1.3 Consentimento
O consentimento das partes pactuantes deve ser livre e recairá sobre todos os aspectos juridicamente relevantes do contrato.
2 CLÁUSULAS ESPECIAIS DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA
Pode ocorrer que, no contrato de compra e venda, as partes insiram uma cláusula especial, que, em não havendo, não poderá ser presumida. Noutras palavras, se a cláusula não vier expressa, o contrato de compra e venda será simples.
A existência de uma das cláusulas especiais garante uma coloração bastante especial ao contrato de compra e venda, sem, no entanto, se lhe desnaturar a essência de compra e venda.
2.1 Retrovenda ou recobro (arts. 505 a 508, CC)
“Art. 505. O vendedor de coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobrá-la no prazo máximo de decadência de três anos, restituindo o preço recebido e reembolsando as despesas do comprador, inclusive as que, durante o período de resgate, se efetuaram com a sua autorização escrita, ou para a realização de benfeitorias necessárias.
Art. 506. Se o comprador se recusar a receber as quantias a que faz jus, o vendedor, para exercer o direito de resgate, as depositará judicialmente.
Parágrafo único. Verificada a insuficiência do depósito judicial, não será o vendedor restituído no domínio da coisa, até e enquanto não for integralmente pago o comprador.
Art. 507. O direito de retrato, que é cessível e transmissível a herdeiros e legatários, poderá ser exercido contra o terceiro adquirente.
Art. 508. Se a duas ou mais pessoas couber o direito de retrato sobre o mesmo imóvel, e só uma o exercer, poderá o comprador intimar as outras para nele acordarem, prevalecendo o pacto em favor de quem haja efetuado o depósito, contanto que seja integral.”
Por retrovenda, ou recobro ou, ainda, retrato, é o direito que goza o vendedor de recomprar, no prazo máximo de decadência de três anos, o bem por ele vendido. Noutras palavras, no prazo que o contrato estipular, que não poderá extravasar os três anos legais, o vendedor terá o direito de recomprar a coisa pelo mesmo preço, acrescido, por certo, de correção monetária, bem como terá ele o dever de indenizar as despesas regulares do imóvel (custo com a escrituração, por exemplo), as benfeitorias necessárias e aquelas que, não sendo necessárias, tenham sido realizadas com anuência escrita daquele vendedor.
Caso o depósito judicial for inferior ao valor devido, o juiz deverá oportunizar ao recomprador o complemento desse depósito. Se estiver não se der, o magistrado julgará improcedente o pedido de retrovenda.
O recobro pode ser exercido contra terceiros, posto que se trata de um direito cessível (pode ser objeto de cessão) e trasmissível a herdeiros e legatários.
Se couber o direito de recompra a mais de uma pessoa (ex.: partilha de herdeiros) e somente um quiser exercer, por cautela, o comprador do imóvel a ser recomprado deverá intimar os demais titulares do direito e dizer que aquele o está exercendo. Havendo a multiplicidade de titulares do direito, a preferência é exercida por aquele que primeiro efetuar o depósito integral do valor da coisa.
Giza-se: a retrovenda somente se opera em relação a bem imóvel e, caso o vendedor queira nela resguarda-se, deverá dispor no contrato a existência de cláusula de retrovenda.
2.2 Venda a contento (sob experimentação ou venda sujeita a prova - arts. 509 a 512, CC)
“Art. 509. A venda feita a contento do comprador entende-se realizada sob condição suspensiva, ainda que a coisa lhe tenha sido entregue; e não se reputará perfeita, enquanto o adquirente não manifestar seu agrado.
Art. 510. Também a venda sujeita a prova presume-se feita sob a condição suspensiva de que a coisa tenha as qualidades asseguradas pelo vendedor e seja idônea para o fim a que se destina.
Art. 511. Em ambos os casos, as obrigações do comprador, que recebeu, sob condição suspensiva, a coisa comprada, são as de mero comodatário, enquanto não manifeste aceitá-la.
Art. 512. Não havendo prazo estipulado para a declaração do comprador, o vendedor terá direito de intimá-lo, judicial ou extrajudicialmente, para que o faça em prazo improrrogável.”
