PROCESSO DO TRABALHO I (07/04/2014 A 05/05/2014)

Por força da EC 45/2004, a competência foi ampliada (art. 114 - 9 incisos e 3 parágrafos) e positivou outras que já o eram por força de reconhecimento jurisprudencial. A EC 45 representa uma das alterações no Judiciário; redundou em intenso debate sobre as novas competências aduzidas, pois muita coisa que antes não competia à Justiça do Trabalho agora lhe cabe.

O fato de novas demandas tornarem-se competência da Justiça do Trabalho, os Juízes do Trabalho poderá não abrir, em algumas hipóteses, a CLT, como, por exemplo, à aplicação da Lei de Execuções Fiscais às execuções propostas pela União em desfavor de sociedades empresárias que não pagaram multa; a cobrança de comissões do representante comercial autônomo em desfavor do representado comercial, onde vigem as disposições normativas atinentes a obrigações e contratos; demandas decorrentes de vínculo de estágio; portuário; e diarista. 

• Inciso I (o inciso I termina na palavras TRABALHO, pois ADIN confirmou inteligência de que servidor público estatutário não discutem seus problemas na Justiça do Trabalho.  A partir de 2004, a Justiça do Trabalho passou a apreciar as ações decorrentes da relação de TRABALHO gênero. Relação de trabalho é um “gênero” que tem duas espécies: (I) relação de trabalho stricto sensu e (II) relação de emprego. Relação de trabalho “espécie” é toda aquela prestação de energia humana em favor de uma pessoa física ou jurídica em condição de igualdade entre as partes [com continuidade, onerosidade, pessoalidade e alteridade], ao passo que a relação de emprego é aquela em ocorre a subordinação de uma das partes)

- Inciso II (são ações que decorrem do exercício do direito de greve: (I) dissídio coletivo, que envolve os sindicatos e versam sobre a abusividade da greve, tendo por resultado uma sentença normativa; e (II) interdito proibitório, que se trata de ação possessória (não precisa abrir a CLT), visando a evitar esbulho ou turbação da posse do empregador, em virtude de piquete.

- Inciso III (para o professor, somente seriam casos de competência da Justiça do Trabalho a primeira e última partes [as ações sobre representação sindical e entre sindicatos e empregadores]) 

- Inciso IV (são ações constitucionais que envolvem matéria de Justiça do Trabalho. O mandado de segurança é uma ação que visa a assegurar direito líquido e certo, sem réu, eis que proposto em desfavor de autoridade coatora [que produziu ato abusivo ou lesivo].  No pedido liminar no Mandado de Segurança, não é necessária se comprovar o perigo na demora e a fumaça do bom direito, sendo bastante a prova da violação ao direito líquido e certo. Em matéria trabalhista, é possível a interposição de mandado de segurança, como sucedâneo recursal, I) contra decisão interlocutória, desde que ela viole direito líquido e certo do paciente [p. ex.: Raíssa é membro CIPA e, portanto, detentora de garantia no emprego, mas, mesmo assim, é desligada no pleno gozo do mandato. Ao procurar o advogado, ele verifica que Raíssa não poderia ser despedida. Ato contínuo, propõe reclamação trabalhista, visando à reintegração no emprego. Na audiência, restou frustrada a conciliação, passando-se à defesa oral pela reclamada. Subsequentemente, o magistrado sentenciou, determinando a reintegração no emprego]; II) indeferimento de prova perecível; III) lesão a direito líquido e certo em sede de execução provisória, nos termos do item III da súmula 417 do TST. Os mandados de segurança impetrados contra ato de autoridade outra, que não o Juiz do Trabalho, deverão ser propostos na Vara do Trabalho)

- Inciso VI (as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho)

Este inciso confirmou a tendência da jurisprudência trabalhista de que o dano moral decorrente do contrato de trabalho é de competência da Justiça do Trabalho. Exemplos: dano moral por ofensas ao empregado, dano moral por situação vexatória perante colegas e clientes, dano moral por assédio moral, por assédio sexual, por revista íntima e etc.. A figura do assédio moral consiste no típico terror psicológico ao longo do tempo, onde a pessoa é humilhada, é colocada numa situação em que se sente menosprezada que pode adoecer, pedir demissão, desenvolver um quadro depressivo-suicida. Essa situação de assédio moral é bastante difícil de se comprovar. No caso do assédio sexual este pode se dar também entre colegas, residindo a culpa da empresa no fato de não ter evitado o assédio (culpa in vigilando – risco da atividade econômica).

Da mesma forma, com esse inciso, foi consolidado o entendimento de que o dano moral pré-contratual e o dano moral pós-contratual são de competência da Justiça do Trabalho, isso porque ela é competência para julgar as ações de dano moral decorrentes da relação de trabalho e não na relação de trabalho. Exemplos: pré-contratual – discriminação ou constrangimento no processo seletivo/entrevista, desistência do empregador no contrato preliminar; pós-contratual – o empregado que compromete sua renda no financiamento de um imóvel contando com o saque do FGTS e verifica que não foi depositado na integralidade, quando o novo empregador liga para o antigo pedindo referências e esse denigre sua imagem com referência negativas, as listas negras existentes nas cidades do interior.

Frise-se que, ao que parece, se o empregado estava submetido a determinada situação por longo período de tempo e nunca reclamou esse fato a seu superior, não se caracteriza o dano moral em sua decorrência.

O STF após um ano da promulgação da Emenda nº 45 entendeu que as ações de indenização por danos morais, pensionamento, dano estético, despesas médicas, despesa com tratamento, decorrentes do acidente do trabalho e da doença ocupacional são de competência da Justiça do Trabalho. Importante observar que o conceito e caracterização do acidente do trabalho e da doença ocupacional estão previstos nos artigos 18 a 22 da Lei nº 8.213/91 (Lei dos Benefícios Previdenciários). Nesse sentido, acidente do trabalho é todo o infortúnio ocorrido na execução do trabalho, dentro ou fora da empresa, ou mesmo no deslocamento casa-trabalho e trabalho-casa. Doença ocupacional, a seu turno, é toda a moléstia que pode ser doença do trabalho (tem relação com o ambiente em que se realiza a atividade – exemplo: digitador que trabalha ao lado de máquina que faz barulho bastante alto e pode lhe causar surdez ou doenças auditivas) ou doença profissional (decorre especificamente do exercício da atividade – exemplo: o digitador que adquire LER, o funcionário que trabalha em câmara fria e contrai pneumonia). Pode-se dizer que a doença do trabalho está sempre relacionada à insalubridade.

VII – as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;

VIII – a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir;

IX – outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.

CAI NA PROVA: diferença com o processo civil, diferença entre processo e procedimento, princípios processuais constitucionais, princípios de processo do trabalho, esquema prático/início, reclamação trabalhista, estrutura da Justiça do Trabalho e competência material da Justiça do Trabalho (art. 114, CF).

