar, antecipando os efeitos da sentença de mérito (ex.: ação principal - pleito = medicamentos + urgência; já na inicial há o pedido liminar que, ao ser deferido pelo juiz, está antecipando os efeitos da sentença).
No que diz com a tutela cautelar, faz-se necessário a existência de ações cautelares acessórias à ação principal, diferentemente da antecipação de tutela, onde tudo se resolve dentro da ação principal (a antecipação da tutela se dá no limiar do processo principal). Messe caso, ao se tratar do exemplo dos medicamentos, na tutela cautelar se objetiva a preservação da vida e não diretamente a entrega dos medicamentos (que se mantenha viva a parte até que se efetive a sentença), contrariamente do que se tem na antecipação de tutela, onde o objeto é o medicamento em si.
2 LOCALIZAÇÃO DOS DOIS INSTITUTOS NO CPC
A tutela antecipada se encontra no Livro I do CPC em seu art. 273, encontrando-se entre o procedimento ordinário e o sumário. Aqui, já se coloca uma possibilidade de o juiz, no próprio processo principal, deferir a medida de urgência.
A tutela cautelar anda de maneira preparatória ou incidental, em processo apartado e destacado em relação ao principal. Ademais disto, a tutela cautelar apresenta um Livro próprio, denotando cuidar-se de uma ciência em si mesma.
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