DIREITO DO TRABALHO II (02/08/2013 A 16/08/2013)

REVISÃO DE DIREITO DO TRABALHO I E LIGAÇÃO COM O II

1. Evolução do Direito do Trabalho

Do ponto de vista histórico, o Direito do Trabalho é bastante recente, posto que sua formação se dá no século XIX no mundo e, no Brasil especificamente, XX.

Durante a evolução, destaca-se: o Manifesto do Partido Comunista de Marx e Engels e a Encíclica Rerum novarum.

• Revolução Industrial
• Revolução Francesa
• Formação do DT

b) Princípios do Direito do Trabalho

• Proteção
• Irrenunciabilidade
• Continuidade
• Primazia da realidade
• Razoabilidade
• Boa-fé

c) Evolução do Direito do Trabalho no Brasil

• Formação
• Constituições

d) Formação da relação jurídica

• Caráter sinalagmático
• Sujeitos
• Contrato Individual de Trabalho

e) Formação/execução do Contrato Individual de Trabalho

• Suspensão e interrupção dos efeitos

1. Ligação do Direito do Trabalho II

DURAÇÃO DO TRABALHO

Nesse ponto será examinado o tempo em que o trabalho coloca a sua força de trabalho à disposição do empregador, a fim de buscar a respectiva retribuição pecuniária e manter o sustento seu e de sua família (caráter alimentar).

1 FUNDAMENTOS

Se for pensar-se em fundamentos de duração do trabalho, virá sempre em mente a proteção do trabalho humano, a proteção física e biológica face à fadiga decorrente de horas de trabalho.

1.1 Proteção do trabalho humano

A preocupação com a saúde, higiene e segurança do empregador está diretamente ligada ao tempo de trabalho. O esgotamento faz com que haja prejuízo na saúde, na higiene e na segurança. De modo que a proteção do trabalho humano é essencial.

A proteção do trabalho humano está ligada ao princípio da dignidade da pessoa humana. 

Ao se falar de proteção ao trabalho humano, não se está abordando exclusivamente o emprego, que é espécie do gênero trabalho, mas, sim, a todo esse gênero. Donde se infere que a proteção do trabalho humano se aplica aos autônomos, servidores públicos, etc.

1.2 Tutela da integridade física do trabalhador

A partir da proteção do trabalho humano, começa-se a abordar a tutela da integridade física do trabalhador, que está vinculada ao limite legal da carga horária semanal de trabalho.

Na Lei Fundamental de 1988, a carga horária semanal está limitada a 44 horas.

Globalmente, a carga horária semanal varia de 36 a 48 horas. A França, nesse particular, sofreu involução, tendo em vista que já teve carga horária máxima de 35 horas e, hoje, encontra-se em 39.

1.3 Natureza biológica

O homem não pode ir além dos seus limites biológicos  a fim de preservar sua saúde e integridade física.

1.4 Caráter social

O caráter social está muito presente no que se refere à duração do trabalho, isto porque se realiza a reparação pela fadiga decorrente do trabalho executado, através de retribuição pecuniária ou redução de alguma outra jornada na semana, férias, etc.

1.5 Ordem econômica

À medida em que se trabalha, recebe-se uma retribuição pecuniária e, via de consequência, aumenta-se o mercado de consumo.

2 DIVISÃO DO TEMPO E LIMITES

Geralmente, fala-se na divisão do trabalho em 1/3, uma vez que o normal é que o dia do trabalhador seja divido em três partes: uma para trabalhar e se relacionar, outra para se alimentar e outra para descansar.

3 DEFINIÇÕES

3.1 Duração do trabalho

Duração é o tempo semanal, mensal ou anual.

3.2 Jornada de trabalho

Jornada é sinônimo de dia: jornada diária é redundância; jornada semanal, erro.

3.3 Tempo à disposição do empregador

É definido no art. 4º da CLT e está ligado ao tempo de serviço efetivo, seja executando, seja aguardando ordens (sobreaviso e prontidão).

“Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.”

Sobreaviso é estar numa escala, mas não estar no local de trabalho. Hipótese em que o trabalhador pode ser chamado a qualquer tempo para regressar ao local de trabalho.

Prontidão é estar numa escala sem trabalhar, mas estando no local de trabalho. Ex.: plantão médico.

Há uma mudança recente quanto ao sobreaviso e à prontidão. Trata-se da Súmula 428 do TST, na qual o empregado estará em regime de sobreaviso caso, à distância, esteja submetido ao controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, aguardando, a qualquer momento, o chamado para o serviço durante o período de descanso.

“Súmula 428 do TST

I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. 

II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.”

4 DURAÇÃO DO TRABALHO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - ART. 7º, IX; XIII; XIV; XV; XVII

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

(...)

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;

XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; 

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social

(...)”

São regimes jurídicos de trabalho: celetista (CLT), profissões regulamentadas e estatutário.