PRÁTICA DE PROCESSO PENAL II (24/02/2014 A 05/05/2014)

RECURSO

A expressão recurso vem de “retomada do curso”. Assim, consiste num instrumento que permite o reexame de uma decisão. 

1 PRESSUPOSTOS

Nesse sentido, o pressuposto lógico apontado pela doutrina é uma decisão recorrível, já que é necessária para que se tenha acesso ao recurso. Nesse sentido, destaca-se que a recorribilidade está associada à tipicidade, ou seja, o recurso deve estar devidamente previsto na legislação para ser utilizado.

Ademais, o pressuposto fundamental do recurso é a sucumbência, que significa o prejuízo processual. Assim, a decisão recorrível tem que ter causado prejuízo à parte interessada. Logo: sucumbência = prejuízo = gravame. A sucumbência se percebe na relação entre o que foi pedido e o que foi concedido. Se o produto dessa relação resultar numa diferença contra o que foi pedido se estará diante do prejuízo. Se tudo que foi pedido tiver sido atendido não haverá sucumbência e, portanto, interesse recursal.

2 OBJETIVOS

Com um recurso de pode objetivar a anulação e/ou a reforma da decisão. A anulação será pedida quando se estiver diante de um vício formal (error in procedendo), que pode atingir um ato, uma parte do processo ou todo o processo. Já a reforma será requerida quando se constatar a má apreciação à matéria de fato ou de direito (error in judicando), ou seja, questões de fundo, de mérito. Lembre-se que os pedidos relacionados à anulação do feito ou de parte dele devem anteceder as questões relacionadas à reforma, tendo em vista que são prejudiciais à análise do mérito (prefaciais).

3 MECÂNICA DOS RECURSOS

A preposição latina a significa contra. Assim, o juízo a quo é aquele contra quem se recorre, ou seja, aquele que proferiu a decisão. Já a preposição ad significa para. Logo, o juízo ad quem é aquele para quem se vai recorrer. A regra no nosso sistema é que eles sejam diferentes, mas há casos em que será o mesmo juízo o atacado e para quem se vai recorrer. Exemplo: embargos de declaração (art. 382, CPP) – o juízo sentenciante é o a quo e o ad quem ao mesmo tempo.

Importante também que se compreendam as funções desses juízos. Quando forem diferentes, o juízo a quo fará o juízo de admissibilidade, que consiste no exame dos pressupostos recursais, havendo o conhecimento ou desconhecimento do recurso; por sua vez, o juízo ad quem, sendo conhecido o recurso, fará novamente o juízo de admissibilidade (do zero – é desvinculado do interior, sendo completamente independente) e, conhecerá ou não o recurso. Se conhecer, passará ao juízo de mérito, onde o recurso será provido ou não, total ou parcialmente. Essa é a regra geral.

Quando ambos os juízos estiverem concentrados no mesmo ente, o juízo fará um juízo de admissibilidade e um juízo de mérito, se for conhecido. Note-se que na regra geral há dois juízos de admissibilidade (filtro), enquanto que na exceção há somente um.

4 PRESSUPOSTOS RECURSAIS

Quando é feito o juízo de admissibilidade, por qualquer dos juízos, é feita a análise dos pressupostos. Se o recurso envolve somente pressupostos genéricos, serão somente os seguintes; se for o caso de pressuposto específico, a lei o preverá (exemplo: recurso extraordinário – repercussão geral e pré-questionamento – devem ser apresentados em preliminar de mérito, sob pena de não conhecimento do recurso).

Faltando um dos seguintes pressupostos, o recurso não será conhecido.

4.1 Objetivos

4.1.1 Previsão legal

A previsão legal funciona como se fosse a tipicidade dos recursos, fazendo-se uma analogia entre o direito material e o direito processual. Exemplo: os recursos especial e extraordinário estão regulados em lei própria. Podem haver recursos previstos em regimentos dos tribunais, que têm força de lei ordinária. Mas, se o regimento entrar em conflito com o CPP, prevalece o CPP.

Ademais, o recurso deve existir, ou seja, não pode ser criado, nominado pela parte. Mas, eventualmente pode se errar o recurso e, se não for caso de má-fé, é possível a aplicação da fungibilidade (art. 579, CPP). Para que se aplique a fungibilidade o recurso deve existir, sendo somente inadequado para o caso. Ainda, devem ter sido obervados tanto o prazo do recurso correto quanto o do equivocado.

4.1.2 Tempestividade

4.1.3 Forma prescrita em lei

Um recurso no processo penal sempre pode ser interposto por petição. Esta é a regra geral. A exceção se chama termo, que vem de uma expressão maior que é “termo nos autos”. Ademais, pode o termo de interposição pode ser apresentado em audiência ou no cartório.

O recurso pode subir para o 2º grau de duas maneiras: nos próprios autos ou por instrumento, que será regrado pelo sistema. Nesse contexto, instrumento é igual a traslado ou translado – conjunto de peças do processo. Dependendo da hipótese, o legislador irá dizer como funciona o sistema de subida do recurso. Exemplo: no caso do RSE, o art. 583 fala dos recursos de ofício, mas não há RSE de ofício. No RSE é dever do recorrente informar as peças que irão formar o traslado.

4.2 Subjetivos

4.2.1 Legitimidade

4.2.2 Interesse

5 INSTITUTOS PREVISTOS NO CPP

No art. 576, CPP, há a previsão da impossibilidade de desistência do recurso interposto pelo MP. Renúncia é abrir mão do recurso antes de recorrer, enquanto que a desistência se dá depois de recorrer. Assim, o MP pode renunciar, ele não é obrigado a recorrer em nenhuma hipótese. Interposto o apelo pelo MP, não poderá mais desistir.

Outro instituto importante, conforme já visto, é o da fungibilidade.

APELAÇÃO

A apelação se rege por dois sistemas – o do CPP (art. 593, CPP) e o do JEC.

CPP: o prazo para interposição é de 5 dias contados a partir da intimação (salvo se ocorrerem as hipóteses b e c do art. 798, §5º, CPP – parte presente quando o ato é publicizado, ou assinatura da ciência nos autos do processo), excluindo-se o dia do início e incluindo o dia final.

Quando o réu, intimado da sentença, informa e assina no verso do mandado que quer apelar, tal manifestação de vontade equivale à interposição do recurso.

O prazo para apresentação das razões e contrarrazões, conforme art. 600, é de 8 dias, contados das respectivas intimações.  Frise-se que o apelante não é obrigado a obedecer esse prazo, podendo já apresentar as razões juntamente com a interposição, dentro do prazo de 5 dias. Para que as razões sejam apresentadas no 2º grau, tal deve ser requerido (pela defesa) no momento da interposição.

Feita a admissibilidade do recurso, o juízo a quo deverá conhecer o recurso e ordenar sua remessa ao Tribunal, onde será distribuído (prevenção: HC, MS e eventual recurso anterior tornam o relator e a Câmara preventos). 

