HERMENÊUTICA JURÍDICA (05/05/2014 A 02/06/2014)

DISCURSO SOBRE A INTERPRETAÇÃO/APLICAÇÃO DO DIREITO – EROS GRAU

Inicialmente, diga-se que interpretação não é somente compreensão, o que se restringe a identificar/extrair/determinar o significado das normas. Interpretar (hermenêutica) é mais que compreender. Assim, interpretar não é mero ato de conhecimento e nem mero ato de poder, sendo muito mais profundo que a mera compreensão.

Por que interpretamos o Direito? Interpreta-se para aplicar. O que há de fundamental na interpretação do Direito é a interpretação/aplicação, tratando-se de uma única e exclusiva aplicação. Quando se tem um texto legal ambíguo, impreciso, incerto, ou seja, não for um texto legal claro, certamente ele é um objeto a ser interpretado. Mas, se tiver um texto legal objetivo, claro, preciso, há necessidade de interpretá-lo? Sim, pois se interpreta com o objetivo de aplicar e a aplicação somente ocorre no caso concreto. O texto legal não guarda um sentido de antemão, o qual somente aparece no processo de aplicação, mesmo ato em que se fará a interpretação. Assim, interpreta-se o Direito porque se tem que resolver casos, ainda que o texto legal seja claríssimo.

Interpretamos normas? Jamais. O que se interpreta são texto legais e não normas. Desse modo, interpretam-se os textos legais/normativos, a lei no sentido lato, constituindo-se as normas jurídicas a serem aplicadas – a norma é o texto legal interpretado. Aqui se origina o ordenamento jurídico, que nada mais é do que a organização das normas jurídicas. A organização do texto legal seria a criação de um vade mecum.

Os textos legais não têm sentido em si mesmos, dizendo aquilo que os intérpretes entendem sobre eles. Mas o intérprete vai poder dizer tudo que pense a respeito do texto (solipsismo)? Não. Aí vem à tona o ponto mais complicado da hermenêutica, que o chamado horizonte compartilhado ou horizonte constitucional (como foi construído o argumento do aplicador).

1 NORMA JURÍDICA E NORMA DE DECISÃO

As normas jurídicas são aquelas que resultam da interpretação. As normas de decisão são o ponto culminante da interpretação, pois são elas que detêm poder de aplicação. O problema de se entender a norma de decisão (do juiz) ser o ponto máximo é o fato de se conceber o Direito como reflexo do entendimento judicial, restringindo o Direito àquilo que os tribunais entendem que é o Direito.

2 INTERPRETAÇÃO E CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO

A interpretação é necessária sempre, a fim de concretizar a norma jurídica, possibilitando sua aplicação ao caso concreto e definindo como isso se dará.

3 CARÁTER ALOGRÁFICO DO DIREITO

O Direito é visto num sentido de arte e não de ciência. Para Eros, há uma arte alográfica e uma arte autográfica. O Direito seria semelhante àquilo que se encontra na música ou no teatro, onde se tem autor e intérprete, ou seja, o Direito funciona como se fosse um diálogo entre texto legal e interpretação, que não são coisas dissociáveis. As artes autográficas seriam a pintura e a literatura, onde o autor contribui sozinho para a própria obra.

4 A PRODUÇÃO DA NORMA PELO INTÉRPRETE

O intérprete (juiz) não tem a liberalidade total para criar a norma que bem entender, possuindo como referência o texto legal. O que ele fará será a construção do sentido da norma – produção de sentido, produção de significado, produção da norma – o que é diferente de criar a norma. A expressão “produz o texto legal” significa que o texto legal possui a norma em estado de potência – ela não está ali, mas pode ser tirada dali, dessa referência. Esse processo não se trata de uma operação dedutiva – subsunção.

5 A METÁFORA DA VÊNUS DE MILO

Entregues 3 blocos de pedra a 3 escultores diferentes para que reproduzam a Vênus de Milo, ter-se-ão 3 estátuas identificáveis como a Vênus de Milo, embora distintas entre si. Isso porque os escultores não as criam, mas as produzem, fazem com que brotem da pedra. Isso não significa que ela é A Vênus de Milo, mas uma das válidas Vênus de Milo (respostas corretas).

6 INTERPRETAÇÃO = APLICAÇÃO

Interpreta-se no mesmo instante em que se compreende e no mesmo momento em que se aplica. 

7 A CHAMADA MOLDURA DA NORMA

Essa metáfora é de Kelsen e diz que há uma moldura, a qual, para ele, é a moldura do texto legal – nada poderia extravasar na decisão aquilo que estivesse na moldura legal. Assim, qualquer norma jurídica só poderia ser produzida a partir da moldura do texto legal. Essa metáfora deve ser vista além da moldura do texto, devendo-se observar, primordialmente, a moldura do caso concreto, que é o que permite sua aplicação. Essa é a falha da metáfora de Kelsen – a desconsideração do caso concreto (realidade empírica), o que é necessário para a aplicação da norma.

Para Kelsen, vão existir soluções prévias, que já estariam implicitamente colocadas na moldura do texto legal, o que é um problema – a solução jurídica possui caráter mecânico. O resulto do avanço desse entendimento é que a decisão jurídica deve ser artesanal e não mecânica.

“Bricolage” – nada mais é do que um ato artesanal, consistente em lidar com aquilo que se tem à disposição.

8 O RELATO DOS FATOS

Existe grande fragilidade entre os fatos (relato) e aquilo que é relatado – entre a nossa percepção e aquilo que realmente acontece. O processo interpretativo se dá a partir de percepções, de conformações. Exemplo: o testemunho. O que se relata é o modo de ver a realidade e nunca a realidade em si. Já dizia Nietzsche, de maneira bastante radical, que “não há fatos, apenas interpretações sobre eles”. A realidade é um mito, não é apropriável. Assim, no Direito não há aquilo que se chama de “verdade dos fatos”. No Direito os fatos são recebidos pelo intérprete, que informa e conforma (de acordo com seus sentimentos) a produção da norma.

9 A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO

A interpretação tem caráter constitutivo e consiste na produção pelo intérprete de normas jurídicas através de textos legais e dos fatos narrados. Assim, interpretar é dar concreção ao Direito, inserindo o Direito na vida. A interpretação é um processo sempre tenso – tensão permanente.

Será um movimento apenas do universal ao particular, do transcendente ao contingente? Para Eros Grau, sim. Para ele o processo de interpretação se daria do universal para o particular – movimento de cima para baixo. Mas aqui há uma profunda discussão, com várias respostas. Poderia contradizer a postura de Eros Grau ao se dizer que pode haver o movimento inverso – do caso concreto para o universal, quando ele extrapola o sentido universal que a norma pode possuir. O caso concreto deve sempre dinamizar/enriquecer a norma.

10 A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO É UMA PRUDÊNCIA – JURIS PRUDENTIA

A ideia da expressão prudência, que vai gerar a jurisprudência, reflete a diferença entre prudência/hermenêutica e ciência. Evidentemente que quando se fala em hermenêutica, que é saber prático, não se está falando em ciência, uma vez que tratam de lógicas diferentes. A lógica da hermenêutica é uma lógica de aceitação ou justificação/adequação constitucional. A lógica da ciência é a do verdadeiro/falso. 

Nas ciências, está na existência de questões para as quais a ciência não encontra resposta; no campo da prudência, o desafio não é a ausência de respostas, mas as múltiplas soluções corretas para uma mesma questão. Assim, hermenêutica não é ciência por não utilizar a mesma lógica.

11 INVIABILIDADE DA ÚNICA SOLUÇÃO CORRETA

Para Eros é impossível haver uma solução correta, entendendo de modo diverso Lênio Streck, por exemplo.

Interessa perceber que não parece haver uma única resposta correta porque a hermenêutica se trata de diferentes leituras sobre um mesmo objeto, que se fosse uma interpretação musical. Isso porque a lógica da hermenêutica é de aceitação, adequação, justificação, são se tratando de verdadeiro e falso. Porém, não se pode dizer qualquer coisa, estando-se limitado ao sistema jurídico em vigor.

12 PRUDÊNCIA, PRÉ-COMPREENSÃO E CÍRCULO HERMENÊUTICO

Se o Direito é um saber prático, ou seja, de prudência, deve-se estar atento para o fato de que a interpretação do texto legal evoluiu da mera subsunção para o estudo das pré-compreensões. Não se lê um texto, interpretando-o, para depois compreender. No momento da leitura já se compreende o texto, pois somente com a compreensão é que se poderá interpretar a norma. Esse é o momento inicial da hermenêutica – a compreensão.

É por isso que se pode dizer que o juiz decide dentro de uma situação histórica determinada (consciência do seu tempo), para além do texto normativo. O direito é contemporâneo à realidade.

13 CÂNONES E PAUTAS PARA A INTERPRETAÇÃO

Deve-se repudiar a metodologia tradicional de interpretação que ordena hierarquicamente o uso dos cânones hermenêuticos. Isto serve apenas ara legitimar de antemão os resultados pelo intérprete. Todavia, recomendam-se algumas pautas: a) interpretação do direito como um todo, não podendo se dar quanto a um ramo do Direito sozinho; b) finalidade do direito/teleologia – aplicação; c) princípios (não são ferramentas auxiliares, mas sim a interpretação se dá a partir deles).

