A prova é uma técnica de argumentação. Vencerá uma causa, neste diapasão, aquele melhor lançar mão dela.
1 PRINCÍPIOS
1.1 Princípio da imparcialidade
O princípio da imparcialidade exerce função fundamental, pois o juiz pode buscar uma prova (de ofício), por exemplo. O juiz é imparcial porque ao buscar a prova de ofício, terá de fundamentar a sua escolha, nos termos do art. 93, § 9º, CF e 130, CPC. No momento em que fundamenta, o juiz se vincula ao caso concreto, deixando de lado o aspecto subjetivo de suas preferências.
2 CONCEITO DE PROVA
2.1 Critério objetivo
Para os autores (a maioria da doutrina brasileira) que parte do conceito objetivo, provas são os meios, instrumentos de que as partes se valem para prover o convencimento do juiz, segundo o art. 332, CPC.
“Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.”
Assim, uma testemunha, um documento ou uma perícia podem ser consideradas provas, pois são os meios de que se valem as partes para convencer o magistrado.
Contudo, analisar a prova através do critério objetivo é usar “antolho”, uma vez que esse critério é bastante limitado, fazendo com que a análise da prova seja muito singela.
A doutrina se limita ao estudo dos meios. Por isso, para a parte da doutrina nacional que adota o critério objetivo, o comportamento da parte em juízo não é tido como meio de prova, porém seu comportamento, única e exclusivamente, pode ser fundamento da decisão do juiz, o que, inclusive, é previsto em lei.
2.2 Critério subjetivo
Segundo o critério subjetivo, prova é a certeza produzida na cabeça do juiz, isto é, a convicção.
A atividade probatória é muito mais do que um meio, é a convicção que se firma para o magistrado, independente da maneira como se dá.
Para a doutrina brasileira, o comportamento da parte em juízo não é meio hábil a produzir provas. Muito embora a lei faculte ao magistrado considerar o comportamento da parte como uma prova, tal como no caso do art. 273, § 2º, em que o juiz antecipa os efeitos da tutela a partir do manifesto comportamento protelatório do réu.
A barba mal ou bem feita pode ser considerada meio de prova? Essa barba mau feita é capaz de convencer o juiz, de interferir na sentença? Sim, pois o juiz pode olhar para a reclamada e de acordo com seu aspecto fixar um valor maior ou menor na condenação.
A ideia de prova é a possibilidade de algo fazer o convencimento do juiz.
Não existe prova ilícita de acordo com a redação do art. 5º, LVI, CF. São ilícitos os meios de produzi-la. A prova somente é ilícita para o critério objetivo, pois, para a doutrina que lhe adota, toda prova é meio.
3 OBJETO DA PROVA
O objeto da prova, segundo a doutrina objetiva, é o mesmo que os meios de prova. Assim, só pode ser objeto da prova um fato controvertido. (OBJETO DA PROVA, PARA O CRITÉRIO OBJETIVO = NECESSIDADE DA PROVA)
No processo tem-se que provar os fatos controvertidos, haja vista a redação do art. 334, que diz não depender de prova determinados fatos, os quais seriam incontroversos.
Isto decorre de um raciocínio lógico: só é necessário provar o que gere dúvida; logo, se não há dúvida, não é necessário um meio para comprovar o juiz a veracidade dos fatos alegados.
Nesse sentido, a confissão seria um fato incontroverso, prescindindo de prova. Com isso, uma confissão é capaz de produzir convencimento na cabeça do juiz.
O objeto da prova, de modo diverso, para a doutrina subjetiva, é diferente do meio de prova. Assim, no critério subjetivo, o objeto da prova é mais amplo, pois não alberga apenas os fatos controvertidos, mas também os fatos que não necessitam de comprovação ao juiz. (OBJETO DA PROVA, PARA O CRITÉRIO SUBJETIVO, NÃO PRECISA QUE SE PROVE)
A confissão do réu não é fato controvertido, portanto não se faz necessária a utilização de um meio. Essa confissão irá interferir no convencimento do juiz – a confissão é a rainha das provas. Então, surge um problema: para o critério objetivo, o objeto da prova é igual ao meio de prova. Assim, somente pode ser objeto fato controvertido; para o critério subjetivo, o objeto de prova e o meio de prova são diferentes, assim o objeto é mais amplo, não sendo somente um fato controvertido, mas também os fatos incontroversos, confessados, capazes de gerar o convencimento do juiz sem a necessidade de um meio.
Há diferença entre fato controvertido e fato influente, pois todo fato controvertido é influente, mas nem todo fato influente é controvertido. Fato influente é todo aquele que produz um resultado prático na sentença.
Na audiência preliminar, depois da conciliação o juiz irá fixar os pontos controvertidos, sobre os quais recairá a prova. Aquilo que não for controvertido não necessitará de prova.
Exemplo prático: quando o marido viajava o amante ligava para a mulher para combinarem as saídas, onde ela informava que daria Lexotan aos filhos para que dormisse e ela pudesse sair. Tal prova foi obtida através de escutas telefônicas. No caso concreto, o juiz disse que essa prova não poderia ser utilizada, mantendo os filhos na guarda da mãe, isto porque ainda não havia a lei da interceptação telefônica, sendo alegado a violação da privacidade da ré.
Os alemães desenvolveram a teoria da proporcionalidade, que diz que se deve colocar num prato da balança o direito violado (privacidade da mulher) e no outro prato o outro direito violado (integridade física das crianças). Devo, então, perguntar para a CF qual desses direitos deve se sobrepor ao outro (nota de rodapé 200 do livro do Darci).
