1 TEORIA DE DIREITO DE HART - O CONCEITO DE DIREITO
Hart, para definir o Direito, adota um método de sociologia descritiva, isto é, como o Direito é considerado na prática das sociedades contemporâneas, partindo não de uma análise ideal do que deveria ser o Direito.
Para Hart, o conceito de Direito depende de uma análise das sociedades modernas, o que faz com que se perceba que o Direito é um sistema de normas, que definem os comportamentos humanos. De fato, em qualquer sociedade o Direito é um sistema de normas, estando estas associadas ao poder de aplicar sanções àqueles que as desobedecem.
Hart vai dizer que, numa sociedade muito primitiva, que encontrou num processo de dissolução (guerra civil), sempre vai existir um sistema de normas primárias. A partir de um certo desenvolvimento, todas as sociedades precisam introduzir normas secundárias, ainda que as normas primárias estejam funcionando corretamente, isto porque as mais diversas mudanças sociais ensejarão novas disposições, carecendo de se estatuir quem e como poderão ser criadas as normas, quem e como serão julgadas as violações ao Direito.
1.1 Direito como sistema de normas
1.1.1 Normas primárias
Normas primárias são aquelas que dispõe sobre o que é permitido e proibido, bem como direitos fundamentais, isto é, regulam o comportamento dos humanos.
1.1.2 Normas secundárias
1.1.2.1 De legislação
Normas secundárias de legislação são aquelas que, não regulando o comportamento de pessoas, dispõem sobre a criação e mudança das normas primárias.
1.1.2.2 De julgamento
Normas secundárias de julgamento são aquelas que definem quem julga e como são julgadas as pessoas que, com o seu comportamento, violam as normas primárias.
1.1.2.3 De reconhecimento
É necessário que se defina o que é norma jurídica, que são aquelas do Direito Positivo (posto pelos homens). Mas quais são as normas jurídicas consideradas postas pelo homem?
Kelsen responde essa questão com a Teoria da Norma Fundamental, no respeito às normas constitucionais. Porém, Hart não se satisfaz com essa definição kelseniana, inclusive porque, sendo britânico, não compreende o que é Constituição formal e um sistema normativo escalonado, o que se estende à Common Law como um todo.
Assim, Hart trata da norma de reconhecimento, que não é escrita e que varia de sociedade para sociedade: a brasileira, por exemplo, é “são normas do sistema jurídico brasileiro todas aquelas criadas de acordo com os vaticínios da Constituição Federal”.
Com isso, Hart está dizendo que todos os sistemas jurídicos têm norma de reconhecimento, cada qual a seu modo. Isto é, na regra de reconhecimento não há nenhum elemento ideal, depende da prática efetiva da sociedade que se quer analisar. É esta a razão pela qual Hart é considerado um positivista, pois se trata de um conceito que dá plena autonomia ao Direito em relação à moral.
Exemplo: em 1979 o CN editou a lei da anistia, que anistiava todas as pessoas que tivessem praticado crimes políticos durante o regime militar e os agentes de Estado que tivessem praticado crimes conexos (tortura, homicídios, etc.) Em 1985 foi feita uma EC afirmando a anistia da lei. Em 2010 o STF julgou a ADPF nº 153 que questionou a inconstitucionalidade da lei da anistia, julgando improcedente a ação. Tal julgamento gerou impactos porque pouco tempo depois o Tribunal Internacional condenou o Brasil pelo homicídio de jovens que se reuniram no Araguaia para afrontar a ditadura, dizendo que a lei da anistia violava os compromissos internacionais do Brasil. O Ministro Eros Grau, ao julgar o caso, conclui que a lei da anistia não violava a Constituição de 67/69, porque ela não vedada a anistia e a CF de 88 também não veda a concessão de anistia, embora preveja normais mais rígidas para a tortura. Assim, dentro de uma lógica interna do sistema jurídica a lei da anistia não era inválida por ser inconstitucional. Ainda, se tal lei causava desconforto moral ela foi a única forma de se retornar à democracia, sendo compreensíveis as razões de sua criação. O Ministro se dá por satisfeito em verificar a validade da lei somente com um contraste de normas. Porém, é possível se dizer que um acordo entre militares no poder com civis sem alternativa é juridicamente aceitável? Isso irá depender do conceito de direito adotado, que irá alterar os julgamentos dos processos.
A polêmica de Hart com Dworkin se estabelece na medida em que Hart diz que as normas jurídicas, porque são expressas com linguagem, com muita frequência são claras e não deixam dúvidas com relação ao texto normativo. Entretanto, as normas não são sempre claras, pois a linguagem não consegue deixa de ter uma textura a Berta e por isso as normas têm zonas de penumbra em que os comandos normativos são indeterminados. Hart diz que a pesar de os sistemas jurídicos serem compostos de normas claras, frequentemente sofrem de três defeitos: lacunas (falta), antinomias (contradição) e normas indeterminadas (ausência de clareza) e por isso não são perfeitos. Quando acontecem esses defeitos jurídicos o juiz tem poder discricionário para decidir como quiser, isto é o juiz decide de acordo com seus valores morais, ideologias políticas, cálculos econômicos e etc.