14 NÃO SE INTERPRETA O DIREITO EM TIRAS

A interpretação é do direito como um todo, não de textos isolados. Pressupõe-se um caminhar do texto à Constituição. Nem se admite interpretação aos pedaços (interpretação gramatical, literal, constitucional, etc.). Assim, pode-se dizer que a hermenêutica é contra métodos hierarquizantes.

15 FINALIDADES DO DIREITO E AS NORMAS-OBJETIVO

Para esse autor o direito é visto como teleologia, finalidade, que é a sua própria aplicação, a qual deve ser dinamizada como política de governo a partir do que se pode chamar de normas-objetivo. Essas normas não se podem equiparar com princípios, senão somente pedagogicamente. Essas normas, ademais, servem para determinar o processo de interpretação, reduzindo a amplitude da moldura do texto, conferindo objetividade à decisão, pode-se dizer. Aí onde a metodologia teleológica repousa firmemente.

16 PRINCÍPIOS

Ocorre a banalização principiológica, notadamente quando o intérprete supõe que a sua criatividade supõe falta de leitura, Tudo passa a ser “principializado”. O princípio, assim, não é instrumento de criatividade, mas se presta a restringir o âmbito da interpretação. 

A principal característica dessa banalização é o princípio da proporcionalidade, que acaba servindo para qualquer coisa. Tais pautas são extremamente imprecisas. Assim, indaga-se quais são os princípios que compõem o Direito.

16.1 Princípios de Direito

Os princípios podem ser classificados em três momentos:

a) Princípios explícitos: são aqueles recolhidos explicitamente na Constituição (art. 5º);

b) Princípios implícitos: são aqueles inferidos dos preceitos constitucionais ou do conjunto de textos normativos infraconstitucionais (art. 93, V; 95, p.ú.; art. 5º XXXVII, CF);

c) Princípios gerais de Direito: são também princípios implícitos, retirados do ordenamento jurídico – não estão declaradamente postos na Constituição, não são inferidos por preceitos que nela estão, mas estão positivados dentro do ordenamento, estando em estado de latência.

16.2 Não transcendência dos princípios

Independendo de sua espécie, a principal característica dos princípios de Direito é não serem transcendentes, ou seja, não se tratam de positivação do direito natural. Eles estão dentro do ordenamento jurídico, são reconhecidos, descobertos.

16.3 Princípio é norma jurídica

Norma jurídica é gênero que engloba regras e princípios. Lembre-se que a norma jurídica é o resultado da interpretação do texto legal, podendo se tratar de regra ou de princípio.

16.4 As regras são aplicação dos princípios

Regras são a aplicação dos princípios, concretizando-os. Por isso não há antinomia entre elas.

Tratando-se de dois princípios em confronto, um prevalecendo, a regra que lhe daria concreção fica afastada, ainda que integradas validamente ao ordenamento.

Não há regra/princípio/sistema hábil a estabelecer qual princípio deve ser privilegiado quando se verificar o conflito. Tal deve se dar no contexto de cada caso, porém não discricionariamente, o que depende da ponderação do direito como um todo.

16.5 Kelsen e a positivação dos princípios

Kelsen recusava qualquer tipo de importância jurídica aos princípios, que seriam morais, políticos, servindo apenas para influenciar a criação de normas pelas autoridades, não sendo jurídicos. Para ele, porém, o único fundamento de validade é o princípio formal do direito positivo.

16.6 Oposição e contradição entre os princípios

Utiliza-se do critério de ponderação, não podendo se agir discricionariamente – moldura do texto legal.

16.7 Princípios e a falsa neutralidade política do intérprete

As metáforas utilizadas nas decisões (justiça material, ordem dos valores) não devem mais ser utilizadas, pois os princípios já estão internalizados no sistema jurídico.

Ademais, a práxis do direito impõe abandonar o mito da neutralidade política do intérprete, pois sua visão política sobre a realidade já vem estampada na sua decisão.

17 NEGAÇÃO DA DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL

Qualquer movimento hermenêutica tem como pano de fundo a tentativa de acabar com a discricionariedade judicial.

O juiz não produz normas livremente. Ainda que jamais submetido à “vontade do legislador” ou ao “espíriito da lei”, está ele vinculado aos textos normativos, em especial aos princípios, que reduzem a amplitude da moldura do texto (reduzem a interpretação).

A abertura dos textos jurídicos não é absoluta, não sendo atribuídos ao juiz os chamados juízos de oportunidade (opção entre indiferentes jurídicos), mas de juízos de legalidade (atados à tensão entre texto normativo e caso concreto). Nada de “boca da lei”, pois interpretar o direito é formular juízos de legalidade.

18 FORÇA NORMATIVA E CONTEMPORANEIDADE DO DIREITO

A força normativa da Constituição assenta-se na sua permanente atualização, sendo condicionada à realidade histórica.

Conclusão: Vou me permitir repeti-lo: a interpretação do direito tem caráter constitutivo – não meramente declaratório, pois – e consiste na produção, pelo intérprete, a partir de textos normativos e dos fatos atinentes a um determinado caso, de normas jurídicas a serem ponderadas párea a solução desse caso, mediante a definição de uma norma de decisão. Interpretar/aplicar é dar concreção (=concretizar) ao direito. Neste sentido, a interpretação/aplicação opera a inserção do direito na realidade; opera a mediação entre o caráter geral do texto normativo e sua aplicação particular; em outros termos, ainda: opera a sua inserção na vida.

JÚPITER, HÉRCULES, HERMES: TRÊS MODELOS DE JUIZ – FRAÇOIS OST

Na área do direito hoje a principal característica é a heterogeneidade.

Nesse sentido, Ost coloca três modelos de juízes. O primeiro modelo seria o mais clássico, relacionado ao modelo da pirâmide – do código – tratando-se do Juiz Júpiter, centrado na ideia da forma da lei, ou seja, o direito é visto como uma coerção, um imperativo. Atualmente, temos como herança desse modelo a ideia de uma Constituição no topo do sistema.

Tem-se, a seu turno, o modelo do Juiz Hércules, que seria um modelo “contemporâneo”, tratando-se de um juiz proativo – sujeito realizador do direito. Aqui o Judiciário está de portas abertas para receber os conflitos sociais, sendo o Juiz Hércules a fonte máxima do direito válido – é direito aquilo que o juiz diz que é direito (modelo funcionalista).

A transição entre esses dois modelos se dá com a redemocratização, onde há a exaltação dos direitos fundamentais e o aumento do acesso ao Judiciário. O direito é visto como realização judicial – jurisprudência. Como herança desse sistema, atualmente temos a ideia do protagonismo judicial (controle de constitucionalidade).

Surge, ainda, o Juiz Hermes, que não se trata da combinação dos dois outros, tratando-se de um modelo interpretativo. Aqui é privilegiada a linguagem, o discurso, estando no centro de tudo a comunicação. Esse juiz está sempre em movimento, representando um Direito dinâmico, simultaneamente no céu e na terra, em trânsito, supera travessias desconhecidas. É o mediador universal e o grande comunicador. Esse modelo jurídico interpretativo é simbolizado pela rede – frise-se que não há um sentido unívoco para as coisas, sendo todos compartilhados, não havendo sentidos dados de antemão.

Assim, o campo jurídico não é mais uma figura idealizada que apenas se concretiza com a vontade da lei e nem mesmo um campo de resolução do caso concreto, mas sim uma combinação infinita de poderes. O direito vincula poderes e interesses.

1 MODELO DA PIRÂMIDE – DO CÓDIGO (SÉC. XIX)

O protagonista dessa história é o juiz, assim como se fosse Deus, tratando-se do representante da vontade da lei (divina). Aqui, a lei é oriunda de um poder supremo, sendo somente declarada pelo juiz (boca da lei).

Esse sistema é formado por uma hierarquia, uma ordem e uma sistematização. No topo da pirâmide está a norma fundamental (não é a Constituição), que dá sentido a todo restante do sistema jurídico. Nessa organização (racional) se busca afastar o mito, o que, entretanto, não é alcançado. Isso porque, por detrás desse modelo supostamente racionalizado há uma teologia encoberta, consistente na vontade divina camuflada na soberania do legislador. A norma fundamental nunca deixa de ser uma autoridade imaginária, um mito – condição de sentido.

Tal construção funciona de forma linear e unidimensional, ou seja, de baixo para cima e de cima para baixo. O fundamento de validade se dá de baixo para cima e o inverso se utilizada para a criação de nova norma jurídica.

Esse é o modelo jurídico tradicional presente em diversos ordenamentos jurídicos atuais – codex (algo completo e coerente). Por trás disso, há uma simplificação do material jurídico do sistema social (sedutora impressão de que o direito não passa do manuseio de um código).