Ao se privilegiar o critério objetivo, visa-se à segurança jurídica. Já no que tange ao subjetivo, o meio utilizado para produzir a prova, ainda que ilícito, se não utilizado o conteúdo da prova irá se produzir uma ilicitude maior, protegendo-se a justiça in concreto.
Qual desses dois valores é mais importante para a CF? A segurança jurídica ou a justiça? Por óbvio, a segurança jurídica.
É possível a adoção da teoria da proporcionalidade no direito brasileiro, através da aceitação de uma prova manifestamente ilícita? Sim, quando for benéfica para o réu em matéria penal. Logo, só se admite a teoria da proporcionalidade no processo penal.
A prova ilegítima é diferente da ilícita, pois nesta há uma violação de uma norma de direito material e naquela uma norma de direito processual.
4 AUDIÊNCIAS
Teoricamente, a audiência era una (audiência e julgamento), tratando-se as demais de mera continuidade da primeira e única, ou seja, as audiências subsequentes seriam meras divisões/frações. Hodiernamente, há duas audiências: uma de instrução e julgamento (art. 450, CPC) e outra preliminar (art. 331, CPC).
4.1 Audiência preliminar (art. 331, CPC)
“Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.”
Se todos os processos tivessem audiência preliminar, não durariam mais que nove meses. Nenhum magistrado, porém, realiza a audiência preliminar, a qual somente existe no processo civil.
Diz Calamandrei que se a audiência preliminar funcionar o processo terá sucesso, do contrário não. Ocorre que os operadores do direito assim não compreendem.
Se realizada, essa audiência aceleraria o processo, sendo algo extremamente importante.
A audiência preliminar tem vários requisitos implementadores, dentre eles que o magistrado já tenha lido anteriormente o processo.
A audiência preliminar é necessariamente composta de quatro fases: 1) conciliação; 2) saneamento do processo; 3) fixação dos fatos (influentes e) controvertidos; 4) determinação das provas a serem produzidas.
A audiência preliminar acaba por se resumir à conciliação. Assim, se confunde o gênero com a espécie. É dever do juiz, em todas as fazes do processo, tentar a conciliação (art. 125, IV). Por isso não faz sentido haver uma audiência somente para conciliação.
Para que a audiência preliminar se realize é necessário que não tenha havido nenhuma das hipóteses das seções antecedentes, quais sejam: julgamento antecipado da lide e extinção do processo. Essas hipóteses afastam a necessidade da audiência do art. 331, as quais se resumem a questões exclusivamente de direito, que não tem necessidade de produção de provas em audiência. Exemplo: o mandado de segurança não necessita de audiência preliminar, pois o juiz já possui todas as provas necessárias para o julgamento em mãos. A beleza dessa audiência está na racionalização, ou seja, trazer para o mesmo momento aquilo que era feito em ocasiões esparsas no processo, de modo a acelerá-lo.
Às vezes o magistrado deixa de marcar a audiência preliminar por entender que não há possibilidade de acordo. Mas onde irá fazer o restante das etapas? Se isso ocorrer, por única e exclusiva responsabilidade do juiz, estará havendo uma dilação indevida do processo, devendo o juiz indenizar as partes.
Até mesmo nos casos de direito indisponível deve se fazer audiência preliminar. Não cabe o argumento de que nesse caso não se marca a audiência por não haver possibilidade de conciliação. Indisponibilidade não tem nada a ver com intransigível, pois o direito indisponível admite conciliação (ex.: alimentos no Direito de Família), o que não ocorre com os direitos intransigíveis.
Toda a prova tem três fases: a parte requer; o juiz avalia se é pertinente, deferindo ou não; e a produção.
5 CLASSIFICAÇÃO DOS FATOS
Na prática, a classificação dos fatos é muito importante. Essa classificação parte daquilo que costuma acontecer no dia-a-dia.
5.1 Fato afirmado + Fato não admitido
Ex.: A diz a B “tu me deves R$ 5.000,00”. Isto é uma afirmação, que é um fato constitutivo do direito do autor.
Diante de um fato afirmado pode-se ter vários outros tipos de fatos. Seguindo o exemplo anterior, B nega a afirmação de A, não admitindo o fato.
5.1.1 Fato não admitido negado
Fato não admitido negado é um fato negado.
Quando de um lado há um fato afirmado e de outro um negado, tem-se um fato discutido, que é diferente de fato controvertido.
Assim, quando de um lado há um fato afirmado e do outro uma negação, transcende-se o espectro da controvérsia (gênero), atingindo o nível de discussão (espécie de controvérsia).
Com isso, todo fato discutido é controvertido, mas nem todo fato controvertido será discutido.
Diz-se fato discutido porque a parte que nega justifica porque assim age. Daí, a quem afirma incumbe provar sua afirmação e a quem nega, sua negação.
Contudo, quando uma parte diz que desconhece de determinado fato, ela está emitindo uma declaração de não saber. Nesse caso, quando de um lado se tem um fato afirmado e de outro uma declaração de não saber, tem-se um fato controvertido. Assim, quem alegou o fato incumbe-se a prová-lo.
Exemplo: A diz que B lhe deve R$ 5.000,00; B diz que não sabe desse fato. Aqui o réu está emitindo uma declaração de não saber. Se de um lado eu tenho um fato afirmado e de outro uma declaração de não saber, tenho um fato controvertido, o que significa dizer que quando a outra parte emite uma declaração de não saber quem afirmou o fato é que deve comprovar a existência do fato (ônus da prova).