Dworkin diz que isso é um absurdo, porque não há sentido em criar uma teoria do direito e reconhecer que quando o direito possuir defeitos o juiz poderá decidir como quiser, eliminando a certeza e a segurança jurídica do sistema, pois confere ao juiz o poder de legislar, o que é inconsistente com um conceito positivista de direito. É aqui que Dworkin desenvolve a teoria dos princípios, que diz que no caso dos defeitos o juiz deve procurar um princípio existente no sistema e aplicá-lo no caso. Nesse ponto, Hart sustentava que os princípios não diziam nada, sendo que na aplicação do princípio o juiz irá dar a ele o conteúdo que ele quisesse.
2 A TEXTURA ABERTA DAS NORMAS JURÍDICAS E O PODER DISCRICIONÁRIO DOS JUÍZES
O sistema jurídico é composto por normas jurídicas, cujas linguagens são abertas (comandos normativos indeterminados), apresentando, portanto, zonas de penumbra (normas indeterminadas ou que contêm indeterminações – exemplo: no que consiste a dignidade da pessoa humana?). Isso é um dado da realidade jurídica provocado pela textura aberta da linguagem humana, que é um elemento inescapável da formação do direito. Essas zonas de penumbra é que dão flexibilidade ao sistema e permite que ele evolua e se modifique.
Entretanto, nas hipóteses de indeterminação que o juiz faz não é determinado pelo direito, que não diz o que deve ser feito, tendo o juiz a discricionariedade judicial. Assim, segundo Hart o juiz não pode exatamente o que quiser, devendo observar os melhores critérios de moral, de política ou de economia. Na verdade, o que realmente ocorre nos casos de indeterminação ou de ausência de normas, o que há é a discricionariedade judicial. É nesse ponto que há o forte ataque de Dworkin, porque uma teoria positivista nestes moldes não faz sentido porque não entrega aos seus usuários aquilo que prometeu, que é a segurança jurídica, a certeza. Nos sistemas jurídicos modernos (brasileiro), repletos de princípios indeterminados, o número de casos em que os juízes decidem discricionariamente (STF) tornaria essa teoria quase inútil para explicar o direito. Hart aceita essa crítica, mas diz que sua teoria é inescapável, pois ela retrata a realidade dos sistemas jurídicos (exemplo: qual é o critério jurídico que diz que se deve sacrificar a liberdade de expressão em face da intimidade e não o contrário?). Assim, Hart desenvolveu sua teoria buscando retratar como o direito é de fato e não como deveria ser.
A teoria de Hart é uma teoria positivista que transforma o juiz em legislador, tratando-se de uma tese sobre o poder discricionário do juiz.
Com relação ao voto do Min. Celso de Mello, este se utilizou da teoria do Dworkin ao utilizar de um método interpretativo do sistema jurídico, a fim de evitar a discricionariedade judicial.
3 O POSITIVISMO MODERADO
O outro ponto importante pé o conceito de positivismo jurídico moderado. Hart, pressionado por Dworkin, diz que concorda com ele – os sistemas jurídicos contem princípios morais além das regras. A teoria do direito de Hart sustenta que o conceito de direito é baseado nos fatos sociais, que provocam as leis, as decisões judiciais (controle de constitucionalidade concentrado) e os costumes sociais e isso é o direito, reduzindo o direito a fatos sociais que impõe o direito positivo. Dworkin diz que além dos fatos sociais os sistemas jurídicos são compostos de princípios morais e de justiça que existem porque são certos e justos e que por isso estão no sistema jurídico. Em resposta, Hart diz que concorda com os princípios, entretanto diz que os princípios morais, se incluídos num sistema jurídico, são exclusivamente aqueles que decorrem de fatos sociais, estando em leis, decisões judiciais ou em costumes, ou seja, sua teoria defende um positivismo jurídico moderado/inclusivo, admitindo que existem princípios morais, mas apenas aqueles previstos na CF, nas leis e nas decisões vinculantes, previstos no ordenamento jurídico positivo. Note-se que isso explica o direito brasileiro. Diferentemente, Kelsen não se preocupou em tratar desses aspectos, uma vez que não buscou em sua teoria respostas aos positivistas modernos, como Dworkin. O positivismo jurídico moderado, então, diz que não há conexão necessária entre direito e moral, sendo que ela depende do fato social.
Hart diz eu o papel do direito é coordenar as ações das pessoas que vivem em grupo, tanto é que ele diz que a coerção não é um elemento conceitual do direito, mas sim que ele deve dizer como as pessoas devem se comportar, sem que seja necessária a coerção, contrariamente a outros pensadores, como é o caso de Kelsen. Hart não avalia o direito, mas somente descreve o que ele é, não excluindo que possa haver uma teoria avaliativa do direito para dizer que um direito é bom ou não, mas ele se utiliza do método descritivo que permite sua aplicação em todos os lugares para dizer o que é o direito brasileiro, o direito alemão e etc.
Para Hart, a regra do reconhecimento, que identifica o que é direito em cada sistema jurídico, somente pode conter fatos sociais.
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