O art. 510 equipara a venda sujeita a prova à venda a contento, trazendo a hipótese em que o vendedor, sob condição suspensiva, transfere a posse ao comprador para que este experimente a coisa móvel, a fim de aferir se esta lhe contenta: se sim, a compra se torna perfeita; se não, finda o “comodato”.
Na venda a contento, o comprador não precisa pagar o preço e vendedor não transfere a propriedade até que haja a manifestação de agrado do comprador. Quanto esta sobrevir, cai a condição, isto é, o comprador paga o preço e o vendedor transfere a propriedade da coisa móvel, tornando perfeito o contrato de compra e venda.
Durante o período de experimentação, a relação jurídica estabelecida entre o comprador e a coisa é de comodato. Logo, o comprador da coisa recebida sob condição suspensiva será seu mero comodatário (decorrer, daí, um dever de conservar a coisa). É de inferir-se, portanto, que o comprador terá o dever de indenizar os prejuízos causados por dolo ou culpa; se a hipótese for de caso fortuito, a coisa perecerá para o dono (res perit domino).
Acaso não seja estipulado prazo para manifestação do comprador acerca do seu agrado, o vendedor terá o direito de intimá-lo, judicial ou extrajudicialmente, para que o faça em prazo improrrogável.
Giza-se: a venda a contento somente se opera em relação a bem móvel e, caso o vendedor queira nela resguarda-se, deverá dispor no contrato a existência de cláusula de venda a contento.
2.3 Preempção ou preferência ou, ainda, prelação
Cláusula de preempção, também denominada direito de preferência, está discriminada entre os arts. 513 e 520, da Codificação Civilista.
“Art. 513. A preempção, ou preferência, impõe ao comprador a obrigação de oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em pagamento, para que este use de seu direito de prelação na compra, tanto por tanto.
Parágrafo único. O prazo para exercer o direito de preferência não poderá exceder a cento e oitenta dias, se a coisa for móvel, ou a dois anos, se imóvel.
Art. 514. O vendedor pode também exercer o seu direito de prelação, intimando o comprador, quando lhe constar que este vai vender a coisa.
Art. 515. Aquele que exerce a preferência está, sob pena de a perder, obrigado a pagar, em condições iguais, o preço encontrado, ou o ajustado.
Art. 516. Inexistindo prazo estipulado, o direito de preempção caducará, se a coisa for móvel, não se exercendo nos três dias, e, se for imóvel, não se exercendo nos sessenta dias subseqüentes à data em que o comprador tiver notificado o vendedor.
Art. 517. Quando o direito de preempção for estipulado a favor de dois ou mais indivíduos em comum, só pode ser exercido em relação à coisa no seu todo. Se alguma das pessoas, a quem ele toque, perder ou não exercer o seu direito, poderão as demais utilizá-lo na forma sobredita.
Art. 518. Responderá por perdas e danos o comprador, se alienar a coisa sem ter dado ao vendedor ciência do preço e das vantagens que por ela lhe oferecem. Responderá solidariamente o adquirente, se tiver procedido de má-fé.
Art. 519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa.
Art. 520. O direito de preferência não se pode ceder nem passa aos herdeiros.”
O direito de preferência significa que, no contrato de compra e venda, as partes podem inserir uma cláusula em que se assegura ao alienante a preferência na aquisição da coisa in commercio, caso o adquirente queira vendê-la após a compra. Essa nova venda dar-se-á tanto a tanto, isto é, nas mesmas condições em que pretender vender a terceiros.
O contrato pode estabelecer o prazo para o exercício do direito de preferência. Ultrapassado o prazo, o novo dono tem o direito de vender a coisa para quem quiser. O prazo legal máximo para o exercício do direito de preferência é de 180 dias, para coisas móveis, e de 2 anos, para coisas imóveis.
A iniciativa para observar o direito de preferência pode ser de qualquer uma das partes contratantes da compra e venda. Contudo, poderá o alienante primitivo intimar o adquirente primitivo, se constar que este pretende vender a coisa, de que pretende exercer a preferência.
O antigo comprador notifica o antigo vendedor, nos prazos do parágrafo único do art. 513, que irá exercer o direito de prelação no prazo de 03 (três) dias, para coisa móvel, ou 60 (sessenta) dias, se imóvel. Uma vez transcorrido o prazo do art. 516, decai o direito de preempção.