Exemplo: A diz que B lhe deve R$ 5.000,00; B silencia. Somente consente aquele que tem o ônus de consentir. Silenciar é não praticar o ato processual no prazo que o direito prescreve. Aquele que silenciou tem ou não o ônus de se manifestar ou não tem esse ônus? Ex.: O réu não contesta – nesse caso há o ônus de se manifestar, havendo de um lado um fato afirmado e de outro o ônus de se manifestar, então há um fato incontroverso. Ex.: silêncio em caso de direito indisponível – nesse caso não há o ônus de se manifestar, permanecendo aquele fato como fato controvertido. Aquele que calou consente somente quando tem o ônus de se manifestar, do contrário o ônus continua sendo daquele que afirmou. Ex.: A diz que B lhe deve R$ 5.000,00; B diz que esse valor foi por ela recebido a título de doação; os autos vão ao autor para se manifestar sob réplica e ele silencia. O autor tem o ônus de replicar ou não? Regra geral, não tem, pois ele já falou tudo na inicial. Porém, às vezes na contestação o réu introduz um fato novo. Aí nasce para o autor o ônus de ter que se manifestar. No exemplo citado, ao trazer a doação o réu introduz um fato novo no processo, nascendo para o autor o ônus de ter que se manifestar, então no seu silêncio eu tenho um fato incontroverso, ou seja, presume-se que tenha havido a doação, cabendo ao autor no longo do processo provar que não houve a doação.
Quando de um lado se tem um fato afirmado e do outro há um silêncio, tem-se um fato incontroverso ou fato Isto porque quem cala consente se todos os pressupostos para o consentimento forem preenchidos. Caso não sejam preenchidos tais pressupostos, não há o consentimento. Logo, ao advogado incumbe saber se a parte tem, ou não, o ônus de se manifestar: se o tiver e houver o silêncio, tem-se o fato incontroverso, noutras palavras quem cala consente; se não, tem-se o fato controvertido, noutras palavras não consente e o ônus continua sendo de quem afirmou.
Pode o silêncio ser entendido como um meio de prova? Depende se incumbia a parte o ônus de se manifestar. Assim, por exemplo, se o réu introduz na contestação um fato novo, nasce para o autor o ônus de se manifestar. Nesse caso, o silêncio do autor, que não eliminou a dúvida do magistrado, implica em presunção de que o fato é incontroverso.
Por isso, fato incontroverso é aquele que gera a presunção de veracidade.
Exemplo: a mulher entra com ação negatória de paternidade em desfavor do marido; ele perde o prazo. O direito que está sendo discutido é da criança, sendo indisponível. Por ser indisponível ele não tem o ônus de se manifestar. Presume-se que o filho nascido durante o casamento é do casal. Assim, ele não tem o ônus de se manifestar, porque tem uma presunção de paternidade. Desse modo, é a mulher que tem o ônus de provar a negativa. A presunção da paternidade é relativa, da maternidade é absoluta. Porém, se no mesmo caso o pai se nega a fazer o DNA, por ele ter o ônus de fazer o exame (230 e 231, CC), o fato será incontroverso.
6 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS
A classificação adotada é a do Malatesta, que a divide quanto ao objeto, ao sujeito e à prova. O professor insere a classificação quanto ao momento.
6.1 Quanto ao objeto
Quanto ao objeto, a prova pode ser direta ou indireta.
Teoria de Bentham (doutrina brasileira)
Entre uma fato que se quer provar e o juiz pode haver a intermediação por um fato menor, esse fato será a prova (direta para a doutrina brasileira), que encerra uma conclusão objetiva. Ex.: Num acidente de trânsito, para provar quem passou o sinal vermelho, o juiz chama uma testemunha, que será a prova direta. Ou, ainda, um determinado documento, que atestaria a existência de dívida.
Teoria de Carnelutti
Para Carnelutti, a prova será direta quando ela recair diretamente sobre o juiz, isto é, não admite a intermediação. A prova direta, nessa percepção, é rara. Ex.: a inspeção judicial, onde o juiz, in loco, atesta sobre o fato. Logo, segundo Carnelutti, a testemunha e os documentos são provas indiretas, porque não derivam do conhecimento pessoal do juiz.
6.2 Quanto ao sujeito
Está no livro e não merece muito apreço.
6.3 Quanto à forma
Quanto à forma, a prova pode ser classificada como testemunhal, documental e real ou material.
Ex.: o atestado de óbito é uma prova documental; o cadáver é uma prova real; o laudo da balística é um meio documental.
6.4 Quanto ao momento
- Prova casual
Prova casual é aquela que pulula no decurso do processo. Se a prova é casual, o contraditório se dá quando de sua constituição como prova, não na validação.
- Prova preconstituída
Prova preconstituída é aquela que anteriormente ao processo já havia sido instaurada. Se a prova é preconstituída, o contraditório não se dá quando de seu estabelecimento, mas sim na sua validação em juízo. Isto porque a prova é criada antes da necessidade de apresentação no processo.
7 PRINCÍPIO DO IURA NOVIT CURIA
Numa tradução feita por Pontes de Miranda, esse princípio é o da notoriedade da lei para o juiz, assim não há necessidade de se produzir provas sobre aquilo que o juiz já conhece, salvo as exceções previstas no art. 337. Ainda, o ônus de provar esse tipo de direito quando alegado somente surge se o juiz requerer a prova. Exemplo: direito fundado em uma lei estadual criada na Assembleia do Acre a um juiz do Rio Grande do Sul.