JECrim (arts. 82 e 83): caberá apelação da decisão que rejeitar a denúncia ou a queixa, bem como da sentença, sendo julgada pela Turma Recursal, composta por 3 juízes de 1º grau (com função de duplo grau).

O prazo para interposição aqui é de 10 dias, oportunidade em que deverá também apresentar as razões. Ademais, aqui não há a prerrogativa da defesa de apresentar as razões no 2º grau. 

OBS. 1: a contagem de prazo para interposição de recurso em face de acórdão começa do dia (útil) seguinte ao da publicação.

OBS. 2: no caso do Tribunal do Júri, havendo, por exemplo, ausência de motivação na fixação da pena, a nulidade incidirá somente na sentença, não atingindo a ação ou o plenário. Ainda, a nulidade pode se dar somente em parte da sentença.

OBS. 3: no Júri ainda existe a questão da fundamentação vinculada – quando é feita a interposição da apelação devem ser apontados os fundamentos do recurso, pois a interposição limita as razões. O que não constar e for eventualmente alegado não será conhecido.

OBS. 4: no JEC e no procedimento sumário a sentença deve ser prolatada em audiência, sob pena de mera irregularidade. Isso significa que a sentença será lida em audiência e o prazo para apelação começa a correr naquele momento – prazo comum, mas porque a largada é a mesma. Se nesses casos a sentença não for lida em audiência, cada parte será dela intimada, iniciando-se o prazo para cada parte em um momento distinto (MP – intimação pessoal; réu – intimação pessoal; advogado – publicação oficial).

OBS. 5: o legislador não fez a previsão de, no JEC, a apelação se dar por termo. Assim, somente poderá ocorrer por petição. Mas, nos embargos declaratórios poderá ser por petição ou termo.

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – ART. 581, CPP

Esse recurso tem o mesmo prazo de interposição do recurso de apelação (5 dias), mas tem um prazo pra razões e contrarrazões de 2 dias, que começa a correr da efetiva intimação do recorrente ou do recorrido.

Lembre-se que as razões devem ser oferecidas no 1º grau.

Art. 589 – juízo de retratação: é um caso excepcional de recurso no processo penal, no qual o juiz deverá, obrigatoriamente, com ou sem as contrarrazões, realizar o juízo de retratação.

Caso o art. 589 não seja cumprido, qual a consequência? A decisão não transita em julgado e o relator, no julgamento, converterá o feito em diligência e determinará que se analise a retratação antes do julgamento.

O rol do art. 581, de cabimento do recurso, não deve ser interpretado de forma extensiva. Frise-se que houve alterações no seguinte sentido: tudo que ali estiver e for de matéria de execução penal o recurso será o de agravo de execução (art. 197, LEP – prazo de 5 dias). Assim, houve uma revogação parcial do art. 581 com relação a essa matéria. Ademais, as decisões de impronúncia e de absolvição sumária, com essa reforma, passaram a ensejar apelação e não mais RSE. 

* A hipótese do inciso X somente se aplica quando a decisão for proferida em 1º grau e não no Tribunal.

* A hipótese do inciso XIV refoge à teoria dos recursos, pois não é a parte quem o interpõe, mas sim qualquer jurado incluído ou excluído na lista, sem que haja processo prévio.

* A hipótese do inciso X diz respeito ao não conhecimento da apelação pelo juízo a quo, pois se for do ad quem caberá agravo regimental se houver essa previsão.

O RSE enseja sustentação oral perante o Tribunal e previne competência no Tribunal.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Esse recurso cabe no processo penal, possuindo previsão no CPP e na Lei 9.099/95, eventualmente sendo previsto em regimento interno de tribunal, caso em que o prazo será sempre de 2 dias (prevalece o CPP, ainda que o regimento disponha prazo diverso).

1 CPP – ARTS. 382 E 619

Os embargos podem ser opostos contra sentença (art. 382) ou acórdão (art. 619), visando o esclarecimento da decisão nas hipóteses de omissão, obscuridade, ambiguidade ou contradição. O prazo para interposição em ambos os casos é de 2 dias, contados da intimação da decisão – se a sentença for lida em audiência, exclui-se o dia da leitura e se começa a contar o prazo no dia útil seguinte (art. 798, §5º, b, CPP – afasta a regra da letra a).

A oposição dos embargos interrompe o prazo do futuro recurso (zera a contagem), recomeçando a contagem da sentença dos embargos. Isso vale para qualquer recurso futuro (apelação, embargos infringentes, REsp, etc.). Exceção: o efeito somente não será interruptivo se tiver, de parte do juízo a quo, um despacho motivado que tenha dois fundamentos: 1º) não conhecimento dos embargos + 2º) declaração de ser procrastinatório. Esse binômio garante a não interrupção do prazo do futuro recurso.

Outra questão importante é que há o entendimento de que é possível o pedido e a concessão de efeitos infringentes a esse recurso, com qualquer finalidade (absolvição, redução de pena, etc.), até mesmo do art. 580, CPP (efeito extensivo do recurso – quem não tenha sido réu recorrente embargue e obtenha os efeitos infringentes para o fim da aplicação desse artigo). Exemplo: processo com 4 réus – somente 1 recorre, transitando em julgado para os outros 3. Um dos que não recorreu embarga a decisão que beneficiou o anterior recorrente, sendo concedido os efeitos infringentes para estender os efeitos benéficos a ele.

Esse recurso somente pode ser oposto por petição. Ademais, não enseja sustentação oral em tribunal.

Frise-se que a sentença dos embargos integra a decisão embargada, complementando-a.

2 JECRIM

Houve uma alteração importante na Lei 9.099/95 para modificar os embargos declaratórios nos JECs, trazendo a redação do art. 83, que tem importantes diferenças com relação ao disposto no CPP:

1 – o prazo é de 5 dias, ao invés de 2;

2 – em nome do critério da celeridade e da oralidade, o legislador decidiu quebrar uma tradição histórica que havia nesse recurso no CPP, possibilitando que seja interposto também por termo nos autos – isso se justifica porque no JECRIM a estrutura da audiência de instrução e julgamento (art. 81) prevê a sentença prolatada verbalmente em audiência (como a sentença é lida, possibilita a oposição oralmente);

3 – a oposição dos embargos suspende o prazo para o recurso futuro (continua a contagem de onde parou).

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE – ART. 609, P. ÚNICO, CPP

Cabe contra decisão não unânime desfavorável ao réu. Assim, cabem os embargos infringentes somente de julgamento de apelação, RSE e agravo em execução (art. 197, LEP).

Os regimentos internos dos tribunais organizam internamente o tribunal e uma de suas missões é o fracionamento de competências e a divisão interna dos órgãos do tribunal. Normalmente, quem julga esse recurso são Turmas ou Câmaras reunidas. No TJRS esse recurso é julgado pelos Grupos (somatório de duas Câmaras). No caso do TRF4, há duas Turmas (7ª e 8ª) com competência criminal, que dão origem a uma Seção (4ª).