1.1 Os 4 corolários (características) do modelo Júpiter do Direito - idealista

a) Monismo jurídico: O fenômeno jurídico fica restrito à lei em sentido amplo, sendo o direito configurado como lei, o que reforça a sistematicidade (sistema ordenado) e a ideia de autoridade.

b) Monismo político (soberania estatal): Essa junção entre o fenômeno político e a lei vai tomar como ponto alto a codificação de uma suposta vontade nacional. Assim, forma-se a ideia de que a lei é impessoal e representa uma vontade de todos.

c) Racionalidade dedutiva e linear: a soberania somente funciona a partir de uma racionalidade reta, da hipótese geral ao caso concreto, mas que é sempre fiadora de uma coerência lógica e de uma harmonia ideológica.

d) Supõe a orientação em direção a um futuro controlado (crença moderna do progresso da história): existe uma temporalidade clássica do direito, que é o tempo dirigido ao futuro controlado – é a crença moderna na lógica da história. É dessa forma que funciona a lei, antecipando um estado de coisas possível para poder fazer chegar um porvir melhor – a lei busca abarcar toda a realidade social, a fim de torná-la melhor. “Prever para prover” → lógica linear moderna do Direito (exemplo: contrato).

Assim, pode-se dizer que a codificação faz as coisas ficarem simples, claras e comunicáveis, o que é bastante sedutor.

2 MODELO DO FUNIL – DOSSIÊ (SÉC. XX)

Fala-se aqui na figura do juiz assistencialista, que é um juiz concreto que possui uma sobrecarga de responsabilidades (juiz trágico), que é consequência do liberalismo econômico exacerbado e a positivação do direito do século XIX (panorama de crise).

Esse juiz acabaria por funcionar como um engenheiro social, canalizando as demandas que entram no funil em cima dos seus ombros, dando conta do pré-contencioso, da sua decisão em si e mesmo do pós-contencioso.

Nesse modelo, relativiza-se o mito da supremacia do legislador. Ademais, há o fenômeno do realismo jurídico, que coloca as decisões judiciais no coração do sistema jurídico – Direito é aquilo que os juízes decidirem.

Comparando-se esse modelo com o anterior, verifica-se que dessa transição passa-se da centralidade do dever para a possibilidade de sancionamento pelo comportamento. É isso que faz as pessoas cumprirem ou não uma norma. A lógica não é mais do dever, que fica esvaziado, mas do efeito do descumprimento da norma. 

Ambos sistemas tratam de lugares imaginários – o primeiro da vontade da lei e o segundo do juiz hipertrofiado.

A ênfase do modelo do funil é a efetividade, que dá condição para a sua validade – direito é o efeito da decisão judicial; já a ênfase do modelo da pirâmide é a legalidade, que é sua condição de validade. Nesse novo modelo, assim, o normativo cede lugar ao decisório. A regra nasce a partir da decisão (lógica inversa).

Não se fala mais em monismo normativo dos códigos, mas sim na proliferação de decisões particulares – o singular (a concretude do caso – dossiê) acaba ocupando o centro da questão. Sai o código e entra o dossiê (levantamento de dados sobre um caso).

A lógica nesse modelo não é mais dedutiva, mas sim indutiva, pois será do fato que a regra surgirá. O efeito disso é nefasto, mas bastante interessante: menos a preocupação com a aplicação mais correta da lei, mas sim com o acertamento – a regulação judicial dos interesses envolvidos (não se fala em acerto, que é da pirâmide, mas sim em acertamento).

O resultado de tudo isso é que o dossiê se trata de pragmatismo: um tempo descontínuo, contingências jurídicas descartáveis depois do uso – se a decisão é o que dá origem à regra, o mais importante é perceber que isso é contingencial, ou seja, se cada caso é um caso não existe regra, pois ela vai ser dada no caso.

O dossiê constitui-se num acúmulo de informações, diferentemente do Código que é bem organizado. Assim, utilizando-se do dossiê, cabe ao juiz fazer o acertamento.

Ambas figuras de juiz analisadas, acabam sendo figuras ideias do imaginário jurídico, não se apresentando em modelos puros, mas sempre combinados (relativizados). A partir disso surge Dworkin, que aborda de modo diferente o modelo de juiz Hércules.

Para Ost, o juiz Júpiter é o do código, o Hércules é o da decisão e o Hermes é o da linguagem. Para Dworkin, o juiz Hércules seria o juiz Hermes de Ost, tendo em vista que o Hércules do Doworkin vai na direção de sua humanidade buscar uma racionalidade superior, necessitando de um respaldo teórico para não cair na crítica das decisões de Ost (contingencial). Esse é o melhor modelo de juiz para Dworkin. Quando Dowrkin fala em sua obra do juiz Hermes, trata do juiz Júpiter de Ost, do juiz boca da lei.

A “religião” de Dworkin será a unidade do direito (sistema jurídico unificado), no sentido de coerência narrativa adaptada ao estado passado e presente do Direito e hierarquia dos princípios da moral política compartilhados pela comunidade. Note-se que a coerência de Dworkin é buscada no passado, na tradição, desimportando aquilo que o juiz acha que é correto e assim decidir (solipsismo).

Para Ost, criticando Dowrkin, diz que pelo fato de o modelo de Dowrkin se fundar numa unidade do direito, trata-se de um modelo simples, onde se reconstitui ainda o Direito sob o foco de um sentido único.

3 MODELO HERMENÊUTICO – LINGUAGEM

Nesse modelo se trata menos de um discurso sobre a verdade, mas sim sobre a circulação de sentido e a pluralidade de atores – linguagem – o que remete a um pluralismo e não, jamais, a um monismo. Claro que isso pode cair num certo relativismo, quando não se tem um núcleo único.

Para Ost isso ainda é bem melhor do que ficar na questão dos modelos jurídicos anteriores, que tratam somente do permitido e do proibido. Ao invés disso, de uma linearidade hierárquica, fechada e determinista, a ideia dessa postura jurídica seria uma invenção controlada (não pode dizer tudo sobre a linguagem) do discurso jurídico radicalmente hermenêutico. A linguagem está no centro desse modelo, pois democratiza a hermenêutica, saindo dos polos privilegiados da decisão, uma vez que qualquer um pode ser ator do discurso jurídico. A linguagem jurídica não fica encerrada na academia, no tribunal, nas associações, mas circula em todo o meio social, o que faz com ele evolua. Esse controle se dá na medida em que sempre se interpreta textos legais.

Ainda nesse olhar do Ost, está-se sempre falando de uma multiplicidade do direito, que não é anárquica e se nutre e também se reproduz da própria desordem periférica. Assim, o Direito é visto como circulação de sentido, sem privilégio do juiz ou do legislador.

A hermenêutica para Ost é visto como jogo do Direito como processo coletivo, ininterrupto, multidirecional de circulação do logos jurídico. O jogo nunca é jogado sozinho, sempre com parceiros, de forma compartilhada. Todo jogo tem regras, estratégias, havendo algum tipo de controle, de limites.

Aqui surge a figura do juiz Hermes, que tem relação com o Deus da intermediação, da comunicação. Põe-se a metáfora da rede, onde não há polos.

Linguagem intersubjetiva do Direito: circulação de sentido – o Direito como algo inacabado, sempre em intervalo, relançado, indefinidamente retomado na mediação da mudança – algo por vir.

Ost destaca a fragmentariedade do Direito em focos outros de poder. Direito líquido: fluido, que se permite colocar nas situações mais diversas, ocupando espaços disponíveis e suportando expressões. Não mais a regra de aço, mas da régua flexível de “mercúrio” (equivalente latino do Hermes grego). Logo, o direito se ocupa hoje de ocupar espaços que antes não eram dele, possuindo uma série de responsabilidades que não possuía antes.

DICAS PARA A PROVA:

Leitura dos capítulos 1 e 3 do livro do Lênio Streck (Decido conforme minha consciência).

Rememorar dois conceitos do artigo do Castanheira Neves (O Direito hoje e com que sentido), que se encontram no terceiro tópico: normativismo e funcionalismo.

Leitura dos capítulos de I a X da Primeira Parte do livro "Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito”.

Leitura do texto Senso Comum Teórico: As vozes incógnitas das verdades jurídicas (Introdução Geral ao Direito I - Interpretação da Lei: Temas Para Uma Reformulação).

TRABALHO DE HOJE

O que é o Senso Comum Teórico dos juristas, segundo o Capítulo 2 do livro Introdução Geral ao Direito I - Interpretação da Lei: Temas Para Uma Reformulação?

DIREITO TRIBUTÁRIO I (06/05/2014 A 02/06/2014)

O STJ tem decidido que as hipóteses do art. 151 são exaustiva, ou seja, nenhuma outra hipótese é passível de suspensão.

EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

I - o pagamento; (modalidade clássica de extinção das obrigações)

II - a compensação; (quando credor e devedor são mutuamente credores e devedores entre si, compensam naquilo que se devem)

III - a transação; (as partes fazem concessões mútuas. A doutrina dá como exemplo a possibilidade de pagamento, em até trinta dias, da multa com desconto de 50%. Nesse caso, o contribuinte abre mão de discutir administrativamente e o Fisco de receber o valor total da multa)

IV - remissão; (é o perdão da dívida tributária)

V - a prescrição e a decadência; (o critério para sabermos se é caso de prescrição ou decadência é a existência, ou não, de lançamento: o Fisco tem cinco anos para fazer o lançamento [da constituição definitiva do lançamento] em cinco anos, sob pena de decadência; se já há o lançamento, tem cinco anos para comprar o valor lançado, sob pena de prescrição)

VI - a conversão de depósito em renda; (vencido na ação judicial, converte-se o depósito, que havia suspendido a exigibilidade do crédito tributário, em renda do sujeito ativo [o Ente tributador])

VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º; (é o caso de lançamento por homologação, que depende da posterior homologação pela autoridade tributária. Assim, transcorridos cinco anos do pagamento, considera-se homologado tacitamente o lançamento e pago o contributo, razão pela qual se extingue o crédito tributário)

VIII - a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164; (o depósito da consignação em pagamento é diferente do depósito do 151, II, é que ambos são depósitos em juízo, mas se diferem, porquanto, na hipótese do 151, II, quer-se “discutir” a cobrança, ao passo que na consignação em pagamento, pretende-se pagar a dívida)

IX - a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória; (Processo Administrativo Tributário, onde não há coisa julga, que se trata de um fenômeno jurisdicional. Porém, os efeitos práticos da decisão administrativa irreformável se assemelham à coisa julgada do processo, pois o prejudicado com tal decisão é o próprio Fisco. Ocorre que, se o tributo não é devido, sequer existiu o crédito tributário)

X - a decisão judicial passada em julgado; (é a vitória do contribuinte na esfera judicial por nulidade [ou inexistência] do crédito tributário)

XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei. (não se pode dar em pagamento bem móvel. O ERGS, num dado momento (1991 a 1994), foi governado por Alceu de Deus Collares, que encaminhou projeto à ALRS, tendo sido aprovado e batizou-se de “balcão de negociações”, na qual constaram vários benefícios, sendo um deles a possibilidade de dação em pagamento de bem imóvel. Ocorre que esta lei violou o princípio da legalidade, pois lei estadual não pode prescrever normas gerais em matéria tributária. A favor da dação em pagamento, nessa época, pesa a previsão dessa modalidade de extinção do crédito tributário pela lei em comento)

Parágrafo único. A lei disporá quanto aos efeitos da extinção total ou parcial do crédito sobre a ulterior verificação da irregularidade da sua constituição, observado o disposto nos artigos 144 e 149.

1 PAGAMENTO

O fato de se pagar eventual multa imposta não extingue o crédito tributário. Ademais, em caso de parcelamento, o pagamento de uma das parcelas não importa na extinção do crédito.

Ainda, predomina o pagamento do tributo na rede bancária, sendo de pouca aplicação o dispositivo que prevê o pagamento na repartição pública.

Ante o não pagamento do tributo no prazo estabelecido, será aplicada multa, que pode ser de caráter moratório ou punitivo, bem como juros. A multa em caráter moratório, no caso dos tributos federais, é de 0,33% ao dia com limite de 20%. Quanto à multa punitiva, há várias, podendo ser de 75% a 150% (as mais comuns). Com relação aos juros, o CTN diz que serão de 1% ao mês (+ correção monetária), mas isso somente se aplica quando não há taxa selic, pois quando há somente ela se aplica (sem correção monetária). Foi a União quem introduziu a taxa selic para atualização dos tributos, o que foi adotado por outros entes públicos.

Imputação do pagamento – exemplo: não paguei as parcelas de março e abril e quando vou pagar a de maio a autoridade diz que receberá esse valor como pagamento de março, a fim de, por exemplo, evitar a prescrição.

Pagamento indevido – tem direito à pleitear a restituição o sujeito passivo, a título de contribuinte ou responsável; não o tem, entretanto, o terceiro que tem o ônus financeiro (exemplo: locatário que assumiu o encargo de pagar os tributos do imóvel).

Para que se aplique o disposto no art. 166 do CTN, somente recebe a restituição aquele que comprove o não repasse do tributo (pericial contábil em sede de processo judicial) ou que está autorizado a recebê-la. O fundamento racional do art. 166 é de evitar o enriquecimento sem causa (exemplo: um supermercado que pagou indevidamente ICMS e o repassou aos consumidores, não pode pleitear a restituição). De outro lado, ainda que inconstitucional o tributo, por exemplo, os valores indevidamente recebidos e que não podem ser restituídos ficarão com o Estado.

Igualmente restituem-se os juros e a multa tributária, excetuando-se a multa incidente com relação a aspecto formal (obrigação tributária acessória).

O STJ tem decidido que para tributos atualizados pela taxa Selic não se aplica o disposto no art. 166, parágrafo único.

O prazo prescricional do art. 169 se aplica no caso de ter havido pedido administrativo de restituição e este ter sido negado.

2 COMPENSAÇÃO

Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.

Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento.

Somente cabe depois do trânsito em julgado da decisão – exigibilidade e certeza – conforme estipula o art. 170-A (vedação à autotutela). A primeira previsão legal acerca da compensação está no art. 66 da Lei nº 8.383/91, porém aqui se efetuava a autotutela, sempre com base em uma tese e não numa decisão judicial com trânsito em julgado.

As Súmulas 212 e 213 do STJ estabelecem que é possível mandado de segurança para realizar a compensação, não sendo permitido, porém, a concessão de liminar.

Desse modo, somando-se o art. 170-A às súmulas indicadas, tem-se que somente será possível a compensação se houver sentença definitiva – com coisa julgada material – tornando exigível o crédito tributário. Há quem diga que isso somente vale para aqueles que ingressaram em juízo, sendo que para os demais, que não ingressaram, não haveria essa necessidade, podendo haver a compensação imediata. Mas não foi esse o sentido histórico do dispositivo em comento.

Ademais, a compensação somente pode se dar entre tributos da mesma espécie, o que se verifica a partir do fato gerador, segundo a lei, e da base de cálculo, para a doutrina.

3 TRANSAÇÃO

Art. 171. A lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em determinação terminação de litígio e consequente extinção de crédito tributário.

Parágrafo único. A lei indicará a autoridade competente para autorizar a transação em cada caso.

Para o professor, quando o Fisco oferece 50% de desconto também se opera a transação. O contribuinte, em 30 dias, pode impugnar ou efetuar o pagamento com desconto da multa de 50%. Exemplo: paga com desconto por não ter tese de defesa, que surge depois, ingressando-se em juízo para discutir se era indevido o pagamento. Transitando em julgado sentença favorável ao contribuinte, poderá requerer a restituição ou a compensação.

Condições necessárias para a transação: a) concessões mútuas; b) previsão legal; c) que a aceitação das concessões extingua o crédito.

4 REMISSÃO

Art. 172. A lei pode autorizar a autoridade administrativa a conceder, por despacho fundamentado, remissão total ou parcial do crédito tributário, atendendo:

I - à situação econômica do sujeito passivo;

II - ao erro ou ignorância excusáveis do sujeito passivo, quanto a matéria de fato;

III - à diminuta importância do crédito tributário;

IV - a considerações de eqüidade, em relação com as características pessoais ou materiais do caso;

V - a condições peculiares a determinada região do território da entidade tributante.

Parágrafo único. O despacho referido neste artigo não gera direito adquirido, aplicando-se, quando cabível, o disposto no artigo 155.

5 DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO

Ambos os prazos são de 5 anos. Para saber se é caso de prescrição ou de decadência, deve-se observar o seguinte critério: se existe ou não o lançamento – se existe, é prescrição; se não existe, é decadência. Isso porque o art. 173 estabelece que o prazo para constituir o crédito tributário é de 5 anos (decadencial), bem assim porque o art. 174 diz que o prazo de 5 anos é para cobrar o valor do crédito (prescricional).

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; (começa do 0 – exemplo: o lançamento deveria ter sido feito em 2014; começa-se a contar a decadência em 2015, que será o 0; assim, operar-se-á a decadência em 2020)

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. (muitos sustentam que isso seria caso de interrupção da decadência, enquanto outros entendem que não, tratando-se somente de um novo prazo)

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.

Assim, tem-se o seguinte quadro:

1. Lançamento com base em declaração: art. 173, I

2. Lançamento de ofício: art. 173, I

3. Lançamento por homologação: com declaração + pagamento parcial + sem dolo: art. 150, §4º

4. Lançamento por homologação: sem declaração + sem pagamento: art. 173, I

5. 5 anos contados da data em que se tornar definitiva a decisão que anulou, por vício formal, o lançamento anterior: art. 173, II

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. (a constituição definitiva ocorre em momentos distintos)

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. (trata-se de ato extrajudicial que constituía o crédito tributário – DCTF/DIRF/DIPJ/GFIP, IRPJ, CLS, IPI, PIS/COFINS, etc.)

Caso o contribuinte pague tributo já prescrito poderá pedir a restituição? Sim, porque a prescrição extingue o crédito tributário.

EXCLUSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ART. 175

Art. 175. Excluem o crédito tributário:

I - a isenção;

II - a anistia.

Parágrafo único. A exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela consequente. (esse parágrafo estabelece o dever de cumprir a obrigação acessória, assim como no caso do art. 151, que trata da suspensão do crédito tributário).

1 ISENÇÃO

Art. 176. A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo caso, o prazo de sua duração.