Assim, diz-se que se provam somente questões de fato e não as de direito.
O maior problema se verifica quanto ao direito consuetudinário, que é mais comum no direito comercial, onde o meio de prova se dá através da Junta Comercial.
Com relação ao direito internacional também pode se requerer prova, que pode ser feita através do repertório notorizado (revistas) ou a pessoa pode ir até um consulado, onde a legislação necessária será fornecida. Até mesmo a legislação impressa de sites é considerada como meio oficial.
Ônus é um esforço processual que tem de ser empreendido para se obter alguma vantagem. Somente de maneira isolada é que se pode afirmar que uma parte está dispensada de provar questões de direito. Como essa pessoa faria uma petição inicial? Primeiro descreve os fato e depois faz o pedido, dizendo que o juiz sabe qual lei deve aplicar? A parte não está dispensada de provar as questões de direito, bem como as de fato. A parte deve indicar em quais artigos/lei que se funda a sua pretensão.
O juiz não conhece o direito (saber o que diz a lei, o que diz a doutrina sobre isso e como a jurisprudência a tem aplicado), o que não se confunde com o conhecimento da lei. Assim, é ônus da parte interessada convencer o juiz de que é aquela lei que deve ser aplicada e de que modo, conforme o entendimento mais favorável para si.
É um absurdo dizer que a parte não está obrigada a comprovar as questões de fato.
Quanto ao mandado de segurança, dizem que não se aplica o iura novit curia. Entende-se, então, que o juiz não conheceria o direito líquido e certo, o que é uma tremenda contradição – o magistrado conheceria somente questões controvertidas e não aquilo que está claramente expresso na lei.
O texto estudado diz que há uma confusão: uma coisa é o princípio da notoriedade absoluta da lei e outra coisa é estar dispensado de provar a lei. O fato de se presumir que todos conhecem a lei não dispensa as partes de provarem ao juiz a lei que entendem adequada para o caso (conclusão 1). Ainda, diz que se as partes discutiram uma ação de cobrança com base no CC, o juiz/tribunal não pode desconsiderar as alegações feitas pelas partes sobre o CC, aplicando lei diversa (CDC, por exemplo). A doutrina brasileira hoje admite essa hipótese. A solução do professor é intermediária: o juiz ou o tribunal poderia aplicar o CDC, desde que ao aplicá-lo, de ofício, não trouxesse nenhuma alteração no que se refere à relação jurídica de direito material. Exemplo 1: A parte entrou com uma ação de separação judicial e deu como causa de pedir o adultério. O juiz acolhe o pedido de separação judicial, mas por entender de que não foi comprovado o adultério, dá como fundamento a injúria grave. Exemplo 2: a parte dá como causa de pedir a injúria grave e como pedido a separação judicial. O juiz acolhe o pedido e fundamenta a sentença com base no adultério, que para ele restou comprovado. Alguma dessas sentenças é viciada? Uma sentença é viciada quando o dispositivo desrespeita o pedido. O fundamento da sentença do juiz tem que respeitar a causa de pedir do autor ou não? Segundo Fritz Baur, o juiz não poderia em nenhum dos casos. Para a doutrina brasileira, pode. Na concepção do professor pode em uma e não na outra. Pode, desde que a utilização de outro fundamento não altere a relação de direito material. Na primeira hipótese o tribunal poderia, porque como o pedido tinha base no adultério (mais) e o juiz reconheceu a injúria grave (menos) não há alteração do direito material, já que a injúria grave está inserida no adultério. No segundo exemplo não poderia, porque quando o tribunal se vale do adultério ele estaria alterando as consequências no que se refere à relação jurídica material não pretendida pelo autor, pois o autor pode ao fundamentar na injuria grave não querer que fique na sentença o adultério, porque pode trazer consequência a seus filhos, por exemplo. Se a parte não quis aquelas consequências de direito material o juiz não pode trazê-las, sendo a sentença viciada, não podendo o juiz invocar o iura novit curia.
PROVAS ATÍPICAS
São atípicas porque o legislador não se encarregou de identificá-las.
FATO NOTÓRIO
Não é aquele fato conhecido, evidente, que todos saibam o que é. Não se confunde com fato público.
O primeiro critério para se identificar o fato notório é que ele seja conhecível (deve haver a possibilidade de conhecimento) e não conhecido. Não basta que seja conhecível, sendo necessário que sobre ele haja compreensibilidade, ou seja, deve ser compreensível. Exemplo: a cirurgia de angioplastia é conhecível por nós, estudantes de Direito, mas não nos é compreensível. Um terceiro elemento surge: além de ser conhecível e compreensível, quem deve ter condição de compreendê-lo? Diz Calamandrei que deve ser compreensível por um homem de cultura média. O que é um homem de cultura média? (pág. 98). Há outro elemento que surge para identificar a cultura média: o conceito de cultura média deverá estar ligado ao tempo e ao espaço, pois ela varia de acordo com esses aspectos.
O art. 334, I diz que o fato notório não depende de prova. Exemplo: se eu entrar com uma ação dizendo que o rio Guaíba é poluído estou livre do ônus da prova? O que não depende de prova são os efeitos produzidos após a verificação da notoriedade (notoriedade formal), mas devo provar a notoriedade do fato (notoriedade substancial – definição do que é notório em cada caso concreto).
Conclusão: a notoriedade não está sempre isenta de prova, pois o juiz pode exigir a produção de provas da notoriedade sob o ponto de vista substancial. A lei se refere aos elementos formais (efeitos) da notoriedade.