O prazo desse recurso é de 10 dias, tratando-se de recurso obrigatório (havendo a possibilidade de interposição) no que se refere à interposição de REsp e RExt – esgotamento da via ordinária.

O recurso é oposto e no Grupo haverá uma distribuição. Em geral, os regimentos internos excluem do sorteio da distribuição da relatoria do recurso o relator e o revisor do recurso anterior. 

Os embargos infringentes, ademais, têm efeito regressivo – o órgão que proferiu a decisão embargada compõe o órgão que julgará o recurso novo.

É o voto vencido que enseja o recurso. Assim, os embargos são limitados a esse voto, mais especificamente ao seu dispositivo e não a sua motivação. Portanto, o que ficar além do dispositivo do voto vencido não será conhecido em sede de embargos infringentes. Exemplo: o voto vencido é somente no sentido de reduzir a pena. Os infringentes somente poderão pedir a redução da pena e não a absolvição. O que pode é se trazer novos argumentos nos embargos infringentes que não foram objeto de tratamento no voto vencido.

- Se o dispositivo do voto vencido for questão de mérito, tecnicamente seria infringente;

- Se o dispositivo do voto vencido for questão formal – decretação de nulidade, por exemplo – tecnicamente seria de nulidade.

HABEAS CORPUS – ART. 5º, LXVIII, CF + ART. 647, CCP

1 NATUREZA JURÍDICA

O HC possui natureza jurídica de ação penal mandamental, uma vez que envolve uma ordem, além de popular, pois pode ser impetrado por qualquer pessoa, sem qualquer requisito.

O HC não admite dilação probatória, necessitando de prova pré-constituída anexada à petição inicial. O mesmo ocorre no caso do MS e da Revisão Criminal.

2 ATORES

2.1 Autoridade competente

É a autoridade para quem o HC será dirigido, de acordo com a regra da competência jurisdicional – um degrau acima da autoridade coatora.

Exemplo: o HC é possível de ser impetrado também diante de ato de particular – dono do hotel que retém o hóspede no local em face da inadimplência. A autoridade competente será o Juiz de Direito da Comarca.

2.2 Impetrante

É o autor da ação.

2.3 Paciente

É quem sofre ou está prestes a sofrer a coação. O paciente e o impetrante podem ser a mesma pessoa, mas no caso de haver advogado (ou alguém que o faça para 3º), ele será o impetrante e o coagido (em favor de quem se impetra) será o paciente.

Quando o impetrante é advogado, não deve juntar procuração com a petição.

O HC torna preventa a Câmara e o relator, podendo até mesmo a matéria já ficar conhecida da Câmara (exemplo: liminar), dificultando a impetração de 2º HC ante a impossibilidade de se reiterar o mesmo pedido.

2.4 Autoridade coatora

É a autoridade que praticou ou que está prestes a praticar a coação ilegal.

3 ESPÉCIES

3.1 Liberatório (repressivo)

Quando a coação ilegal é presente, ou seja, já existe. Exemplo: prisão ilegal. Esse HC pode envolver várias ordens, conformações de conteúdo. Pode ser ordem para revogação de prisão, decretação de nulidade, determinação de produção de prova.

3.2 Preventivo (salvo-conduto)

Quando a coação é iminente, ou seja, está prestes a acontecer. A decisão do HC preventivo é a decisão de salvo-conduto – garantia de que a situação de iminente coação não vai se concretizar (único conteúdo).

DIREITO DAS SUCESSÕES (07/04/2014 A 05/05/2014)

1.2 Segunda parte do art. 1.832

Não pode a quota do cônjuge supérstite ser inferior a 1/4 se ele for ascendente dos com quem ele concorreu.

Ex.: se há quatro filhos A, B, C, D e o cônjuge for ascendente deles, não receberá menos do que 1/4 da herança. Assim, tomando 120 por exemplo, o cônjuge herdará 30 (1/4, portanto), devendo o restante (90) ser dividido por igual entre os quatro filhos A, B, C e D.

Toda vez que o número de filhos comuns exceder a três dever-se-á reservar uma quarta parte da herança em favor do cônjuge sobrevivente.

A lei, no entanto, não contempla a hipótese de o autor da herança ter filhos alheios ao casamento corrente à época do óbito. A doutrina soluciona: se a filiação for híbrida (existem filhos comuns e filhos exclusivos do autor da herança), neste caso, entendem os autores, que a divisão será igualitária, ou seja, sem a reserva da quarta parte.

1.3 Concorrência com os ascendentes (art. 1.829, II c/c 1.837)

Neste caso, não há filhos e o concurso se dá com os ascendentes. Assim, divide-se igualmente entre os ascendentes e o cônjuge, independentemente do regime.

Caso um dos ascendentes do autor da herança também já seja morto, o quinhão deste não passa aos seus pais, devendo ser a herança dividida igualmente entre o cônjuge sobrevivente e o ascendente vivo do autor da herança.

Na hipótese trágica de os ascendentes do autor da herança serem ambos mortos, a herança é, igualmente, dividida por DOIS, mas o quinhão dos ascendentes passará aos pais destes, que concorrerão com o cônjuge supérstite. Assim, por exemplo, os 120 a serem herdados serão divididos por 2: uma parte para Maria (cônjuge sobrevivente) e a outra entre os avós do seu marido que estiverem vivo, os quais dividirão o seu montante igualmente (p. ex.: se são 3 avós, 120/2 = 60/3 avós = 20 para cada um).

2 DA SUCESSÃO DOS COMPANHEIROS (ART. 1.790)

A regra é clara: o companheiro sobrevivente só concorre sobre os bens adquiridos a título oneroso na constância (art. 1.790, caput).

Os bens particulares NUNCA serão herdados pelo companheiro, salvo se por disposição testamentária.

Caso os companheiros, no pacto de convivência, dispuserem regime de bens diverso do legal, o companheiro supérstite concorrerá em igualdade de condições com os demais herdeiros.

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; (ex.: Considerando-se que se trate de união estável pelo regime legal de bens. João morre deixando patrimônio de 170, deste 100 são bens adquiridos onerosamente na constância da união estável: 50 será meação de Maria e os outros 50 serão divididos entre Maria e os filhos A, B e C; quanto aos bens particulares, os outros 70, tocará, em parte igual, aos filhos A, B e C [cada um receberá, portanto, 1/3 de 70])

II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; (ex.: Considerando-se que se trate de união estável pelo regime legal de bens. João morre deixando patrimônio de 170, deste 100 são bens adquiridos onerosamente na constância da união estável: 50 será meação de Maria e os outros 50 serão divididos igualmente entre os filhos X [20] e Y [20] e à Maria tocará a metade do que cada um receber, ou seja, apenas 10. Caso a prole seja híbrida, Maria receberá 50 por meação e concorrerá em pé de igualdade com os filhos, sejam comuns ou exclusivos do autor da herança, quanto aos outros 50, assim, M [10%], A [10%], B [10%], C [10%], X [10%] e Y [10%]. Quanto aos bens particulares [os demais 70], serão paritariamente divididos entre os filhos A, B, C, X e Y [cada um receberá, portanto, 1/5 de 70]). 