        Parágrafo único. A isenção pode ser restrita a determinada região do território da entidade tributante, em função de condições a ela peculiares.

        Art. 177. Salvo disposição de lei em contrário, a isenção não é extensiva:

        I - às taxas e às contribuições de melhoria;

        II - aos tributos instituídos posteriormente à sua concessão.

        Art. 178 - A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104. (Redação dada pela Lei Complementar nº 24, de 7.1.1975)

        Art. 179. A isenção, quando não concedida em caráter geral, é efetivada, em cada caso, por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com o qual o interessado faça prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei ou contrato para sua concessão.

        § 1º Tratando-se de tributo lançado por período certo de tempo, o despacho referido neste artigo será renovado antes da expiração de cada período, cessando automaticamente os seus efeitos a partir do primeiro dia do período para o qual o interessado deixar de promover a continuidade do reconhecimento da isenção.

        § 2º O despacho referido neste artigo não gera direito adquirido, aplicando-se, quando cabível, o disposto no artigo 155.

Isenção é a dispensa legal (art. 150, §6º, CF) de pagamento de tributo devido. Há uma segunda definição que, criticando a primeira, diz que isenção é a não incidência qualificada pelo texto legal, diferentemente da imunidade, que consiste na não incidência qualificada pelo texto constitucional.

Questão: estabeleça uma análise crítica da definição nº 1 à luz do que foi mencionado na aula. Essa definição está superada há muito tempo, tendo em vista que a isenção não pode excluir o crédito tributário, tendo em vista que este não se constitui, não incide na relação jurídica.

1.1 Isenção objetiva

É a isenção concedida em razão do objeto. Ex.: isenção de determinada faixa de Imposto de Renda.

1.2 Isenção subjetiva

É a isenção concedida em razão da pessoa. Ex.: isenção de ICMS para os taxistas.

1.3 Isenção autônoma (art. 155, § 2º, XII, g, CF)

A isenção autônoma decorre da vontade do Ente Público tributante.

Da isenção autônoma nasce o ditado: “quem tem o poder de tributar, tem o poder de isentar”.

De acordo com a LC 24/75, a isenção somente será aprovada pelo voto de 26 Estados + DF (27), ou seja, à unanimidade.

Exemplo de violação ao princípio da vedação à isenção autônoma: a Lei que instituiu isenções fiscais à Ford era inconstitucional, pois não observou o trâmite da LC nº 24/75, isto é, autorização pela unanimidade dos membros do Conselho de Política Fazendária (26 Estados + DF). Diz-se isto porque a Lei instituidora do benefício foi aprovada pelo Congresso Nacional sem anuência do CONFAZ.

1.4 Isenção heterônoma (art. 151, III, CF)

A isenção heterônima decorre da vontade de um outro Ente Público, que não o tributante, sendo vedada essa prática pela União pelo art. 151, III, CF. Os Estados, em tese, poderiam até conceder isenções heterônomas, posto que não lhes é proscrito. De toda forma, os demais Entes políticos não podem fazê-lo, uma vez que caracterizaria invasão de competência tributária. Ex.: seria a hipótese de a União isentar determinadas pessoas do recolhimento de IPTU.

1.5 Direito adquirido

As isenções que geram direito adquirido têm duas características em conjunção: I) concedida a prazo certo; e II) sob condição.

Assim, o Ente político concede isenção dizendo que é necessário o preenchimento das seguintes condições …, pelo prazo de … anos. Portanto, se revogada, este ato não atinge aqueles que já estavam enquadrados, passando vigorar para os demais ingressantes.

Ex.: na década de 1960, várias empresas se instalar no Município de Canoas, o qual concedeu isenção de todos os tributos de sua competência por um prazo de quase 100 anos, desde que observadas algumas condições impostas pela Lei Municipal.

Pergunta: e se qualquer das sociedades empresárias do exemplo anterior, usa imóvel seu para integralizar o capital de uma nova sociedade empresária que pretende criar, tendo 99 quotas de 100 da nova sociedade empresária. Pergunta-se: perdeu a isenção ou não? A nova sociedade não tem isenção (objetiva - pois a empresa é objeto de Direito e não sujeito de Direito).

Cai na prova: cite um exemplo real e existente de isenção que gerou direito adquirido e que não seja a hipótese de Canoas. R: é a Zona Franca de Manaus. A Zona Franca de Manaus, inclusive, é um exemplo de isenção limitada à parte do território (art. 176, parágrafo único, CTN), in casu, do Município de Manaus (na Zona Franca).

1.6 Direito não-adquirido

As isenções que não geram direito adquirido.

2 ANISTIA

Art. 180. A anistia abrange exclusivamente as infrações cometidas anteriormente à vigência da lei que a concede, não se aplicando:

I - aos atos qualificados em lei como crimes ou contravenções e aos que, mesmo sem essa qualificação, sejam praticados com dolo, fraude ou simulação pelo sujeito passivo ou por terceiro em benefício daquele;

II - salvo disposição em contrário, às infrações resultantes de conluio entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas.

Art. 181. A anistia pode ser concedida:

I - em caráter geral;

II - limitadamente:

      a) às infrações da legislação relativa a determinado tributo;

b) às infrações punidas com penalidades pecuniárias até determinado montante, conjugadas ou não com penalidades de outra natureza;

c) a determinada região do território da entidade tributante, em função de condições a ela peculiares;

d) sob condição do pagamento de tributo no prazo fixado pela lei que a conceder, ou cuja fixação seja atribuída pela mesma lei à autoridade administrativa.

Art. 182. A anistia, quando não concedida em caráter geral, é efetivada, em cada caso, por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com a qual o interessado faça prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei para sua concessão.

Parágrafo único. O despacho referido neste artigo não gera direito adquirido, aplicando-se, quando cabível, o disposto no artigo 155.

Anistia é o perdão da multa, ao passo que a remissão é o perdão do crédito tributário.

Pergunta de prova: tendo em vista que a anistia é o perdão de multa, poderá a remissão perdoar a multa? R: Hugo de Brito Machado entendia (não é mais esta a sua inteligência) que, por existir a anistia para perdoar a multa, a remissão não a alcançaria, estando limitada ao tributo em si. O professor e o próprio Hugo de Brito Machado compreendem que a remissão alcança tanto o tributo quanto a sua respectiva multa, posto que I) nos termos do art. 113, § 1º, CTN, a obrigação tributária principal é composta pelo tributo + sua penalidade pecuniária (multa); II) o crédito tributário decorre da obrigação tributário; III) a remissão, segundo o art. 156, IV, CTN, extingue o crédito tributária, que é o somatório do tributo e de sua penalidade pecuniária; III) logo, se a remissão extingue o crédito tributário (que é o tributo + multa), pode excluir apenas a multa.

Desse modo, o ente tem duas opções quanto à multa: a remissão ou a anistia.

GARANTIAS E PRIVILÉGIOS DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ART. 183, CTN

Aqui se encontra uma previsão de que algumas circunstâncias de garantia e de preferência vão ocorrer dentro de uma sistemática processual específica, ou seja, regras de natureza processual referentes ao crédito tributário, favoráveis ao fisco.

Os regramentos expostos na lei não se exaurem nela, tratando-se de rol exemplificativo.

Não importa aqui qualquer tipo de classificação do tributo dada a natureza de crédito tributário.

Inicialmente, tem-se que respondem por esse crédito todos os bens do contribuinte, sendo irrelevante que tenha cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade ou de incomunicabilidade, podendo ser passível de penhora. A lei da impenhorabilidade, que trata de diversas exceções, prevê a hipótese de dívida contraída em razão do imóvel, onde pode se enquadrar o crédito tributário (IPTU, taxa de coleta de lixo, etc.), respondendo o bem de família por essa dívida. Isso reflete que o crédito tributário, a princípio, encontra-se no topo da cadeia dos créditos.

A fraude presumida (iuris tantum) não pressupõe a existência de execução fiscal, sendo suficiente a inscrição do crédito em dívida ativa.

No momento em que o CNT estabeleceu que o crédito tributário está no topo das preferências, ele acabou por abrir uma exceção: os créditos trabalhistas e derivados de acidente de trabalho. Assim, essa preferência não é absoluta.

No Direito Tributário, em caso de processo de falência, é possível a constituição de crédito extraconcursal (produzidos após a decretação da falência), nos casos, por exemplo, em que, após decretada a falência, a empresa continua exercendo suas atividades regida pelo administrador judicial, sobre o que seguem incidindo tributos. O mesmo, ainda que com outra nomenclatura, pode ocorrer em processo de inventário, arrolamento e etc.

Dentro do crédito tributário, há preferência entre alguns entes: União; Estados, Distrito Federal e Territórios, conjuntamente e pro rata; Municípios conjuntamente e pro rata.

Questão: Apresente razões contra e a favor do afastamento ou manutenção da apresentação da certidão negativa? Tem que haver certidão, tendo em vista que a LC 118/05 instrumentaliza a Lei nº 11.101/05, tratando-se de argumento histórico/interpretativo. Na lei de falências há o princípio da preservação da empresa, que seria o argumento para o afastamento da exigência.

Questão: Como se faz a prova de quitação? Através da certidão negativa.

ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA

"Art. 194. A legislação tributária, observado o disposto nesta Lei, regulará, em caráter geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação.

Parágrafo único. A legislação a que se refere este artigo aplica-se às pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não, inclusive às que gozem de imunidade tributária ou de isenção de caráter pessoal.

Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los.

Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram.

Art. 196. A autoridade administrativa que proceder ou presidir a quaisquer diligências de fiscalização lavrará os termos necessários para que se documente o início do procedimento, na forma da legislação aplicável, que fixará prazo máximo para a conclusão daquelas.

Parágrafo único. Os termos a que se refere este artigo serão lavrados, sempre que possível, em um dos livros fiscais exibidos; quando lavrados em separado deles se entregará, à pessoa sujeita à fiscalização, cópia autenticada pela autoridade a que se refere este artigo.

Art. 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros:

I - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício;

II - os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras;

III - as empresas de administração de bens;

IV - os corretores, leiloeiros e despachantes oficiais;

V - os inventariantes;

VI - os síndicos, comissários e liquidatários;

VII - quaisquer outras entidades ou pessoas que a lei designe, em razão de seu cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão.

Parágrafo único. A obrigação prevista neste artigo não abrange a prestação de informações quanto a fatos sobre os quais o informante esteja legalmente obrigado a observar segredo em razão de cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão.

Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. (Redação dada pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

§ 1º Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os seguintes:   (Redação dada pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

I – requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça;  (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

II – solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

§ 2º O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente à autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferência e assegure a preservação do sigilo. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

§ 3º Não é vedada a divulgação de informações relativas a: (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

I – representações fiscais para fins penais; (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública; (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

III – parcelamento ou moratória. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

Art. 199. A Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por lei ou convênio.

Parágrafo único. A Fazenda Pública da União, na forma estabelecida em tratados, acordos ou convênios, poderá permutar informações com Estados estrangeiros no interesse da arrecadação e da fiscalização de tributos. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

Art. 200. As autoridades administrativas federais poderão requisitar o auxílio da força pública federal, estadual ou municipal, e reciprocamente, quando vítimas de embaraço ou desacato no exercício de suas funções, ou quando necessário à efetivação dê medida prevista na legislação tributária, ainda que não se configure fato definido em lei como crime ou contravenção.”

1 FISCALIZAÇÃO

A Fiscalização, quer indo até o contribuinte, quer chamando-o para prestar informações, ou, até mesmo, em blitz na estrada, não pode se sujeita a limitações do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los.

Nas mais das vezes, a abordagem na estrada é feita por Técnicos da Receita Estadual e um Brigadiano, que dará a voz de comando ao contribuinte (art. 200, CTN).

Ao começar a fiscalização, a autoridade que preside o ato deve lavrar documento dando início ao procedimento. Na fiscalização dos tributos sob administração da Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda, lavra-se o Termo de Início de Fiscalização, que poderá ser prorrogado no curso da investigação. Ao final, a autoridade competente lavrará o Termo de Encerramento de Fiscalização.

A quebra do sigilo bancário somente se opera com autorização judicial. As pessoas arroladas no art. 197 do CTN estão obrigadas a prestar informações à autoridade administrativa que se refiram aos bens, negócios ou atividades de terceiros, o que não abrange a prestação de informações quanto a fatos sobre os quais o informante esteja legalmente obrigado a observar segredo em razão de cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão.

Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. 

2 DÍVIDA ATIVA

A inscrição na dívida ativa se dá após o término do prazo para pagamento do crédito. O ato de inscrição é tido como verificador de legalidade, valendo a inscrição como título executivo extrajudicial em favor do Estado.

O STJ tem decidido que a certidão do art. 206 (certidão positiva com efeito negativo) também pode ser exigida no caso de uma cautelar que oferece um bem como garantia da futura execução, ou seja, o bem que será penhorado em sede de execução fiscal.

DIREITO DAS SUCESSÕES (06/05/2014 A 02/06/2014)

3 DISPOSIÇÕES GERAIS 

3.1 Art. 1.857

Essa capacidade é aquela que tem toda pessoa maior de 16 anos completos, sem necessidade de assistência, independentemente da capacidade relativa.

Quanto à disposição do patrimônio, a pessoa pode dispor de todos os bens se não deixar herdeiros; ou 50%, se os tiver. 

Nada obsta que se disponha no testamento da legítima. Exemplo: o pai tem 4 imóveis no mesmo valor e quer deixar cada um específico para um de seus 4 filhos, não sendo correta a disposição do art. 2014 c/c art. 2018.

Quanto às disposições de caráter não patrimonial: reconhecimento de filho, de união estável, motivo da indignidade e etc. O testamento pode, sim, conter somente disposições de caráter não patrimonial.

3.2 Art. 1.858

O testamento é personalíssimo, pois só pode conter a vontade de UMA pessoa e não admite representação (não pode ser feito por procuração).

DICA: só dois negócios jurídicos não admitem representação, quais sejam, disposição testamentária e adoção.

3.3 Art. 1.859

Após o registro do testamento, os interessados têm o prazo de cinco anos para buscar a nulidade desse testamento ou de suas declarações. 

A nulidade tem caráter absoluto, o que nos faria presumir que se poderia perquiri-la em qualquer tempo, no entanto, no âmbito testamentário, pretende-se salvaguardar os interesses dos legatários, sendo esta a razão da exceção quanto à existência de prazo para buscar a nulidade do testamento

4 FORMAS TESTAMENTÁRIAS

A ausência de um dos requisitos de qualquer das formas testamentárias importará na nulidade do testamento.

4.1 Ordinárias

4.1.1 Público

O testamento público é o mais utilizado. Diz-se público porque essa forma testamentária é feita por um oficial público, por alguém que goza de fé pública.

O procedimento do testamento público é o seguinte: o tabelião necessitará de, ao menos, duas entrevistas com o testador, para que aquele possa aferir se este está no (I) pleno gozo das faculdades mentais e (II) manifesta sua vontade espontaneamente (sem coação); poderá o tabelião, a seu critério, requerer dois atestados médicos (um de lavra de um neurologista e outro, de um psiquiatra), de modo que não prospere impugnação posterior do testamento; no ato de escritura, deverão comparecer duas testemunhas não beneficiárias do testamento (que não precisam estar viva à época da abertura da sucessão). Nesse ato de escritura, o tabelião lerá altíssono o testamento, dando-lhe fé e registrando-lhe. O testador levará para casa um envelope com a cópia da cédula testamentária.

O tabelião responderá civil e penalmente quando o negócio jurídico por ele conduzido não puder produzir seus jurídicos efeitos, em virtude de dolo ou de culpa sua ou de seus prepostos.

O Código Civil permite ao substituto de tabelião tomar as disposições testamentárias, enquanto o art. 20, da Lei nº 8.935, não o autoriza. A doutrina pátria entende que, a fim de facilitar o negócio jurídico, norma geral (CC) sobrepõe-se à norma especial (Lei nº 8.935).

O Código Civil, inclusive, impõe aos cegos que testem somente por instrumento público.

O testamento público tem que ser redigido no vernáculo.

4.1.2 Cerrado

O testamento cerrado, também denominado secreto ou sigiloso, é aquele ao qual ninguém, exceto o testador, tem acesso ao seu conteúdo.

O testamento cerrado tem dois momentos: I) secreto e II) o auto de aprovação [ quando a pessoa que fez o testamento leva-o ao tabelião, para que o aprove, sem lê-lo, certificando sua aprovação abaixo da última palavra do testamento, costurando o testamento e lacrando-o).

O problema dessa forma testamentária é que o testamento poderá ser perdido ou violado (considera-se nulo o testamento violado).

O testamento cerrado também tem que ser feito em língua nacional e deverá contar com duas testemunhas no momento do auto de aprovação (que não precisam estar viva à época da abertura da sucessão). 

Do testamento cerrado não poderá ser utilizado pelo analfabeto.

O surdomudo poderá valer-se do testamento cerrado, desde que o assine de sua mão, e que, ao entregá-lo ao oficial público, ante as duas testemunhas, escreva, na face externa do papel ou do envoltório, que aquele é o seu testamento, cuja aprovação lhe pede.

4.1.3 Particular ou hológrafo (ológrafo)

O testamento particular é o único que tem 3 testemunhas, pois é tão singelo que é necessária a presença de mais uma testemunha. Esse testamento é feito pelo testador e fica com ele, sem qualquer registro. Com a abertura da sucessão, as testemunhas devem informar que essa era mesmo a última vontade do testador. Pelo menos uma dessas testemunhas tem que estar viva na abertura da sucessão para confirmar o testamento.

Esse testamento somente pode ser feito em língua estrangeira se esta for conhecida pelas testemunhas.

A lei trata do testamento excepcional, onde o testador testa de próprio punho, podendo dispor sem testemunhas. Ele tem cabimento em situações excepcionais, que são exemplificadas assim pela doutrina: o testador está num prédio pegando fogo; está numa ilha. Para a professora esse artigo foi copiado de legislação estrangeira de países onde há a constante incidência de catástrofes.