PRESUNÇÃO - ART. 334, IV
As presunções são um dos meios de provas atípicas mais utilizado, sendo fundamentais.
As presunções dependem de prova ou não? Na sua totalidade, a doutrina brasileira diz que quem faz uma presunção está isento de prová-la.
De acordo com o art. 334, IV, as presunções dependem de prova? Não dependem de prova os fatos – quantos fatos eu tenho em uma presunção? Dois um que eu conheço e um que eu não conheço. Não depende de prova somente o fato desconhecido, o que é óbvio, pois não posso provar algo que não conheço. O fato conhecido não é tratado pelo artigo, sendo esse fato aquele em cima do qual se apoia a pretensão.
Todo o fato conhecido de toda e qualquer presunção depende de prova.
A presunção é composta obrigatoriamente de três fatos. O conceito de presunção é o seguinte: é a dedução que identifica um fato desconhecido, a partir de um fato conhecido. Os três elementos são: 1) fato conhecido; 2) nexo de causalidade; 3) fato desconhecido. Presunção é a soma necessária desses três elementos.
As presunções se dividem em vários tipos. Como regra geral, depois da palavra presunção vem o fato desconhecido. Exemplo: presunção de paternidade – se quer provar quem é o pai, sendo uma presunção relativa. O fato que eu conheço é o casamento. Para que a presunção exista é necessária a prova do casamento. Provado o casamento, presume-se que o pai da criança seja o marido, pois isso é o natural (presunção relativa).
As presunções podem ser legais ou judiciais. Uma presunção é legal porque quem faz o nexo de causalidade é o legislador. Já na judicial é o magistrado quem faz o nexo de causalidade (ex.: conceito de boa-fé ou má-fé).
As presunções legais, por sua vez, podem ser absolutas (iures et de iure) ou relativas (iures tantum). As relativas ainda se subdividem em mistas e de contraprova vinculada.
As presunções absolutas tem como características: não admitem prova em contrário; uma vez identificada a presunção, o juiz não pode se convencer em sentido contrário; é uma exceção do ordenamento jurídico.
A presunção relativa admite prova em contrário. Se essa prova puder ser qualquer uma ela será mista; quando a lei estabelece que só determinada prova é capaz de comprovar a presunção (exe.: paternidade), ela é chamada de contraprova vinculada.
As presunções judiciais ocorrem no processo, pois é o juiz quem faz o nexo de causalidade dentro do processo.
* No CDC não há inversão do ônus da prova!!!
Nos termos do art. 333, CPC, o autor tem o ônus de provar um fato constitutivo, enquanto o réu deve provar os fatos impeditivos, modificativos e extintivos. Há inversão, por exemplo, nos embargos de devedor.
No CDC o autor deveria provar um fato constitutivo e o réu um fato impeditivo, modificativo ou extintivo. Exemplo alguém compra um automóvel e sofre um acidente. O consumidor entra com uma ação e diz que a direção estava com defeito. Se não houvesse o CDC, como funcionaria o ônus da prova? O autor deveria provar o defeito na barra da direção do automóvel e o réu teria que provar que a barra não apresentava defeito. Aplicando-se o CDC, para o fornecedor, que tipo de fato terá que provar? Absolutamente o mesmo. No que se refere ao ônus da prova, qual foi a importância que teve para o fornecedor o CDC? Nenhuma. E quanto ao consumidor, o que ocorre? O consumidor é considerado hipossuficiente e com base nisso ele é dispensado da prova do fato constitutivo, criando o juiz a favor dele uma presunção judicial de veracidade. Onde existe inversão do ônus da prova no CDC? Não há inversão do ônus da prova.
REGRAS DE EXPERIÊNCIA (ART. 335)
“Art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.”
Não se pode confundir regra de experiência com conhecimento privado do juiz, este se refere a um fato efetivamente presenciado pelo juiz, por isso, não poderá ele julgar o caso visto, haja vista que jamais haveria prova capaz de afastar sua convicção acerca do ocorrido.
A regra de experiência, por outra banda, é o conhecimento que o juiz não detém exclusivamente, isto é, aquele que todos, numa determinada comunidade, conhecem. Ex.: em dia de chuva deve-se trafegar em menor velocidade; qualquer pessoa sabe (opinio comunis), não apenas o juiz, que viu algum fato ocorrido.
Toda presunção judicial estão baseadas numa regra de experiência, posto que todo conhecimento judicial é nesta embasado.
No silogismo judicial, composto por uma premissa maior (a lei), uma premissa menor (fato) e uma conclusão; esta é a sentença. Assim, o juiz aplica uma premissa maior à premissa menor, ou seja, uma lei a um fato. Daí que, em não havendo lei para o silogismo, o juiz lança mão da regra de experiência do local em que ocorreu a premissa menor, suprindo, nesse entendimento, a ausência de lei, tornando a questão de direito e não de fato. Portanto, cabe recurso especial contra aplicação da regra de experiência.
PROVA EMPRESTADA
Prova emprestada é aquela produzida num primeiro processo e trasladada a um segundo. Para que o empréstimo da prova se dê, necessário o preenchimento de três requisitos, quais sejam, (I) a prova emprestada depende de contra quem se quer usá-la; (II) identidade entre o que se provou no primeiro processo e o que se quer provar no segundo; (III) dificuldade ou impossibilidade de produzi-la no segundo processo.