III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; (ex.: Considerando-se que se trate de união estável pelo regime legal de bens. João morre deixando patrimônio de 170, deste 100 são bens adquiridos onerosamente na constância da união estável: 50 será meação de Maria e os outros 50 serão divididos à razão de 2/3 para os demais parentes sucessíveis [aqueles até o 4º grau colateral] e 1/3 para Maria. Quanto aos bens particulares [os demais 70], estes quedarão com os parentes sucessíveis)

IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. (Porém, jamais se pode ler o inciso dissociado do caput, então ele terá direito à integralidade da herança sobre os bens nos quais ele pode concorrer. Assim, a totalidade dos bens comuns serão de Maria, mas os bens particulares ela não pode herdar. Esses bens iriam para o Município. uma saída para que os bens particulares não sejam destinados ao Município, na hipótese deste inciso, pode ser encontrada no art. 1.844, que prevê que uma herança somente será jacente no caso inexistirem cônjuge ou companheiro ou outros parentes sucessíveis)

Questão de prova: João e Maria vivem e união estável e adquiririam em comum na Constancia 420. João trouxe de particulares 150. João morreu. Eles tinha 3 filhos. A foi declarado indigno. B renunciou. Divida a herança.

Resposta: A parte do renunciante volta, porque ele é considerado estranho. Os filhos do indigno (2) recebem por ele. C está vivo. Maria terá uma meação de 210. O valor da herança de João será de 360. Quem concorre à herança é Maria, os filhos de A e C. Quanto herda cada um? Maria herda (210/3) 70. Os filhos de A vão ficar cada um com 35, mais 75 (entre os dois) dos bens particulares. C vai receber 145. Quanto ele poderia ter deixado em testamento? 180 (metade da herança).

3 DA HERANÇA DE COLATERAIS (ART. 1.829, IV)

3. 1 Na sucessão dos colaterais os mais próximos excluem os mais remotos.

São herdeiros colaterais os parentes até o quarto grau. Neste caso, serão herdeiros: os irmãos (colaterais de 2º grau), os tios e os sobrinhos (colaterais de 3º grau), primos, sobrinhos-netos e tios-avôs (colaterais de 4º grau).

3.2 Existe uma reserva de preferência entre tios e sobrinhos.

Se uma pessoa morre e não deixa herdeiros necessários, deixando sobrinhos e tios, hipótese em que os seus sobrinhos herdarão tudo, ao passo que os tios nada. (Os sobrinhos preferem aos tios do de cujus)

Se houver concorrência entre herdeiros de quarto grau colateral, não haverá essa preferência.

3.3 Os irmãos bilaterais concorrendo com unilaterais, recebem o dobro.

Se uma pessoa morre, não era casada e não deixa filhos, tendo irmãos bilaterais e unilaterais, os primeiros receberão o dobro dos últimos.

REGRA PRÁTICA DE CLÓVIS BEVILÁQUA: Aos irmãos bilaterais, atribui-se 1 como seu algarismo representante; aos unilaterais, 2. Soma-se os algarismos para se descobrir o fator de divisão. Divide-se o montante da herança pelo fator de divisão. O resultado da divisão será o quinhão dos irmãos unilaterais, multiplicando-se esse resultado por dois, ter-se-á o valor dos irmãos bilaterais.

EXEMPLO: A falece, deixando 3 irmãos. Desses, 2 são seus irmãos somente por parte de mãe e o outro é por parte de pai e mãe. O irmão bilateral tem direito ao dobro do que cabe aos unilaterais. Aos irmãos unilaterais se atribui como seu representante o algarismo 1 e ao bilateral o algarismo 2. Somam-se os algarismos para saber o fato de divisão, que, no caso, será 5. Sendo a herança no valor de R$ 300.000, 300.000 dividido por 5 é igual a 60. Assim, cada unilateral receberá 60 e o bilateral receberá 120.

P.S.: não existem filhos bilaterais ou unilaterais, pois nesta classe não se admite distinção; ou se é filho, ou não.

MODOS DE SE SUCEDER X FORMAS DE PARTILHAR

O modo de suceder diz com a maneira como a lei chama os herdeiros para suceder (a que título se é chamado a suceder); a forma de partilhar, como esses herdeiros chamados partilharão a herança.

1 MODO DE SUCEDER

1.1 Por direito próprio

Haverá sucessão por direito próprio quando o herdeiro pertencer a classe (descendentes, ascendentes, etc.) e grau chamados (1º grau em linha reta, 2º grau colateral, etc.), ele será sucessor por direito próprio.

Nesse caso, os herdeiros partilharão a herança por cabeça.

1.2 Por direito de representação

Haverá sucessão por direito de representação quando um dos herdeiros morrer antes que o autor da herança e será considerado pré-morto. Assim, representarão o herdeiro pré-morto os seus herdeiros.

Nesse caso, a partilha se derá por estirpe.

Se todos os herdeiros do autor da herança forem pré-mortos, os filhos desses herdeiros pré-mortos receberão por direito próprio e não por representação.

1.2.1 Regras de sucessão por direito de representação

- O direito de representação só ocorre na ordem reta descendente, nunca na ascendente, exceto na linha colateral em favor dos filhos de um irmão pré-morto quando com tios concorrerem (nessa hipótese, sobrinhos netos não herdam).

- Ninguém representa herdeiro vivo (exceção: os filhos do indigno e do deserdado).

- Ninguém representa herdeiro renunciante.

- O direito de representação só ocorre quando existir diversidade de graus entre os concorrentes.

1.3 Por direito de transmissão

O direito de transmissão é um caso de pós-morte. Alguns chegam a falar em sucessão dentro de uma sucessão, pois, nessa situação, um dos herdeiros morre após a abertura da sucessão, razão pela qual os herdeiros desse pós-morto participarão da sucessão anterior.

2 FORMAS DE PARTILHAR

2.1 Por cabeça

Tantas quantas forem as cabeças, tantos quantos serão os quinhões.

2.2 Por estirpe

A estirpe (os descendentes) do pré-morto receberá o quinhão que tocaria a este se vivo fosse à época da sucessão.

2.3 Por linha

É a forma de partilha de herança que ganha forma quando o autor da herança morre sem deixar descendentes e seus pais também estão mortos. Espécie na qual os avós do de cujus herderão, na forma do art. 1.836, § 2º, isto é, cada linha (materna e paterna) herderá igualmente. Com isso, se houver dois avós paternos e um materno, divide-se a herança por dois, tocando uma parte aos avós paternos e a outra ao materno. Ex.: A morre sem deixar descendentes, pais ou irmãos, restando apenas uma avó paterna e os avós maternos. Sua herança é de R$ 100.000,00. Cada um dos avós maternos receberá R$ 25.000,00, pois integram a linha materna; a avó paterna, R$ 50.000,00 sozinha, pois é a única remanescente da linha paterna.