Codicilo: trata-se de um pequeno bilhete deixado pelo morto no sentido de que ele deixa esmolas, coisas de pequeno valor, não podendo nomear herdeiros por esse documento. Ademais, pode-se reconhecer filiação pelo codicilo, bem como pode-se deixar nele disposições sobre o enterro. Se o codicilo for fechado deverá ser aberto do mesmo modo que o testamento cerrado.

4.1.4 Excepcional (art. 1.879, CC)

Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz.

4.2 Extraordinárias ou especiais

Formas especiais que serão utilizadas em situações excepcionais, se o testador não morrer na situação ensejadora do testamento especial, ele terá 90 dias após estar em terra firme para testar na forma ordinária sob pena de o testamento caducar (isto é, perderá sua eficácia). 

4.2.1 Marítimo

Pode ser feito por qualquer pessoa. Basta que esteja em alto-mar. A pessoa, nessa hipótese, deve morrer em alto-mar, sob pena de caducidade, uma vez que, estando em terra firme, a pessoa tem 90 dias para testar na forma ordinária.

4.2.2 Militar

É um testamento que só pode ser redigido por pessoas a serviço das Forças Armadas ou empenhadas em combate.

O testamento militar admite uma exceção, que em nosso ordenamento jurídico não há, qual seja, o testamento oral perante duas testemunhas e deverá morrer na guerra, sob pena de caducidade (art. 1.893).

4.2.3 Aeronáutico

Pode ser feito por qualquer pessoa. Basta que esteja no curso de um voo. A pessoa, nessa hipótese, deve morrer no voo, sob pena de caducidade, uma vez que, estando em terra firme, a pessoa tem 90 dias para testar na forma ordinária.

4.3 Codicilos

É um pequeno bilhete deixado pelo morto, dispondo sobre esmolas, coisas de valor mesquinho ou sobre o seu enterro, assim como legar móveis, roupas ou joias, de pouco valor, de seu uso pessoal, podendo, inclusive, reconhecer filho.

Por codicilo, no entanto, não se poderá nomear herdeiros.

Se o codicilo for fechado, deverá ser aberto como o testamento cerrado, isto é, em juízo.

5 REGISTRO E ABERTURA DO TESTAMENTO - ARTS. 1.125 E SS, CPC.

É um procedimento especial de jurisdição voluntária impositivo a todos os inventários baseados em disposição testamentária.

Nesse procedimento, o advogado, de posse da cédula testamentária, peticiona ao juízo o registro, a abertura e o cumprimento do testamento. O juiz designa data e chama as pessoas indigitadas no testamento, procedendo à abertura e à leitura do testamento em juízo. Ato contínuo, abrirá prazo para impugnação de eventuais prejudicados, a qual o magistrado, oportunamente, apreciará. Em não havendo impugnação, o juiz emitirá uma certidão confirmatória (aqui está o “registro” do testamento), que, esta sim, instruirá o processo de inventário.

A ausência do MP no registro do testamento, importa em nulidade.

6 DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS: CONTEÚDO DO TESTAMENTO

As disposições testamentárias dizem com o que pode ser disposto do patrimônio.

6.1 Pura e simples

Independentemente de o testamento estar aberto, a saisine se opera (se transfere o patrimônio aos legatários), uma vez aberta a sucessão (ocorrência do evento morte).

6.2 Condicional

6.2.1 Suspensiva

Condição suspensiva, suspende a transferência do patrimônio ao legatário até a ocorrência do evento previsto pelo testador. Ex.: “se Pedro passar no primeiro concurso da Magistratura que houver, deixo minha casa para ele.” Se esse Pedro não lograr êxito, o patrimônio testado retornará ao monte-mor em dos herdeiros legítimos.

Enquanto não ocorrer a condição suspensiva, o juiz nomeará um curador, que zelará pelos bens testados à custa do espólio.

6.2.2 Resolutiva

Condição resolutiva, impõe limitação ao direito de herança, isto é, a pessoa recebe um bem sabendo que vai perdê-lo. Ex.: “Pedro receberá minha casa até que passe em concurso da Magistratura. Depois, deverá retornar aos herdeiros legítimos.” Neste caso, até passar no concurso, Pedro terá a propriedade da casa; aprovado, deixará de fazer jus à herança.

6.3 A termo

Aqui há vinculação a uma data, porém o texto do CC diz que isso não é possível (a cláusula é considerada não escrita).

O intérprete do testamento é o juiz, que é quem dirá se a cláusula pode ser cumprida. Exemplo: no testamento constava que João iria receber a casa em janeiro de 2022. Nesse caso, considera-se não escrita a data, entregando desde logo o bem ao herdeiro como se a disposição testamentária seja pura e simples.

Assim, em realidade, a disposição a termo é vedada.

6.4 Modal ou com encargo

A disposição modal é muito confundida com a captatória, que é proibida por lei.

A disposição modal é, mais ou menos, assim: “deixo minha casa a Pedro, que terá que construir, no seu pátio, uma biblioteca.

A diferença entre disposição modal e condicional é que, na primeira, o legatário receberá o patrimônio e terá que fazer algo; na segunda, se fizer algo.

Nos termos do art. 136, CC, "o encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição suspensiva."

Não há sanção caso uma pessoa receba o patrimônio e não cumpra com o encargo que lhe foi deixado. Porém, segundo orientação jurisprudencial que vem se destacando, o Ministério Público poderá propor ação de cumprimento de obrigação de fazer ou buscar a nulidade da cláusula.

6.5 Causal ou motivada

Disposição causal ou motivada é aquela em que não se sabe exatamente para quem se quer deixar (pessoa incerta e cuja identidade não se possa averiguar). Assim, o art. 1.900, inciso II, o testador poderá “descrever a pessoa ou a situação em que as pessoas conviveram”, de modo a permitir a identificação da pessoa do legatário.

A lei diz que as disposições de bens a pessoas incertas são nulas.

6.6 Restritivas de direitos

São vedadas cláusulas de inalienabilidade, impenhorável e incomunicabilidade em negócios onerosos. No entanto, em se tratando de negócio jurídico gratuito como a doação e o testamento, são admitidas essas cláusulas, no último caso, inclusive, em favor da proteção da legítima dos herdeiros necessários, desde que haja uma justa causa (à época da sucessão e não da redação do testamento), a ser examinada, de ofício, pelo Juiz, conforme o art. 1.848; para a parte disponível, o art. 1.911 não faz qualquer exigência para tanto.

Tudo que é inalienável é, ao mesmo tempo, impenhorável e incomunicável. De outra banda, o que é impenhorável não, necessariamente, será incomunicável ou inalienável.

6.7 Disposições sobre substituição

Na sucessão testamentária, NÃO HÁ DIREITO DE REPRESENTAÇÃO: ou o herdeiro está vivo para receber ou ele não está e a pessoa que se beneficiava não poderá receber, pois a cláusula perderá sua eficácia.

A substituição testamentária existe para as hipóteses em que o indicado para receber não possa fazê-lo ou não queira. Ex.: "deixo minha herança para Carlos." Se este não puder, indico outra pessoa para receber no lugar deste.

A substituição testamentária pode se operar de três formas: simples (ou vulgar), recíproca e a fideicomissária.

Na substituição simples: o autor da herança deixa um determinado bem para A, que, se não puder, deixa pro B; que, se não puder ou não quiser, deixa pro C; que, se não puder ou não quiser, deixa pro D.

Na substituição recíproca: o autor da herança dispõe do seu patrimônio de uma forma proporcional entre seus legatários. Ex.: autor deixa para A 10%; pro B, 30%; pro C, 40%; e pro D, 20%. Assim, se algum deles vier a morrer antes do autor da herança, o que lhe cabia será, proporcionalmente, rateado entre os demais legatários.

Na substituição fideicomissária: fideicomitente é o autor da herança; fiduciário é 1º beneficiário; e fideicomissário é o 2º beneficiário. A substituição fideicomissária, também denominada fideicomisso, já existe no nosso ordenamento jurídico desde 1916, época em que era mais aplicado do que correntemente. O autor da herança, com este instituto, consegue beneficiar duas pessoas com o mesmo bem, mas em momentos distintos. Assim, o fideicomitente institui dois beneficiários: um que receba no primeiro momento e, depois, observada uma certa condição ou termo ou data (somente nas substituições fideicomissárias pode haver fixação de data certa para a transferência do bem). Ocorre que, hoje em dia, só se admite a substituição fideicomissária em favor de prole eventual (o 1º beneficiário já deve ser vivo!!!) e não mais em favor de duas pessoas vivas. Caso a prole nunca venha a nascer, resolve-se em favor do 1º beneficiário (fiduciário). A substituição fideicomissária nunca pode ir além do 2º grau e, se o for, ela não será declarada nula, apenas a parte ilegal.

O fiduciário, ao receber a propriedade resolúvel e restrita, deverá proceder a um inventário dos bens havidos, isto é, deverá fazer um rol das condições em que recebeu os bens, de modo a poder transferir ao fideicomissário tais bens nas condições em que os recebeu.

O fideicomissário pode renunciar a herança ou o legado, e, neste caso, o fideicomisso caduca, deixando de ser resolúvel a propriedade do fiduciário, se não houver disposição contrária do testador.