Diz a doutrina pátria que as partes precisam ser as mesmas em ambos os processos, a fim de garantir o contraditório e permitir o empréstimo da prova. Não parece correto ao bom mestre Darci, posto que, em virtude do contraditório, as partes não precisam ser as mesmas, eis que, se houve debate nos primeiros autos, observou-se ao contraditório.
A prova emprestada depende da presença ou não da parte contra quem se a usará: é necessário que essa parte tenha tido a possibilidade de discutir a prova no processo anterior.
A prova emprestada é uma exceção, não regra geral, porquanto quebra o princípio da imediatidade. Ademais, a prova somente poderá ser emprestada se for impossível ou difícil de produzir uma prova no segundo processo.
Assim, é nula decisão judicial que abarca prova emprestada contra parte que não participou do contraditório no primeiro processo.
Se, no primeiro processo, o juízo é incompetente, pode haver a transladação da prova? DEPENDE DA COMPETÊNCIA: se esta for relativa, em homenagem a prorrogação da jurisdição, o juízo originário relativamente competente prorroga-se na competência, é POSSÍVEL; se for absoluta, tendo em vista que são nulos apenas os atos decisórios, é POSSÍVEL o empréstimo da prova.
Se o primeiro processo é nulo? DEPENDE DA CAUSA DE NULIDADE: se o vício é posterior à prova, é POSSÍVEL; se anterior, DEPENDE DO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O ATO DE COLHIMENTO DA PROVA E O ATO NULO (ex.: citação nula importa na não-transladação da prova).
Se, no processo penal, o juiz autoriza a interceptação telefônica é possível a transladação ao cível? SIM, pois a prova ingressou no mundo jurídico de forma escorreita, ilidida de qualquer vício.
O COMPORTAMENTO DA PARTE COMO MEIO DE PROVA
Os Tribunais têm entendimento, cada vez mais, que o comportamento processual é meio de prova hábil a produzir o convencimento do juiz.
Todo e qualquer comportamento pode ser valorado. Logo, o comportamento extraprocessual também é relevante à sentença.
Pode o juiz decidir única e exclusivamente com base no comportamento do autor e do réu no processo? PODE, como, por exemplo, no caso da investigatória de paternidade, quando a pessoa se recusa a realizar o exame pericial, comportamento que importará na presunção de que a pessoa é SIM pai. O mesmo ocorre na hipótese de de a parte praticar ATOS PROCRASTINÁRIOS no processo.
O que mais interessa no comportamento é a identificação de critérios objetivos para saber quando usar e quais as consequências quando se os usam.
Tipos de comportamento: teoria da obrigação, do dever e do ônus.
É um dever quando não se admite uma conduta contrária e o teu agir prejudica a atividade do Estado (jurisdicional), por isso pode ser sancionado administrativamente, penalmente e civilmente. Exemplo: o dever de lealdade, agir de boa-fé no processo. Se esse dever não for respeitado, o juiz aplica a multa do art. 14, p.ú.. As hipóteses do inciso II, do art. 273 (página 14 do livro do professor).
A obrigação é gerada quando a conduta da parte prejudica o adversário. O outro pode me exigir essa conduta. A lealdade é tão importante que além de um dever é uma obrigação (art. 18, §1º - litigância de má-fé). Exemplo: o réu tem o dever de nomear a autoria, não o fazendo terá que Agar perdas e danos ao adversário.
Ônus é um encargo/atividade que tu tem que realizar para ter uma vantagem processual. Ninguém pode exigir uma conduta diversa, pois somente a própria parte é atingida por seu agir. Exemplo: contestar; a revelia; a denunciação da lide.
ÔNUS DA PROVA
1 ÔNUS SUBJETIVO
É um fato constitutivo é um fato gerador, ou seja, é o fato que dá início aos efeitos jurídicos que a parte pretende dele extrair. Exemplo: o autor diz que o réu lhe deve R$ 5 mil.
Fato extintivo está relacionado à extinção de efeitos por parte do réu. Exemplo: o autor diz que o réu lhe deve; o réu alega o pagamento. A alegação de pagamento é fato extintivo do direito do autor.
Pode o réu também se valer de um fato impeditivo. Exemplo: alegação de prescrição.
Também pode o réu alegar um fato modificativo. Exemplo: o autor diz que emprestou R$ 5 mil ao réu, que diz que esse valor não foi dado a título de empréstimo, mas sim a título de doação.
O ônus da prova é um critério a ser utilizado na sentença. Quando se alega dentro do processo diversas questões isso é uma regra de julgamento. Ele somente vai usar o ônus da prova se no momento da sentença estiver com dúvida, avaliando quem deveria provar o fato que lhe gerou tal dúvida. Assim, aquele que deveria tê-lo provado e não o fez, sofrerá as consequências. Essa perspectiva do ônus da prova é a mais tradicional.
Essa técnica pode ser utilizada de 4 formas diferentes, sendo a primeira a vista por hora.
A segunda técnica é a da inversão do ônus da prova: o autor provará um fato modificativo, extintivo ou impeditivo; o réu, por sua vez, deverá provar um fato constitutivo. A inversão se dá porque: o ônus se dá pela posição que a parte ocupa no processo, então porque o autoir prova um fato constitutivo? Porque o autor, no plano do direito material é o credor. Então, quando há identidade entre credor e autor há fato constitutivo. Porém às vezes no processo o autor pode ser o devedor (embargos de devedor, declaratória negativa). Nessas hipóteses não há essa identidade, então autor, que é devedor no plano material, deverá fazer prova de um fato impeditivo, modificativo ou extintivo, isso porque houve uma inversão na correspondências entre credor/autor e devedor/réu.