Caso o direito de preferência tenha mais de um titular (dois ou mais alienantes primitivos), se um deles não se manifestar no prazo do art. 516, terá(ão) o(s) outro(s) o direito de preferência sobre o todo.
Se o antigo comprador não intimar o antigo vendedor quanto à venda que pretenda fazer, indenizar por perdas e danos esse último. Caso o antigo comprador e o novo comprador, mancomunados em conluio, tenham agido de má-fé ao não comunicar o antigo vendedor, responderão aqueles solidariamente perante este.
Se o Poder Público expropria determinada coisa para uma determinada finalidade e não tiver sido utilizada para esta, terá o expropriado direito de prelação sobre a coisa, pelo preço atual da coisa, em qualquer tempo.
O direito de preferência não poderá ser cedido, tampouco passará aos herdeiros, tratando-se de um direito personalíssimo do alienante primitivo.
2.4 Reserva de domínio
A venda com reserva de domínio está disciplinado nos arts. 521 a 528, CC.
“Art. 521. Na venda de coisa móvel, pode o vendedor reservar para si a propriedade, até que o preço esteja integralmente pago.
Art. 522. A cláusula de reserva de domínio será estipulada por escrito e depende de registro no domicílio do comprador para valer contra terceiros.
Art. 523. Não pode ser objeto de venda com reserva de domínio a coisa insuscetível de caracterização perfeita, para estremá-la de outras congêneres. Na dúvida, decide-se a favor do terceiro adquirente de boa-fé.
Art. 524. A transferência de propriedade ao comprador dá-se no momento em que o preço esteja integralmente pago. Todavia, pelos riscos da coisa responde o comprador, a partir de quando lhe foi entregue.
Art. 525. O vendedor somente poderá executar a cláusula de reserva de domínio após constituir o comprador em mora, mediante protesto do título ou interpelação judicial.
Art. 526. Verificada a mora do comprador, poderá o vendedor mover contra ele a competente ação de cobrança das prestações vencidas e vincendas e o mais que lhe for devido; ou poderá recuperar a posse da coisa vendida.
Art. 527. Na segunda hipótese do artigo antecedente, é facultado ao vendedor reter as prestações pagas até o necessário para cobrir a depreciação da coisa, as despesas feitas e o mais que de direito lhe for devido. O excedente será devolvido ao comprador; e o que faltar lhe será cobrado, tudo na forma da lei processual.
Art. 528. Se o vendedor receber o pagamento à vista, ou, posteriormente, mediante financiamento de instituição do mercado de capitais, a esta caberá exercer os direitos e ações decorrentes do contrato, a benefício de qualquer outro. A operação financeira e a respectiva ciência do comprador constarão do registro do contrato.”
A reserva de domínio é um cláusula especial exclusiva do contrato de compra e venda a prazo; a alienação fiduciária não é uma cláusula especial da compra e venda, aplicando-se a outros contratos.
A reserva de domínio funciona como garantia do preço de bem móvel. Assim, essa reserva opera como uma verdadeira condição suspensiva do direito de propriedade, que se mantém com o vendedor; transfere-se apenas a posse. Consolida-se a compra e venda com todos os seus efeitos através do pagamento integral do preço, caindo, portanto, a condição suspensiva pelo seu implemento.
A reserva de domínio tem de ser escrita, ou seja, somente ocorre em contrato escrito (formal). Para que se possa utilizá-la contra terceiro será necessário o registro público do contrato na localidade do comprador. Por registro público compreende-se a inscrição no cartório de registro de títulos e documentos. Se a coisa móvel for carro, registra-se junto ao Detran a cláusula de reserva de domínio.
Para ser objeto de reserva de domínio, a coisa terá de ser individualizada, identificada. Ex.: automóvel X do fabricante Y, ano/modelo 2012/2013, placas XXX-2013, etc.
Quando houver a compra com reserva de domínio, pelos riscos da coisa responde o comprador, em virtude do disposto na parte final do art. 524. Assim, relativiza-se o princípio res perit domino, ou seja, coisa perece para o dono.