Caduca o fideicomisso se o fideicomissário morrer antes do fiduciário, ou antes de realizar-se a condição resolutória do direito deste último; nesse caso, a propriedade consolida-se no fiduciário, nos termos do art. 1.955.

Observação ao artigo 1.952: a previsão desse artigo, para que se concretize efetivamente, deve se dar em favor dos não concebidos à época da ELABORAÇÃO do testamento (facção testamentária). Somente assim é que se oportunizará a aplicação do parágrafo único do referido artigo.

6.8 Direito de acrescer

O direito de acrescer é a nomeação de duas pessoas para o mesmo bem sem dizer quanto cabe a cada uma delas. Se ficar estipulado o quanto toca a cada uma das partes, já não é mais direito de acrescer.

Na hipótese de o autor da herança ter disposto com a previsão do direito de acrescer, aquele que não puder ou não quiser, transmite o direito ao herdeiro indicado pelo testador (pode se dar entre co-herdeiro e co-herdeiro, co-legatário e co-legatário, mas nunca entre um e outro) 

O direito de acrescer só existe em sede de testamento.

DO LEGADO (ART. 1.912 E SEGUINTE, CC)

O legado cria uma transmissão a título singular, ao contrário da herança que sempre é transmitida a título universal.

Quando o beneficiário o é a título singular, ele recebe coisa ou coisas singularizadas. Essas coisas são chamadas singularizadas, pois se pode dizer, dentro do todo da herança, a que coisa se está referindo (os bens objeto de legado).

Ex.: João deixou uma casa na Avenida Indepedência a Pedro. Essa casa é o único bem de João. Trata-se de hipótese de legado ou herança? É herança, pois essa casa consubstancia-se na integralidade do patrimônio de João. Então, Pedro recebe patrimônio a título universal.

O legatário recebe, com a abertura da sucessão, apenas o domínio, ao contrário do herdeiro, legítimo ou testamentário, que recebe domínio e posse, conforme o art. 1.784, CC. O legatário deve buscar a posse com os demais herdeiros, já que não tem o poder de se autoimitir.

Se o testador deixar legado que, à época da facção testamentária, representava 30% do seu patrimônio para um determinado beneficiário, mas à época da sucessão representasse mais de 50%, os herdeiros necessários terão que ajuizar uma ação visando à redução do excedente até o limite disponível (50%).

Art. 1.966. O remanescente pertencerá aos herdeiros legítimos, quando o testador só em parte dispuser da quota hereditária disponível.

Art. 1.967. As disposições que excederem a parte disponível reduzir-se-ão aos limites dela, de conformidade com o disposto nos parágrafos seguintes.

§ 1º Em se verificando excederem as disposições testamentárias a porção disponível, serão proporcionalmente reduzidas as quotas do herdeiro ou herdeiros instituídos, até onde baste, e, não bastando, também os legados, na proporção do seu valor.

Observação ao parágrafo 1º do art. 1.967: o legado pode responder por dívidas, isto é, ele não é intocável. No entanto, a obrigação de saldar tais dívidas toca aos herdeiros e não ao legatário. Assim, a lei prevê que primeiro sejam afetadas as disposições em favor dos herdeiros instituídos e, por último, os legados.

§ 2º Se o testador, prevenindo o caso, dispuser que se inteirem, de preferência, certos herdeiros e legatários, a redução far-se-á nos outros quinhões ou legados, observando-se a seu respeito a ordem estabelecida no parágrafo antecedente.

Art. 1.968. Quando consistir em prédio divisível o legado sujeito a redução, far-se-á esta dividindo-o proporcionalmente.

§ 1º Se não for possível a divisão, e o excesso do legado montar a mais de um quarto do valor do prédio, o legatário deixará inteiro na herança o imóvel legado, ficando com o direito de pedir aos herdeiros o valor que couber na parte disponível; se o excesso não for de mais de um quarto, aos herdeiros fará tornar em dinheiro o legatário, que ficará com o prédio.

§ 2º Se o legatário for ao mesmo tempo herdeiro necessário, poderá inteirar sua legítima no mesmo imóvel, de preferencia aos outros, sempre que ela e a parte subsistente do legado lhe absorverem o valor.

1 LEGADO DE COISA ALHEIA (ART. 1.912, CC)

É ineficaz o legado de coisa certa que não pertença ao testador no momento da abertura da sucessão.

2 LEGADO COM ENCARGO (ART. 1.913, CC)

Se o testador ordenar que o herdeiro ou legatário entregue coisa de sua propriedade a outrem, não o cumprindo ele, entender-se-á que renunciou à herança ou ao legado.

3 LEGADO DE COISA COMUM (ART. 1.914, CC)

Se tão-somente em parte a coisa legada pertencer ao testador, ou, no caso do artigo antecedente, ao herdeiro ou ao legatário, só quanto a essa parte valerá o legado.

4 LEGADO DE COISA (ART. 1.915, CC)

Se o legado for de coisa que se determine pelo gênero, será o mesmo cumprido, ainda que tal coisa não exista entre os bens deixados pelo testador. Assim, se a coisa não existe nos bens deixados e a sucessão tiver dinheiro suficiente para adquiri-la, deverão os herdeiros comprar tal coisa.

Ex.: João deixa a Carlos um automóvel Fiat Punto, sem que tenha este no seu patrimônio. A sucessão tem dinheiro suficiente para a compra. Os herdeiros terão que comprar o automóvel referido no testamento para transferi-lo a Carlos.

Se o testador legar coisa sua, singularizando-a, só terá eficácia o legado se, ao tempo do seu falecimento, ela se achava entre os bens da herança; se a coisa legada existir entre os bens do testador, mas em quantidade inferior à do legado, este será eficaz apenas quanto à existente.

5 LEGADO DE COISA EM LUGAR CERTO (ART. 1.917, CC)

O legado de coisa que deva encontrar-se em determinado lugar só terá eficácia se nele for achada, salvo se removida a título transitório.

6 LEGADO DE CRÉDITO (ART. 1.918, CC)

O legado de crédito, ou de quitação de dívida, terá eficácia somente até a importância desta, ou daquele, ao tempo da morte do testador.

Cumpre-se o legado, entregando o herdeiro ao legatário o título respectivo.

Este legado não compreende as dívidas posteriores à data do testamento.

7 LEGADO DE COMPENSAÇÃO DE DÍVIDA (ART. 1.919, CC)

Não o declarando expressamente o testador, não se reputará compensação da sua dívida o legado que ele faça ao credor.

Subsistirá integralmente o legado, se a dívida lhe foi posterior, e o testador a solveu antes de morrer.

8 LEGADO DE ALIMENTOS (ART. 1.920, CC)

O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for menor.

9 LEGADO DE USUFRUTO (ART. 1.921, CC)

O legado de usufruto, sem fixação de tempo, entende-se deixado ao legatário por toda a sua vida.

REVOGAÇÃO

O testamento pode ser revogado quantas vezes o autor da herança entenda pertinente.

A revogação deve ser “sempre” escrita, por outro testamento. Há entendimento que se a revogação se der por escritura pública, observados os requisitos do testamento público, a revogação será válida, ou seja, não importa o nomem iuris do documento, mas a sua forma. Ademais, deve ser escrita a revogação, mas pode ela ser expressa (revogo o testamento...) ou tácita (disposições conflitantes).

O autor da herança não fica vinculado à forma primeira, ou seja, se a pessoa fez um testamento público, pode revogar um testamento particular, desde que seja por testamento.

A revogação pode ser total ou parcial.

Não existe revogação da revogação (efeito repistinatório). Sempre deve ser feito um novo testamento.

Art. 1.971: a caducidade de uma cláusula não afeta a revogação (exemplo: no primeiro testamento deixou um carro para A e depois fez outro deixando o mesmo carro para B. Se B renunciar ao bem, não fará com que ele seja dado a A). 

ROMPIMENTO DO TESTAMENTO – ART. 1.973

O rompimento ocorre quando o autor da herança faz um testamento sem ter filhos ou qualquer herdeiro necessário, sobrevindo um filho posteriormente a sua feitura, tal fato rompe o testamento, pois entendeu o legislador que se o autor da herança soubesse desse filho não teria testado para protegê-lo.

Caso o autor da herança já tivesse um filho, tendo feito a reserva da legítima para testar, tomando conhecimento da existência ou nascendo outro filho superveniente, não romperá o testamento.

Frise-se que o rompimento destrói o testamento, como se ele não existisse.

TESTAMENTEIRO

Pessoa indicada pelo testador, ou pelo juiz, para dar cumprimento às disposições de última vontade. Geralmente essa pessoa também fica como guardiã do testamento, devendo apresentá-lo em juízo.

Ademais, o testamenteiro não se confunde com o inventariante.

O testamenteiro recebe um prêmio, denominado vintena que pode ser fixado pelo autor da herança ou pelo próprio juiz.

Este prêmio varia entre 1 e 5% da herança líquida, a serem descontados da parte disponível, descabendo esse encargo aos herdeiros.

Ainda, se o testamenteiro for herdeiro ou legatário deverá optar entre o prêmio e a herança, não podendo receber os dois.