A regra geral, segundo o art. 333, CPC, diz que: A – C; R – I, M, E. Já no caso dos embargos de devedor: A – I, M, E; R – C. No CDC não há inversão do ônus da prova, onde: A – presunção judicial; R – I, M, E.
A 3ª técnica, que é aplicada no CDC, livra o autor (consumidor) de comprovar os fatos constitutivos, criando-se sobre ele uma presunção judicial.
A 4ª técnica traz a teoria da carga dinâmica, a qual distribui o ônus da prova de acordo com a facilidade que cada um tem para provar. Assim, ou o autor ou réu irão provar de acordo com a facilidade/proximidade que estão da prova.
Estão positivadas a 1ª (art. 333) e a 4ª técnica (Justiça do Trabalho). A 3ª está disposta de forma errônea, já que não há inversão.
2 ÔNUS OBJETIVO
Ônus objetivo da prova está previsto no art. 130, CPC, sendo o caso da busca da prova pelo juiz. O CPC autoriza que o juiz, em caráter subsidiário, busque prova complementar de ofício. Isso se dá porque no direito brasileiro não se fala faz do non liquet. Somente a prova testemunhal o juiz não pode buscar de ofício, chamando ao processo a testemunha. O que ele pode é, se citado o nome da pessoa no processo por uma testemunha (não pode ser por uma das partes), comunicá-la de ofício, isso porque o nome dela já estará nos autos – testemunha referida (art. 418, CPC).
SISTEMA DE VALORAÇÃO DA PROVA
Quais são as técnicas utilizadas para valorar a prova?
1 SISTEMA TARIFADO/LEGAL
Toda a prova tinha o seu valor predeterminado em lei. Exemplo: o depoimento de um senhor feudal equivalia ao depoimento de dez servos. A função do juiz era de mero contador, a fim de verificar qual das partes teria vencido.
Tal sistema ainda existe hoje na prova da propriedade, que somente pode ser feita através de escritura pública, a qual vinculará o juiz a decidir em favor daquele que a apresentar. Assim, a lei já determinou o valor dessa prova.
2 SISTEMA DA LIVRE VALORAÇÃO DA PROVA
O juiz estava completamente livre para valorar a prova, onde a liberdade era tanta que ao escolher o juiz sequer precisava motivar, sendo completamente arbitrária.
Por ser o destinatário direto, era ele quem definia o que lhe convencia imotivadamente.
Hoje esse sistema é adotado, e para muitos o mais democrático, que se dá no Tribunal do Júri, onde quem julga é o corpo de sentença. Os jurados utilizam o sistema do livre convencimento para julgar, sem ter que motivar.
3 PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL DA PROVA
Também conhecido como livre convencimento fundamentado – art. 131, CPC.
No nosso sistema, objetivamente, nenhuma prova tem valor maior que a outra, sendo juiz que escolhe o peso de cada uma, porém com o dever de fundamentar sua escolha. O destinatário direto da prova é o juiz, sendo as partes as destinatárias indiretas, pois ao julgar o magistrado deverá convencê-las de que sua escolha foi a melhor dentro do ordenamento jurídico.
Teoricamente, pode o juiz julgar contrariamente a uma prova pericial, acolhendo uma prova testemunhal como sendo a de maior valor.
Exemplo: em acidentes de trânsito a causa se resolve quase que totalmente por prova testemunhal, a fim de aferir a responsabilidade pelo acidente. Se incidir na causa também dano moral, será necessária a perícia (avaliação psicológica), pois somente a prova testemunhal não é suficiente.
PROVAS TÍPICAS
1 DEPOIMENTO PESSOAL
O depoimento pessoal é um meio de prova? Por quê? Não é meio de prova, pois não pode ser utilizado na sentença. A finalidade do depoimento é obter a confissão. Assim, o depoimento não é meio de prova. A confissão sim é meio de prova, pois pode ser usada na sentença, ao contrário do depoimento.
Quem pode prestar depoimento pessoal? As partes – autor e réu. Terceiros não podem prestar depoimento.
1) Uma mãe vai ao escritório de vês, tem um filho de 04 anos de idade. Propõe uma ação requerendo alimentos para seu filho. No polo ativo, quem presta depoimento pessoal? R: Aqui é caso de representação. O representante não é parte, pois não pede em nome próprio. Então, a mãe não pode prestar depoimento pessoal (não pode ser valorado). Se ela prestar, a parte contrária deve impugnar o depoimento – art. 343. O menor também não poderia prestar depoimento, pois a finalidade do depoimento é confessar – como ele é menor e se trata de direito indisponível ele não pode confessar – art. 351.
2) Quando há substituição processual, quem presta depoimento pessoal? R: O substituto é parte (art. 6º), pois pede em nome próprio. Assim, o substituto pode prestar depoimento pessoal.
3) Na sucessão processual, quem presta depoimento pessoal? R: O sucessor, pois ele é parte.
4) No caso da pessoa jurídica, quem presta depoimento pessoal? Na prática, quem presta o depoimento é o PREsentante (diretor) e não o REpresentante. O presentante personifica a pessoa jurídica, que é fícta.
5) O advogado pode prestar depoimento pessoal? Se a procuração contiver outorga do poder de confessar, ele poderá fazê-lo, mas não pode prestar depoimento. A confissão pode ser judicial (espontânea ou provocada) ou extrajudicial. A procuração não outorga, no entanto, o poder de confessar na forma provocada, pois essa é a que ocorre dentro do depoimento pessoal, que ele não pode prestar.