Em caso de mora, o cobrador poderá exigir o preço ou reaver a coisa através de ação de busca e apreensão.
Ainda que na compra e venda a mora seja ex re, isto é, bastando o vencimento da dívida, quando houver cláusula de reserva de domínio, para se executá-la, é necessário que se constitua em mora o devedor, mediante interpelação judicial ou protesto de título. Contudo, se o vendedor não quiser executar a reserva de domínio, dispensa-se a constituição em mora, valendo a regra da mora ex re, ou seja, uma vez vencida a obrigação, esta é passível de ser exigida.
A cláusula de reserva de domínio, na hipótese de financiamento bancário, opera-se em favor do banco, que se sub-roga nesse direito, em substituição ao vendedor.
2.5 Alienação fiduciária em garantia (DL 911/69, para coisas móveis, e Lei 9.514/97, para coisas imóveis)
A alienação fiduciária em garantia surgiu com o decreto-lei nº 911, em 1969. Tal decreto-lei visava permitir que as pessoas pudessem adquirir determinados bens de consumo através de empréstimos garantidos. Aliás, é nesse ponto que reside o busílis da norma.
Assim, qualquer sujeito poderia comprar um automóvel mediante financiamento bancário garantido pela alienação fiduciária do próprio automóvel. Esta era a ideia do legislador.
O legislador, contudo, não estipulou que o sistema de alienação fiduciária não se aplicava a bens já de propriedade do “comprador”. Isto ocorria através de um “refinanciamento” do carro já quitado e sem gravames, onde o “comprador” aliena ao banco seu bem para se “capitalizar”.
Tendo em mente o exposto no parágrafo anterior, as partes que compõem este pacto não podem ser denominados COMPRADOR e VENDEDOR, posto que não se tem contrato de compra e venda. Chama-se, portanto, ALIENANTE FIDUCIÁRIO (devedor) e ADQUIRENTE FIDUCIÁRIO (credor). Impende observar que somente instituição financeira pode figurar como adquirente fiduciário.
A alienação fiduciária ocorre da seguinte maneira: o devedor, possuidor direto e depositário, aliena ao seu credor a propriedade resolúvel e a posse indireta. Diz-se que a propriedade é resolúvel, porquanto, uma vez paga a dívida, a propriedade retorna à mão do devedor. Do contrário, o credor pode executar a dívida, através da penhora dos bens do devedor, ou aforar ação de busca e apreensão do bem objeto do contrato.
A instituição financeira, entrementes, não poderá incorporar ao seu patrimônio o bem móvel, devendo vendê-lo a terceiro, para que o montante obtido com a venda seja abatido do valor referente à dívida. Em restando saldo devedor, o credor poderá executá-lo.
Caso a instituição financeira opte por aforar a ação de busca e apreensão do bem, mas o devedor já tenha “vendido” a terceiros, a ação primitiva se converte em ação de depósito, devendo o réu depositar o bem pleiteado ou o valor correspondente ao valor deste.
No TJ-RS, foi criada a seguinte tese: diz a CF, em consonância harmônica com o Pacto de San José da Costa Rica, sobre a prisão civil por dívida, que, via de regra, é proscrita a prisão por dívida, salvo as hipóteses de devedor alimentos e do depositário infiel. Então, se a prisão do depositário infiel é uma exceção, ela deve ser interpretada restritivamente, não cabendo admitir-se prisão ao alienante fiduciário “infiel”, na medida em que este não é um depositário propriamente, sendo-o de forma atípica, por mera equiparação legal.
Com o objetivo de incrementar a indústria da construção cível, nasce, em 1997, a lei nº 9.514, que introduz a alienação fiduciária de bens imóveis.
A alienação fiduciária de bens imóveis funciona com a seguinte dinâmica.
Através de um contrato de promessa de compra e venda, as incorporadoras vendem às pessoas imóveis, mas o pagamento é realizado através de financiamento bancário. A lei 9.514 permite que, em garantia a esse empréstimo, aliene-se o imóvel ao banco (que será proprietário resolúvel e que, também, poderá emitir títulos de crédito oriundos desses financiamentos) enquanto durar a dívida. Paga a dívida, a propriedade retorna ao comprador.