Regra geral, o celetista adota o regime 6:1, isto é, seis dias de trabalho com uma folga; ao passo que o estatutário, o regime 5:2.

4.2 Análise da primeira parte do inciso 13 e inciso 15.

A duração do trabalho normal não será superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, conjugada a um descanso semanal remunerado, que se dará preferencialmente aos domingos.

Se o limite de duração do trabalho normal (módulo normal) na semana é de 44 horas, equivalendo a 7 horas e 20 minutos, divididas em 6 dias, o total de horas mensais será de 220, considerando que o celetista, por regra, é mensalista. Assim:

44 horas / 6 dias =  7,33h = 7h 20min x 30 dias do mês civil = 220 horas.

Módulo normal do celetista= 6:1 / 8 horas dias / 44 horas semanais / 220 horas mensais.

Ex.: se um sujeito, que percebe remuneração de R$ 4.400,00, trabalhar 10 horas extraordinárias num determinado mês, qual será o seu salário nesse mês em questão? 

R = 

R$ 4.400 / 220 horas mensais = R$ 20,00/hora

HE = HORA + ADICIONAL HE = R$ 20,00 + 50% = R$ 30,00

10 HE = R$ 300,00

SALÁRIO BRUTO: R$ 4.700,00

4.3 Análise do inciso IX

A remuneração do trabalho noturno será superior ao diurno, como forma de compensação aos prejuízos social e biológica, porquanto demanda maior esforço e gera maior fadiga. Não há menção do quantum será superior a remuneração do trabalho noturno comparativamente ao diurno.

4.4 Análise do inciso XVI

A remuneração do trabalho extraordinário será, pelo menos, 50% maior que a hora normal, como forma de compensação aos prejuízos social e biológica.

4.5 Análise do inciso XIV

O objetivo da proteção ao trabalho em turnos ininterruptos de revezamento (para que se caracterize tal tipo de trabalho é necessário dois elementos caracterizadores: empresa que tenha sua atuação de forma ininterrupta e trabalho que atue em regime de escalas) é a compensação aos prejuízos social e biológico.

4.6 Análise do inciso XVII

Antes da CF/88, as férias já eram remuneradas, porém sem o adicional de 1/3.

4.7 Análise da parte final do inciso XIII

Há duas formas de compensação horários: regime compensatório simples ou normal, assim chamado pois se admite que seja estabelecido no contrato individual de trabalho, consistindo, por exemplo, em trabalhar 8 horas diárias de segunda a sexta-feira, com dispensa no sábado; e regime compensatório especial, que consiste no denominado banco de horas, ou seja, trabalha-se mais num dia e menos em outro, respeitados os limites constitucionais, conquanto esse regime esteja previsto em convenção coletiva e contrato individual de trabalho. Diz-se regime compensatório especial, pois apresenta várias especificidades, tais como, limitações legais e de negociação coletiva.

5 DURAÇÃO “NORMAL” DO TRABALHO (ARTS. 57, SS, CLT)

Há distinção entre duração de jornada e duração do trabalho: jornada é dia; trabalho é o todo.

O Título II da CLT trata de normas gerais de tutela do trabalho, que não admitem a negociação in pejus, em homenagem ao princípio da irrenunciabilidade de direitos. Dentro desse Título II, há o Capítulo Duração do Trabalho, porque abrangem regras sobre este tema.

“Art. 57 - Os preceitos deste Capítulo aplicam-se a todas as atividades, salvo as expressamente excluídas, constituindo exceções as disposições especiais, concernentes estritamente a peculiaridades profissionais constantes do Capítulo I do Título III.”

Juntamente com este artigo deve-se ler o art. 224, CLT, que regulamenta a duração do trabalho do bancário, que se dá pelo regime especial 5:2, trabalhando 6 horas diárias, 30 horas semanais e 180 horas mensais.

“Art. 224 - A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana.”

Assim, a regra geral, conforme já referido, é o regime 6:1 do empregado celetista, mas há exceções na própria CLT, como é o caso do bancário.

“Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.”

Quando se fala em qualquer atividade privada, na verdade, está-se querendo dizer qualquer atividade que tenha como regime jurídico a CLT, tendo em vista que o empregado público também adota esse regime.

Ademais, quanto ao limite de 8h diárias, a regra é de que possa ser convencionada jornada menor de 8h. A exceção é a jornada superior.

6 REGISTRO DE HORÁRIO (ART. 74, CLT; SÚM. 338, TST)

“Art. 74 - O horário do trabalho constará de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma.

§ 1º - O horário de trabalho será anotado em registro de empregados com a indicação de acordos ou contratos coletivos porventura celebrados.

§ 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso.

§ 3º - Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará, explicitamente, de ficha ou papeleta em seu poder, sem prejuízo do que dispõe o § 1º deste artigo.”

A Lei prevê que uma empresa ou sua unidade que tem mais de 10 empregados (até 10, é facultativo) tem que, obrigatoriamente, registrar o horário desses empregados, seja de forma manual, mecânica ou eletrônica. 

“Súmula nº 338 do TST

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.”

O legislador flexibilizou o registro do horário no parágrafo 1º do art. 58, onde consignou que “não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários.”

7 TRABALHO A “TEMPO PARCIAL”

O Brasil está, em termos de trabalho, naquilo que se chama de pleno emprego, ou seja, apenas 5% da população economicamente ativa está desempregada. Porém, em tempos de baixa empregabilidade, os governos, visando à ampliação do número de vagas de emprego, cria políticas públicas neste sentido.

É nesse diapasão que surgiu o “trabalho a tempo parcial” estatuído pelo art. 58-A, incluído à CLT pela Medida Provisória 2.164-41, que diz ser considerado trabalho a tempo parcial aquele cuja duração não exceda a 25h semanais.

Para se ter trabalho a tempo parcial, é preciso norma coletiva que estabeleça essa regra e para os empregados que tenham tempo maior, era necessário a opção expressa, o que contrária a possibilidade de contratação por jornada inferior a 8h.

Considerando-se a dificuldade de implantação dessa lei, ela é inócua.

DURAÇÃO DO TRABALHO

1 HORAS IN ITINERE (ART. 58, CLT; SÚM. 90, TST)

Independentemente do meio que utilizo, o tempo para chegar ao emprego não é considerado hora à disposição do empregador, SALVO quando o lugar for de difícil acesso ou não atendido por transporte público regular, e o empregador fornecer o transporte.

As horas in itinere podem ser totais ou parciais. Ou seja, mesmo que apenas parte do trajeto seja de difícil acesso ou não atendido por transporte público regular, o empregador terá de pagar as horas in itinere daquele trecho.

IMPORTANTE: A EMPRESA DEVE FORNECER O TRANSPORTE

OBS.: salário complessivo = salário que não detalha todos os valores recebidos, apresentando apenas a soma total. É proibido. Se um empregado ingressa na Justiça do Trabalho reclamando valores impagos, e o seu salário era complessivo, o cálculo das parcelas impagas será feito sobre o todo. Se o seu salário estiver detalhado, o cálculo será feito apenas sobre o salário-base.

2 REGIME COMPENSATÓRIO

2.1 Banco de Horas: as horas extras decorrentes de banco de horas mal aplicado são as campeãs de causas na Justiça do Trabalho.

2.2 Compensação simples: admite previsão em contrato individual de trabalho. 7h20min por seis dias, ou 8h de segunda a sexta e 4h no sábado. Ou, então, trabalho 8h48min de segunda a sexta e não trabalho no sábado. SALVO ALGUMAS OPINIÕES ISOLADAS, o regime compensatório simples não traz maiores problemas.

2.3 Semana espanhola: regime compensatório quinzenal. 40 horas em uma semana e 48 horas na outra. É considerado um regime compensatório simples, mas pode trazer mais problemas. O ideal, então, é não implantar esse regime em contrato individual de trabalho, mas em norma coletiva. Na média, esse regime dará 44 horas semanais, mas há juízes que consideram as 4 horas extras na semana de 48.

2.4 Regime compensatório especial (banco de horas): para grande parte dos juízes, o banco de horas é inconstitucional. Inconstitucionalidade material porque trabalha-se além da oitava hora e estas horas não são pagas como extraordinárias. E inconstitucionalidade formal porque o regime foi implantado por Medida Provisória.

Há o período máximo de um ano na norma coletiva, e depois disso há que se renovar a norma. Dentro desse um ano, há que se ter saldo zero para as partes: se restar saldo em favor do empregado, o empregador deverá pagar tudo como extraordinário; se restar em favor do empregador, este não poderá descontá-las.

Compensação simples pode ser estabelecida em contrato individual, enquanto o banco de horas somente pode ser estabelecido em norma coletiva. No entanto, se a norma coletiva proibir a compensação, esta não poderá ser estabelecida no contrato individual.

O normal é trabalhar em horário normal. Fazer horas extras com habitualidade descaracteriza o regime de compensação de horas.

Dentro do regime compensatório especial existe uma situação excepcionalíssima chamada regime 12x36. Trabalha-se 12 horas e descansa-se 36.

Excepcionalíssima porque o normal para quem está no teto da jornada, que é 8, é fazer mais duas e chegar a 10.

No regime 12x36, segundo entendimento da Súmula nº 444 do TST, paga-se a décima primeira e a décima segunda hora como horas normais, e não como extraordinárias.

3 EXCEÇÕES À COMPENSAÇÃO DE JORNADA:

- trabalho a tempo parcial

- aprendiz

- estagiário

- doméstico

ATIVIDADE: preparar, para quarta-feira, a seguinte pesquisa de jurisprudência:

banco de horas, aplicação, nulidade - qualquer acórdão de 2013.

Preferência: TRT4 ou TST.

Comentar o acórdão. Uma lauda digitada.

Até as 8h30min da próxima quarta-feira.