*Quando cabe aplicar a pena de confesso?
I) O depoimento pessoal deve ser requerido, se não houve requerimento, não há que se falar em confissão.
II) A parte precisa ser capaz para que se lhe possa aplicar a pena de confesso.
III) A intimação deverá se dar pessoalmente, posto que, como a pena de confesso é uma sanção muito grave, é necessário o preenchimento de rígidos requisitos. Logo, se não for colhida a assinatura da parte intimada, não houve intimação.
IV) Tem de vir expressa a advertência de que presumir-se-ão os fatos afirmados pela parte alheia.
V) Caso a parte intimada não compareça ou, injustificadamente, nega-se a responder, aplica-se também a pena de confesso.
O juiz não pode aplicar, nos termos do art. 345, a pena de confesso na audiência caso a parte, sem motivo justificado ou entregando evasivas, negar-se a responder, aplicando tal pena somente na sentença. Poderá aplicar a pena de confesso em audiência caso a parte intimada não compareça.
De acordo com o art. 347, a recusa de depoimento pessoal é justificada quanto aos fatos:
I - decorrem de fatos criminosos ou torpes que lhe forem imputados
A recusa é legítima quando se tratar de fatos secundários; quando o fato for fundamental à resolução do caso, é ilegítima a negativa de depoimento, não podendo ser invocado o art. 347, I.
II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo
Determinadas profissões exigem que haja sigilo relativamente a informações ventiladas por uma das partes ao profissional.
Parágrafo único
Não se aplicam as escusas do inciso II, caso as demandas sejam ações de filiação, desquite e de anulação de casamento.
SISTEMÁTICA DA CONFISSÃO
Confissão é um ato através do qual a pessoa declaro fato contrário à sua vontade, razão pela qual se exige a exteriorização da vontade.
Na hipótese de haver confissão de um dos litisconsortes, mesmo no litisconsórcio unitário, não se pode julgar a demanda em desfavor dos litisconsortes, isto porque a confissão de um não se aproveita aos demais, apenas ao confitente, consentâneo com o vaticínio do art. 350.
Para que a confissão tenha eficácia, necessário o preenchimento de dois requisitos: parte capaz e direito disponível.
O advogado como representante pode confessar, mas a mãe do incapaz, não, pois a representação da mãe não se traduz em poderes de disposição e sim em poderes de gestão.
De acordo com o caput do art. 352, há 04 causas de revogação ou anulação da confissão; segundo o art. 214, há, contudo, 02 causas. A solução para tal antinomia está no Código Civil, posto que as causas de revogação ou anulação da confissão se referem a vícios de consentimento, os quais devem ser regulados pelo Código Civil. Assim, para o professor Darci, o art. 214 do CC revogou o caput do art. 352 do CPC, quedando apenas duas causas de anulação ou revogação de confissão.
A confissão é ato jurídico stricto sensu, uma vez que se trata de manifestação de vontade.
Pode-se anular a confissão por ação anulatória, se o processo ainda estiver tramitando, ou por ação rescisória, se transitado em julgado o processo e a confissão fosse seu único fundamento.
A confissão é, via de regra, indivisível, porém, caso o confitente admita um fato, agregando outro novo, poderá a confissão ser dividida entre a parte que lhe é desfavorável a que lhe melhor aprouver.
1 CONFISSÃO JUDICIAL
1.1 Espontânea
Confissão espontânea é toda a confissão obtida no processo, excluída aquela obtida no depoimento pessoal, que será sempre provocada.
1.2 Provocada
Confissão provocada é aquela em que, num depoimento pessoal, uma das partes declara fato contrário à sua vontade.
2 CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL
ALGUMAS QUESTÕES QUE SE CONFUNDEM COM CONFISSÃO
1) Diferença entre confissão e reconhecimento jurídico do pedido
2) Diferença entre confissão e renúncia
TRABALHO 1:
1) Quais os meios de defesa do réu no processo civil? Explique. Fundamente.
2) O que ocorre em casos de incompetência relativa? Pode o juiz arguir, de ofício, essa incompetência ou cabe à parte tal alegação?
TRABALHO 2:
1) A parte autora ofereceu, no prazo legal, o rol de testemunhas. Quinze dias (15) antes da audiência de instrução e julgamento o autor requereu ao juiz a substituição de uma testemunha que estava viajando. De pronto o juiz acolheu o pedido. Pergunta-se: agiu corretamente o juiz? Por quê?
2) O autor contraditou a testemunha por ser tutor do menor, que era réu na causa. O juiz, resolvendo a contradita, entendeu necessário ouvi-la, razão pela qual o autor recorreu da decisão com base no art. 405, § 2º, III, do CPC. Pergunta-se: você, como relator do processo, acolheria o recurso do autor? Fundamente.
TRABALHO 3:
1) O autor propõe uma ação de divórcio com fundamento no adultério. O juiz na sentença acolhe o pedido do autor decretando o divórcio, porém utiliza como fundamento da sentença a injúria grave. Pergunta-se: de acordo com o princípio iura novit curia, pode o juiz julgar a causa com base neste outro fundamento? Justifique.
2) Como deve proceder o juiz quando a parte for intimada a prestar depoimento pessoal e, por enfermidade, estiver impossibilitada de comparecer à audiência, mas não de prestar depoimento pessoal? Dê o fundamento legal.
3) Você como magistrado poderia utilizar uma presunção legal de ofício? Fundamente.
TRABALHO 4:
1) Disserte sobre a competência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS) e do Tribunal Regional Federal da Quarta Região (TRF-4).
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