HERANÇA JACENTE vs. HERANÇA VACANTE (ART. 1.819, CC E ART. 1.142, CPC)

Procedimento especial de jurisdição voluntária, que tem por finalidade a arrecadação de bens de alguém que vem a falecer sem deixar herdeiros (conhecidos), mas deixando herança.

A finalidade maior da herança jacente não é arrecadar bens ao Município, mas sim de dar publicidade da existência desses bens a serem inventariados, de modo que os herdeiros possam se habilitar.

Com a abertura da sucessão não ocorre a transmissão imediata do patrimônio ao Município. Portanto, não é de pleno direito a sucessão de herança jacente.

Herança jacente é a primeira fase da declaração de vacância da herança. Se todos os herdeiros renunciarem, a herança será, desde logo, considerada vacante.

Herança jacente ou vacante são formas de personificação anômalas, o que lhes garante capacidade para litigar.

O patrimônio oriundo da herança jacente integrará o rol de bens dominicais do Município.

1 PROCEDIMENTO DA HERANÇA JACENTE

1.1 Arrecadação – 1ª fase

Havendo a notícia do óbito, sem herdeiros, o juiz irá abrir esse procedimento. Geralmente, essa notícia é levada ao MP que, por sua vez, irá informar ao Judiciário. Aberto o procedimento, o juiz irá agendar uma visita à residência, a fim de arrecadar os bens que compõem a herança, sendo tal visita pessoal. Dessa visita, serão intimados o MP e a Fazenda Pública, que se não comparecerem não ensejará a nulidade do feito, o que somente se opera mediante a ausência de prévia e regular intimação (requisito de validade).

Na arrecadação, o juiz fará um levantamento de tudo que encontrar no imóvel do falecido, ouvindo vizinhos a fim de obter informações sobre a existência de eventuais herdeiros. Não sendo possível a conclusão da arrecadação no mesmo dia, irá lacrar o imóvel e  retornar no dia seguinte. Finda a arrecadação, o juiz nomeará um curador para administrar o acervo, dependendo todos os seus atos de autorização judicial.

- Notícia do óbito

- Visita à residência

- Intimação do MP, FP

- Nomeação de curador

- Arrecadação

1.2 Publicidade – 2ª fase

A publicidade é uma das finalidades desse procedimento. Nesse sentido, serão publicados 3 editais com intervalos de 30 dias entre eles, sendo concedido o prazo de 6 meses para habilitação de eventuais herdeiros. Se algum herdeiro comparecer nesse prazo e sua habilitação for acolhida pelo magistrado, o procedimento de herança jacente de transformará em inventário. 

- 3 editais

- 30 dias

- 6 meses

1.3 Vacância – 3ª fase

Passado o prazo de 6 meses, será proferida sentença declaratória de vacância. Porém, frise-se que passados os 6 meses e ainda não proferida a sentença, nada obsta que os herdeiros se apresentem para habilitação, podendo-se entender esse prazo como sendo de 1 ano.

2 EFEITOS

Os efeitos dessa sentença serão os seguintes: a) os parentes colaterais que eventualmente aparecerem não podem mais pleitear coisa alguma; b) em caso de aparecerem herdeiros necessários ou credores do falecido podem pleitear a herança somente por meio de ação direta, chamada de petição de herança, que será dirigida contra a herança jacente (entidade de personificação anômala – ex.: espólio, condomínio); c) os bens saem da administração do curador e passam para a administração do Município onde estiveram localizados (cada Município será titular do bem nele situado) – só será efetivamente titular do patrimônio 5 anos após a abertura da sucessão, somados ao procedimento em tela, a título de bens dominicais.

A destinação desses bens se dará de acordo com o interesse público, a fim de atendê-lo da melhor forma possível.

Em prazo nunca inferior a 1 ano da publicação do 1º edital será proferida sentença declaratória de vacância.

- Exclui colaterais

- Herdeiros necessários e credores (só por ação direta)

- Os bens saem da administração do curador

- 05 anos após a abertura da sucessão os bens passarão a integrar o patrimônio do Município

SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA

O testamento é um ato de disposição de última vontade, pois pode ser modificado tantas vezes quantas forem desejadas até a morte do testador.

1 CAPACIDADE ≠ LEGITIMIDADE

Capacidade diz com quem é capaz de dispor de seus bens por testamento. A prova da capacidade é feita à época em se fez o testamento (facção testamentária), e não da abertura da sucessão.

1.1 Capacidade ativa mínima

Aos 16 anos completos uma pessoa pode testar validamente, independentemente de assistência (art. 1.860, parágrafo único).

1.2 Capacidade ativa máxima

A lei não estipula idade máxima para testar, exigindo somente que a pessoa esteja no pleno exercício das faculdades mentais.

Essa capacidade somente é medida à época da facção testamentária e não da abertura da sucessão (prova retroativa).

1.3 Capacidade passiva

Somente as pessoas podem ser beneficiárias de testamento. Sendo destinada à pessoa jurídica, ela deve estar constituída à época da abertura da sucessão.

Quanto à questão da prole eventual: os filhos não concebidos de uma pessoa indicada pelo testador, poderão ser beneficiados desde que essa pessoa esteja viva à época da abertura da sucessão. Em dois anos, porém, essa pessoa tem que conceber a prole, sob pena de os bens destinados à prole voltarem para o patrimônio dos herdeiros legítimos do autor da herança. Aqui não estão compreendidos eventuais filhos adotivos.

2 CARACTERÍSTICAS 

2.1 UNILATERAL

O testamento é negócio jurídico unilateral, não dependendo de aceitação.

2.2 UNIPESSOAL

O testamento só pode expressar a vontade de uma única pessoa, sendo vedado o testamento conjuntivo ou de mão comum, ainda que seja recíproco (não pode ser recíproco conjuntivo, mas pode ser unipessoal), simultâneo (ambos são titulares de um bem e eles deixam esse bem em favor de uma mesma pessoa – ex.: pai e mãe querem beneficiar um filho, deixando-lhe um bem a mais). 

2.3 SOLENE

Somente se pode submeter às formas preestabelecidas. No Brasil há o testamento público, o cerrado e o particular, não podendo se inventar outra forma, sob pena de inexistência do testamento.

2.4 GRATUITO

Não quer dizer que o testamento seja isento de custas, mas sim que não se pode exigir um benefício em vida do beneficiário do testamento para se deixar algo para ele, o que não se confunde com eventuais condições. Esse é o chamado testamento correspectivo, que, portanto, é vedado.

2.5 REVOGÁVEL

O testamento é revogável a qualquer tempo, não existindo um limite de vezes para se revogar um testamento, podendo se revogar em parte (somente uma cláusula).