Do contrário, impaga a dívida, consolida-se, no cartório, a propriedade da instituição financeira ou de quem quer que tenha prestado o valor. Da mesma forma que na alienação fiduciária em garantia de bem móvel, o adquirente fiduciário terá de leiloar o bem. Caso não haja compradores nesse leilão, poderá, aí, incorporar ao seu patrimônio. Assim, para remover o ocupante do imóvel (o alienante fiduciário), afora-se ação de reintegração de posse.
2.6 Venda sobre documentos (arts. 529 a 532, CC)
“Art. 529. Na venda sobre documentos, a tradição da coisa é substituída pela entrega do seu título representativo e dos outros documentos exigidos pelo contrato ou, no silêncio deste, pelos usos.
Parágrafo único. Achando-se a documentação em ordem, não pode o comprador recusar o pagamento, a pretexto de defeito de qualidade ou do estado da coisa vendida, salvo se o defeito já houver sido comprovado.
Art. 530. Não havendo estipulação em contrário, o pagamento deve ser efetuado na data e no lugar da entrega dos documentos.
Art. 531. Se entre os documentos entregues ao comprador figurar apólice de seguro que cubra os riscos do transporte, correm estes à conta do comprador, salvo se, ao ser concluído o contrato, tivesse o vendedor ciência da perda ou avaria da coisa.
Art. 532. Estipulado o pagamento por intermédio de estabelecimento bancário, caberá a este efetuá-lo contra a entrega dos documentos, sem obrigação de verificar a coisa vendida, pela qual não responde.
Parágrafo único. Nesse caso, somente após a recusa do estabelecimento bancário a efetuar o pagamento, poderá o vendedor pretendê-lo, diretamente do comprador.”
A venda sobre documentos, em síntese, é o seguinte: o vendedor vende, mas a entrega da coisa é substituída pela entrega de documentos. A entrega dos documentos do comprador para o vendedor, pressupõe que a tradição tenha sido feita em condições regulares.
Ex.: é muito comum este tipo de operação na exportação de granéis (soja), na qual o navio atraca no porto e o comandante emite um documento (conhecimento de transporte), onde atesta que recebeu a bordo tantos mil toneladas de soja. De posse desse documento, o exportador vai ao Banco do Brasil, apresenta-o à instituição financeira, que paga o preço.
O pagamento deve se dar na data e no local da entrega dos documentos, salvo expressa disposição em contrário.
A responsabilidade pelo seguro, geralmente, é do transportador, salvo disposição em contrário do contrato.
Uma vez apresentados os documentos, o banco paga o preço da mercadoria, não se responsabilizando por qualquer falta ou defeito desta.
OBS.: A PROMESSA DE COMPRA E VENDA - promessa de compra e venda é um chamado pré-contrato, porquanto se trata de uma promessa de contrato, não contratando no momento, mas prometendo fazê-lo no futuro. A promessa de compra e venda produz seus efeitos, que são distintos dos de uma compra e venda perfeita e acabada, onde o comprador deve o preço e o vendedor, a coisa (outorga da escritura de imóvel, por exemplo). Na promessa de compra e venda, de modo diverso, não há a transferência, desde logo, da coisa vendida, ficando obrigado o vendedor a, no futuro, fazer tal transferência, desde que seja pago, no futuro, o preço referente à coisa.
Assim sendo, a promessa de compra e venda funciona como uma garantia do vendedor, posto que este somente transferirá a propriedade da coisa após receber o preço (mas, de plano, já transfere a posse), o que tornará a compra e venda perfeita e acabada.
O promitente comprador, por seu turno, também tem uma garantia muito boa, posto que, em havendo negativa do vendedor após o pagamento total do valor da coisa, poderá aforar uma ação de adjudicação compulsória (decreto-lei 58/37). Na sentença da adjudicação compulsória, o juiz substituirá a escritura pela sua sentença. De posse da sentença, o promitente comprador a leva até o cartório de registro de imóveis, que registrará o direito real desse promitente comprador.
OBS. 2: TROCA OU PERMUTA - a troca não tem regras específicas, sendo lhes aplicadas as mesmas da compra e venda, salvo as alterações processadas pelo art. 533 e seus incisos.
Nenhum comentário:
Postar um comentário