- Nada obsta que se disponha no testamento da legítima. Exemplo: o pai tem 4 imóveis no mesmo valor e quer deixar cada um específico para um de seus 4 filhos, não sendo correta a disposição do art. 2014 c/c art. 2018.

- Disposição de caráter não patrimonial: reconhecimento de filho, de união estável, motivo da indignidade e etc. O testamento pode conter somente disposições de caráter não patrimonial.

- A arguição de nulidade do testamento somente pode ser reclamada no prazo máximo de 5 anos do seu registro em juízo (antes da abertura do inventário), como forma de segurança jurídica aos herdeiros.

PRÁTICA DE PROCESSO CIVIL I (07/04/2014 A 05/05/2014)

INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

1 PROVOCADA/FORÇADA

1.1 Nomeação à autoria – arts. 62/69

É o incidente por meio do qual o detentor da coisa demandada nomeia o verdadeiro proprietário ou possuidor a fim de que o autor contra ele dirija sua ação. Nos casos de nomeação à autoria o réu/nomeante não deve contestar, mas somente apresentar o incidente.

Objetivo: substituir o réu;

Hipóteses: arts. 62 e 63;

Dinâmica: citado o réu no prazo para defesa, nomeia à autoria. O juiz suspende o processo e manda ouvir o autor, que pode negar a nomeação, a qual ficará sem efeito, ou aceitá-la, providenciando a citação do nomeado. O nomeado, por sua vez, pode reconhecer ou não a nomeação, sendo que somente o reconhecimento produzirá efeitos.

1.2 Denunciação à lide – arts. 70/76

É o incidente pelo qual o autor ou o réu chama a juízo um terceiro, que por alguma relação jurídica está obrigado a ressarcir os prejuízos do autor ou do réu, em virtude de sentença que tenha reconhecido a outro o direito à coisa ou reembolse os prejuízos decorrentes da demanda.

Hipóteses: alienante, possuidor indireto ou por força de lei ou contrato;

Dinâmica: trata-se, na verdade, de uma ação regressiva onde o denunciado terá a possibilidade de contestar a denunciação, a fim de se eximir das responsabilidades. Julgada procedente à ação, a execução pode ser direcionada ao réu e à seguradora pela jurisprudência. Tecnicamente, isso não pode ocorrer, pois o autor não tem relação jurídica com a seguradora.

Observação: 1 processo – 2 ações – 2 relações jurídicas – 1 só instrução – 1 mesma sentença. 

1.3 Chamamento ao processo

2 ESPONTÂNEA/VOLUNTÁRIA

2.1 Assistência

2.2 Oposição

PEÇA 5

Colina Peixoto (qualificação) ingressou com ação de reintegração de posse, processo nº __, distribuído para a 1ª Vara Cível de Viamão, contra João da Silva (qualificação – agricultor) por estar este preparando a terra para plantação em área de sua propriedade. Citado, alega ao seu advogado que estava plantando por ordem de Pedro Silveira, brasileiro, casado, médico, residente na Rua ____ em Porto Alegre-RS, na condição de empregado rural. Elabore a peça.

DIREITO TRIBUTÁRIO I (09/04/2014 A 05/05/2014)

MATÉRIA P2

Os grupos de responsáveis que a seguir serão analisados caracterizam-se, basicamente, pela inadimplência do tributo. Nesse caso, o terceiro – responsável, se torna responsável pelo pagamento diante do inadimplemento (incluindo-se a sonegação).

RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO

Art. 129. O disposto nesta Seção aplica-se por igual aos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição à data dos atos nela referidos, e aos constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data.

Art. 130. Os créditos tributários relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens imóveis, e bem assim os relativos a taxas pela prestação de serviços referentes a tais bens, ou a contribuições de melhoria, subrogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do título a prova de sua quitação.

Parágrafo único. No caso de arrematação em hasta pública, a sub-rogação ocorre sobre o respectivo preço.

Art. 131. São pessoalmente responsáveis:

I - o adquirente ou remitente, pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos;

II - o sucessor a qualquer título e o cônjuge meeiro, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da partilha ou adjudicação, limitada esta responsabilidade ao montante do quinhão do legado ou da meação;

III - o espólio, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da abertura da sucessão.

Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual.

Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

§ 1^o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial:

I – em processo de falência;

II – de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial.

§ 2^o Não se aplica o disposto no § 1^o deste artigo quando o adquirente for:

I – sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial;

II – parente, em linha reta ou colateral até o 4^o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou

III – identificado como agente do falido (laranja) ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária.

§ 3^o Em processo da falência, o produto da alienação judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienação, somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário. 

O caput do art. 130, menciona impostos cujo fato gerador seja a propriedade, veja-se que é o caso do IPTU; taxas (coleta de lixo); eventuais contribuições de melhoria. Nesse caso, o valor se subroga no adquirente. Assim, se o imóvel possuir débito tributário pendente, o ônus de pagar o valor será de quem o adquirir. A prova da quitação, consistente na certidão negativa apresentada ao tabelião, afasta eventual responsabilidade.

Tratando-se de aquisição em hasta pública, o valor relacionado ao débito tributário será descontado do valor pago pelo adquirente pelo imóvel. Exemplo: o arrematante compra o imóvel por R$ 100 mil, sendo que ele possui R$ 10 mil de dívida tributária. Dos R$ 100 mil pagos pelo arrematante serão descontados os R$ 10 mil para a Fazenda Pública.

*O art. 132 é aplicável às hipóteses de cisão? O STJ e alguns doutrinadores entendem que cisão se submete às regras do art. 132, tendo em vista que o termo somente não consta no artigo porque ao tempo do CTN ainda não existia esse instituto. Aliás, se isso não ocorrer se abrirá uma porta ao crime contra a ordem tributária. O que eles esqueceram de enfrentar foi a questão relativa ao princípio da legalidade – lembre-se que o CTN já foi modificado algumas vezes, mas não acrescentou a expressão “cisão” no artigo mencionado.

RESPONSABILIDADE DE TERCEIRO

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente subsidiariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;

II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;

III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;

IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;

V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;

VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;

VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório. 

Apesar de o caput tratar de caso de solidariedade, na verdade se opera a subsidiariedade, pois na impossibilidade de se cobrar de um se cobrará do outro.

Ademais, no que se refere ao pagamento de multa, tratando-se de multa punitiva não incidirá a subsidiariedade, mas somente em se tratando de multa moratória.

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores (S/A), gerentes (Ltda.) ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

A hipótese de maior aplicação é a do inciso III. Segundo o STJ, esse dispositivo não se aplica em caso de mero inadimplemento, mas somente em caso de crime ou infração a contrato ou estatuto. Ainda, a cobrança não pode incidir sobre todos os sócios da empresa, restringindo-se às pessoas do inciso III. Por fim, deve-se verificar se o nome do sócio consta na CDA, pois se constou cabe a ele o ônus da prova da inocência; se não constou, cabe ao Fisco a prova da responsabilidade.

RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÕES

Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.

Segundo lecionam muitos autores, esse artigo impõe a responsabilidade objetiva nas infrações tributárias.

Art. 137. A responsabilidade é pessoal ao agente:

I - quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito;

II - quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar;

III - quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico:

a) das pessoas referidas no artigo 134, contra aquelas por quem respondem;

b) dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, preponentes ou empregadores;

c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, contra estas.

Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora (+ correção monetária), ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.

Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.

No início o STJ interpretava literalmente o dispositivo. Com o passar do tempo, porém, o STJ passou a decidir no sentido de que se o sujeito passivo informou por qualquer declaração (formulário) para o Fisco que deveria pagar o tributo e não pagou, não pode ele invocar a aplicação desse dispositivo. Para o professor essa decisão é equivocada, pois o telos do art. 138 pé estimular o pagamento para aqueles que não o efetuaram.

CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Art. 139. O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta.

Art. 140. As circunstâncias que modificam o crédito tributário, sua extensão ou seus efeitos, ou as garantias ou os privilégios a ele atribuídos, ou que excluem sua exigibilidade não afetam a obrigação tributária que lhe deu origem.

Muitos entenderam que extinto o crédito tributário não estaria extinta a obrigação tributária, o que não tem lógica.

Art. 141. O crédito tributário regularmente constituído somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos nesta Lei, fora dos quais não podem ser dispensadas, sob pena de responsabilidade funcional na forma da lei, a sua efetivação ou as respectivas garantias.

1 CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – LANÇAMENTO

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Segundo o artigo e a melhor doutrina, o crédito tributário é um procedimento administrativo, formado pelos seguintes atos: verificar ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável, calcular o tributo devido, identificar o sujeito passivo e, se for o caso, aplicar a penalidade.

Ademais, o lançamento é perfectibilizado pela notificação do sujeito passivo.

Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. (Aqui não há espaço para discricionariedade).

Art. 143. Salvo disposição de lei em contrário, quando o valor tributário esteja expresso em moeda estrangeira, no lançamento far-se-á sua conversão em moeda nacional ao câmbio do dia da ocorrência do fato gerador da obrigação.

Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.

§ 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.

§ 2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido.

Esse dispositivo diz que o lançamento, quando perfectibilizado, submete-se à lei vigente à época do fato gerador. Sua aplicação é comum em caso de inventário, onde o fato gerador do imposto de transmissão é a morte do autor da herança.

Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de:

I - impugnação do sujeito passivo;

II - recurso de ofício;

III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149.

Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.

Assim, quando o sujeito ativo modificar a interpretação de norma jurídica, sendo esta mais gravosa, não pode aplicar ao sujeito passivo por fato anterior à nova interpretação (irretroatividade para fato já consumado).

1.1 Modalidades de lançamento

1.1.1 Lançamento por declaração – art. 147

 Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação.

§ 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento.

§ 2º Os erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame serão retificados de ofício pela autoridade administrativa a que competir a revisão daquela.

O imposto é lançado com base em declaração de terceiro. Esse é o caso do ITBI, onde o imposto é lançado com base no valor do imóvel declarado pelo tabelião. Ademais, esse imposto incide antes da ocorrência do fato gerador (transcrição).

Com relação ao exemplo do imposto sobre importação, referente a quando se adquire um bem nos Estados Unidos, o lançamento é feito com base na declaração feita pelo contribuinte (de quanto pagou pelo bem).

Imposto sobre a renda não é caso de lançamento por declaração, apesar de um dia ter sido. Atualmente, o lançamento do imposto sobre a renda é feito por homologação, isso porque a declaração feita pelo contribuinte é obrigação acessória.

1.1.2 Lançamento direto e de ofício – art. 149

O imposto direto é aquele feito, basicamente, em razão de cadastro do bem do contribuinte. O imposto de ofício é aquele decorrente de ato ilícito, sonegação, etc. Exemplos de imposto direto: IPTU, IPVA. Exemplos de imposto de ofício: Auto de Infração, Auto de Lançamento, Auto de Infração e Lançamento.

Todos os tributos são passíveis de serem lançados de ofício. Exemplo: um tributo lançado por declaração que não foi declarado, mas sim sonegado, será lançado de ofício.

1.1.3 Lançamento por homologação – art. 150

 Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

Assim, o IR é imposto com lançamento por homologação porque o seu recolhimento ocorre antecipadamente e sem prévio exame.

Ademais, a homologação nunca é expressa aqui no Brasil, aplicando-se o disposto no § 4º, com relação à homologação tácita.

A Súmula 436 do STJ estabelece que se o contribuinte entregou a declaração (obrigação acessória) indicando o imposto que entende devido e não paga, será inscrito em dívida ativa passível de execução fiscal, não se abrindo prazo para impugnação ou lançamento de ofício.

Ainda, entendia Fanuchi que existem tributos que nunca tem lançamento em sua vida. O entendimento predominante é de que o lançamento é uma norma individual, assim como uma sentença. Paulo de Barros Carvalho diz que mesmo no lançamento por homologação alguma participação tem o Fisco, ainda que de lei – predomina a participação do contribuinte. Conclusão: não existe lançamento por homologação expressa, mas somente a homologação do pagamento.

Lembre-se, por fim, que o fato de existir uma declaração para determinado tributo não implica que seu lançamento seja por declaração, podendo esta se tratar somente de obrigação acessória da principal (pagar o tributo), podendo ser de lançamento por homologação. Exemplo: DCTF, DIPJ, GIA, DIPF, DIRF. Entregues essas declarações, o contribuinte estará declarando que deve o tributo e se não o pagar será inscrito na dívida ativa – esses tributos lançados por homologação são informados pelo contribuinte por meio de declaração. 

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória; - moratória consiste na dilação no prazo de pagamento. Assim, se o tributo vence dia 20 e vem uma lei que diz que ele irá vencer dia 26, prolonga-se o prazo. Em caráter individual, pode-se dar como exemplo o parcelamento. Para o professor, mesmo com a inserção do inciso VI especializando a modalidade do parcelamento, este continua se tratando se espécie de moratória, tendo em vista que anteriormente a 2001 não haveria como explicar os parcelamentos realizados, além do disposto no art. 155-A, §2º, que diz que se aplicam ao parcelamento as regras da moratória.

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; - note-se que nesse caso de suspende a exigibilidade do crédito sem que haja exigibilidade.

VI – o parcelamento. – com o surgimento do CTN até 2001 não existia esse inciso, sendo tratado como moratória. O parcelamento pode ser classificado como ordinário ou extraordinário. O parcelamento ordinário é aquele utilizado no dia-a-dia por todos os contribuintes (até 60 meses – 5 anos). O parcelamento extraordinário tem sido concedido pela União, mas não todos os anos, tratando-se do chamado REFIS, aplicável às empresas devedoras (prazo máximo superior a 5 anos).

Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes.